Seguros
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 3 de mayo de 2001. Expediente 12.724.
Síntesis: Garantía única de cumplimiento en contratos estatales. La garantía de estabilidad de las obras. Facultad de la administración para hacerla efectiva unilateralmente; oportunidad para hacerla efectiva. Retención de garantía adicional.
[§ 072] «CONSIDERACIONES DE LA SALA
La sentencia apelada será confirmada por las razones que a continuación se exponen. La Sala despachará los cargos objeto de la apelación en el siguiente orden: 1. La competencia de la justicia administrativa frente al arbitramento técnico pactado en el contrato. 2. La facultad y la oportunidad de la administración para hacer efectiva la póliza de estabilidad de las obras. 3. Los motivos aducidos por la administración para hacer efectiva la garantía. 4. Las pretensiones económicas de los demandantes.
1. La competencia de la justicia administrativa frente al arbitramento técnico pactado en el contrato
Como quiera que en la demanda el apoderado de (...) insinuó la violación de la cláusula vigésima sexta del contrato, "por cuanto la (...) no acudió a utilizar el arbitramento allí pactado como mecanismo para resolver sobre las diferencias, que son en buena parte de orden técnico" y que también alegó a lo largo del proceso la compañía aseguradora, la Sala precisará en primer lugar este aspecto en cuanto toca con la competencia para asumir el conocimiento de la controversia.
En la cláusula vigésima sexta del contrato las partes convinieron que las diferencias de orden técnico que se suscitaran en relación con el contrato que no resolvieran directamente el contratista y el interventor, o en segundo lugar el gerente de la (...) se confiarían a árbitros profesionales de la ingeniería y reservaron a los tribunales judiciales competentes las diferencias de orden jurídico (fl. 11 C.4).
Terminadas las obras objeto del contrato, recibidas por la administración y liquidado el mismo, éste se extinguió y por consiguiente también el arbitramento técnico pactado, así con posterioridad se hubiesen presentado reclamaciones de la administración como dueña de los trabajos, por vicios o defectos de construcción; saneamiento que como se precisará más adelante tiene un tratamiento diferente y por tanto, no era competencia de los árbitros definir los correctivos de orden técnico frente a los trabajos ejecutados, como lo afirma el demandante.
2. La garantía de estabilidad de las obras
En el caso concreto, el contratista con ocasión de la celebración del contrato (...), debía garantizar la estabilidad de las obras en cuantía equivalente al 10% del valor del contrato y por una vigencia de cuatro años, contados a partir de la fecha de entrega y recibo final de la obra (Cláusula décima quinta del contrato fl. 21 C-4).
Dicha garantía, al tenor del art. 67 lit. c) del decreto ley 222 de 1983 y de las normas fiscales del Distrito, de acuerdo con la reglamentación de la Contraloría General de la República (art. 69 ibídem), tenía como objeto garantizar a la entidad contratante "que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso" no sufriera deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó, ni perdiera "las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura" (art. 15 Res. 10500 de 1984). Señalaba también esta resolución, que esta garantía debía constituirse por un término no inferior a dos años ni superior a cinco y que debía otorgarse "simultáneamente con el recibo de la obra" (art. 16 )1
2.1 La facultad de la administración para hacerla efectiva unilateralmente
La afirmación del apoderado de la compañía de seguros de que el poder de la administración "para declarar siniestros y exigir su valor mediante una resolución no estuvo jamás consagrado en norma alguna" desconoce la normatividad que rige las garantías que amparan las obligaciones que asume el contratista frente a la administración pública. En efecto, dicha facultad se deriva no sólo de la póliza que garantizó la estabilidad de la obra, sino también del contrato, de la resolución 10500 de 1984 expedida por la Contraloría General de la República, vigente para la época en que fue constituida la garantía e igualmente, tal como lo señaló la sentencia que se apela, del art. 68 del C.C.A. el cual en el numeral 5 dispone que prestarán mérito ejecutivo "las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación" (negrillas de la sala).
La Resolución No. 10500 de 1984 señalaba que se entendía causado el siniestro "con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro" (art. 2°, estipulación sexta, ord. 3°); estipulación igualmente transcrita como cláusula cuarta de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora, (...).
Vale la pena precisar que las garantías que se constituyen a favor de la administración para asegurar cualquiera de las obligaciones del contrato estatal llámese cumplimiento, manejo del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y de estabilidad de las obras, entre otras cuando la administración decide hacerlas efectivas porque ocurrió el riesgo, expresa esa decisión a través de un acto administrativo, mecanismo totalmente ajeno a la actividad aseguradora entre particulares.
Viene al caso la distinción que hace el Código de Comercio con relación a los seguros en el campo privado, puesto que el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (art. 1075 y 1077), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por, escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C. Co.).
En cambio, en el campo de la contratación estatal la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora para el pago del seguro, expide un acto administrativo unilateral, en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción de legalidad. Esta forma de acreditar el siniestro también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto, en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.
Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos2.
2.2 La oportunidad de la administración para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra
Si el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez se terminen y se entregan las obras objeto del contrato a la administración, cuando se termina el contrato, con la finalidad, como ya se dijo, de asegurar a la entidad contratante "que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó ni perderá las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura", carece de toda lógica la afirmación del contratista demandante, en el sentido de que una vez liquidado el contrato la administración no puede exigir las obligaciones derivadas de la ocurrencia de dicho riesgo, porque ya las partes se pusieron a paz y salvo respecto de todas las obligaciones contractuales.
Si bien es cierto en el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por decisión unilateral de la administración, regularmente se extinguen las relaciones jurídicas entre las partes, también lo es que subsisten algunas obligaciones a cargo del contratista, el cual pese a haber entregado la obra, los trabajos, o los bienes objeto del contrato, responderá no obstante haberse liquidado, de los vicios o defectos que puedan aparecer en el período de garantía o de los vicios ocultos en el término que fije la ley (art. 2060 C.C.).
De acuerdo con la legislación contractual, debe éste salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia se extiende por el tiempo que determine la administración de acuerdo con la reglamentación legal. De tal manera, que si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes.
Ya la Sala ante una discusión del mismo orden sostuvo que "la liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución de la obra pública (sólo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendió como es lógico, la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos. Si así lo fuera no tendría sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo posterior al fenecimiento del contrato"3. Y allí agregó:
"De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el art. 2060 del C.C., en sus nums. 3 y 4, sólo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.
Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general.
En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060 antes citado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.
Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese art. 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma. En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar:
a) Tal como lo señala la resolución 10500/84 de la Contraloría General la garantía de estabilidad y conservación de la obra pública debía otorgarse por el término indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las características de la obra; término que no podía ser inferior a dos años ni superior a cinco y debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra. Dicha resolución fue expedida con base en el art. 69 del 222.
b) Lo precedente significaba que vencida la garantía quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsión legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad.
c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garantía no le hace perder al de seguro su carácter de accesorio del de obra pública4, para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este último, sino el acto de liquidación.
De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cómo uno es el trató en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraidas por los contratistas de la administración."
En estas condiciones y dada la razón de ser de la garantía de estabilidad, la oportunidad que tenía la administración para hacerla efectiva no podía ser otra que luego de la liquidación del contrato y durante la vigencia de ese amparo.
(…)
4. Las pretensiones económicas de las sociedades demandantes
4.1 La garantía adicional retenida por la entidad pública demandada
Además de la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de las obras, la compañía seguros (...) solicita que se compense "la garantía adicional" retenida al contratista a la liquidación del contrato. Y la firma (…), a su vez, que se le reintegre esa suma.
(...)
En la resolución 0591 del 26 de junio de 1991 (fl. 38 C-4), a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la aseguradora, la entidad pública atendió parcialmente la compensación solicitada en la siguiente forma:
"Finalmente solicita la aseguradora "(…)" a través de su apoderado, la compensación del saldo que a favor de (…) arrojó el acta de liquidación, según lo estipula la póliza matriz. Para el efecto, debemos precisar que si bien dicho saldo fue la suma de (...), EDIS dispuso la retención a su favor de (...), condicionada a que (…) debía hacer la prueba y puesta en marcha de los equipos en un plazo que vencía el 28 de noviembre de 1989, una vez la empresa le comunicara la disponibilidad de energía eléctrica. Ha quedado demostrado que EDIS comunicó esa disponibilidad antes del plazo señalado, en tanto que (…) no cumplió con la obligación mencionada. Por ende, no procede la devolución de dicha suma a (…) y el saldo a su favor es la suma de $10.688.136.86. Dados los supuestos tanto de la póliza matriz como del artículo 1715 del Código Civil, en concordancia con el art. segundo, cláusula décima segunda, de la resolución 10500 de 1984, expedida por el Contralor General de la República, se estima procedente la compensación parcial, y se confirmará la resolución recurrida, reduciendo el monto por el cual se ordena hacer efectiva la garantía, a la suma de $9.311.863.14, que resulta de restar del monto inicial de $20.000.000 la suma a compensar de $10.688.136,86" .
Para la Sala es equívoca la pretensión de la compañía de seguros demandante, por las siguientes razones:
Al momento de presentar la demanda, ya la compañía de seguros sabía que sólo respondería por $9.311.863 y no por $20.000.000, tal como se aclaró en la resolución 0591 del 26 de junio de 1991.
(...)
A continuación se consignó en el acta:
"De esta suma se retiene el valor de $8.962.398.49 equivalente a la garantía, hasta el 28 de noviembre de 1989, fecha en la cual vencerá el plazo que tiene (…) y Asociados para hacer la prueba y puesta en marcha de los equipos, una vez Edis le comunique la disponibilidad de energía eléctrica. En el caso de que no haya el servicio con anterioridad a esa fecha, Edis devolverá a (…) la suma retenida. ( ... )" (fl. 278 C.5).
De lo anterior puede deducirse que si de los $19.630.536 que quedaron a favor del contratista se retuvieron $8.963.398.49, fue porque esta suma hacía parte del saldo total a favor del contratista y la entidad pública se reservó pagarla, una vez cumpliera con la obligación de poner en funcionamiento los equipos.
Esto armoniza con lo determinado por la entidad demandada al hacer efectiva la garantía de estabilidad de las obras, en cuanto atendió la compensación parcial solicitada por la aseguradora pero sólo por el saldo que existía a favor del contratista, esto es, por la suma de $10.688.136.86, ya que no habría lugar a la devolución de la garantía adicional, en tanto el contratista incumplió al no poner en funcionamiento los equipos.
El fundamento de la llamada garantía adicional fue el OTROSI al contrato, firmado por las partes el 9 de diciembre de 1989 en los siguientes términos:
"OTROSI: Las partes acuerdan que además del porcentaje estipulado en la cláusula cuarta, EDIS descontará un tres por ciento (3%) en calidad de retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del contrato, se haya constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra" (fl. 73 C. 2).
Y la retención de dicha garantía se hizo en razón del incumplimiento del contratista en la prueba y puesta en marcha de los equipos, lo cual, tal como quedó demostrado, no ocurrió ni dentro de plazo convenido ni después del vencimiento del mismo, porque el contratista no logró que los equipos funcionaron acorde con las exigencias de la entidad contrate. De allí que EDIS podía válidamente apropiarse el valor retenido, como una forma de resarcirse ese incumplimiento.
Con relación a la cuantificación de las obras defectuosas que la demandada hizo en la resolución 0345 del 18 de marzo de 1991, la Sala repara que en ella no se incluyó un concepto que corresponda a la falta de funcionamiento de los equipos, por lo cual puede concluirse que dicha omisión no se cobró con cargo a la póliza de estabilidad de las obras insinúan las demandantes.
En estas condiciones, encuentra la sala que no se desvirtuó que el valor por el cual se hizo efectiva la garantía de estabilidad de las obras debía ser diferente y tampoco que deba devolverse al contratista retenida por concepto de garantía adicional, porque la misma como se aclaró, fue incluida en el saldo que resultó a su favor en el acta de liquidación del contrato y retenida válidamente por la entidad demandada (…).»
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