Intermediarios de Seguros
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 22 de marzo de 2001. Radicación 9840.
Síntesis: Selección de intermediarios que requieran las entidades estatales. Tipos de intermediarios de seguros. Naturaleza de la relación jurídica existente entre las entidades estatales y los intermediarios de seguros. Diferencias entre los corredores de seguros y las agencias y los agentes. Características del contrato de intermediación de seguros; diferencias con los contratos de prestación de servicios profesionales. Legalidad del artículo 9° del Decreto 855 de 1994. Contenido y alcance de la potestad reglamentaria.
[§ 033] «(…)
II. CONSIDERACIONES:
1. Norma demandada
La norma demandada es el artículo 9º del Decreto 855 de 1994 que, en su redacción inicial, establecía lo siguiente:
"Art. 9º.- En desarrollo de lo previsto en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, las entidades públicas podrán emplear intermediarios de seguros, los cuales, cuando no impliquen erogación a cargo de la entidad estatal y a favor del intermediario, se seleccionarán mediante concurso, que se convocará por medio de invitación pública formulada a través de periódicos de amplia circulación nacional o regional, de acuerdo con el nivel de la entidad.
En la invitación se fijarán los criterios de selección del intermediario de acuerdo con los principios señalados en la ley 80 de 1993, tomando en cuenta la capacidad técnica y patrimonial, la idoneidad y la infraestructura operativa que coloque a disposición de la entidad contratante.
Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario solo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública".
2. Naturaleza jurídica del Decreto 855 de 1994
Diferentes posiciones se han adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica del Decreto 855 de 1994.1 Considera esta Sala, sin embargo, que existen suficientes argumentos para concluir, sin lugar a dudas, que la norma citada tiene carácter reglamentario.
El Decreto 855 fue expedido por el Presidente de la República, con la firma de los Ministros de Gobierno, Defensa Nacional, Salud y Transporte, el 28 de abril de 1994. En su encabezado se expresó: "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa", y se invocaron las facultades conferidas por "el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993".
El artículo 189 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, "11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".
La Ley 80 de 1993, por su parte, regula en su artículo 24 el principio de transparencia, con arreglo al cual se deben desarrollar las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal. Dispone este artículo, en su numeral 1º, que, en virtud del citado principio, la escogencia del contratista se efectuará siempre por medio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos específicos, que allí mismo se establecen, en los cuales se podrá contratar directamente. En el parágrafo 2º de la misma norma se previó lo siguiente:
El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.
Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad" (en negrilla).
En relación con el contenido y el alcance de la potestad reglamentaria otorgada por la Constitución al Presidente de la República, se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional.2 En sentencia C-228 del 17 de junio de 1993, se refirió concretamente a las diferencias que existen entre la función legislativa y la citada facultad, estableciendo los límites entre una y otra. Expresó dicha corporación:
"La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a la ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar.
La voluntad general es una, pero con varios modos de ser; cuando es declarativa se refiere a la ley y cuando es ejecutiva, al gobierno; pero legislador y gobierno representan un mismo interés general, aunque de diverso modo operativo. De ahí que el artículo 113 superior consagre la colaboración de las ramas del poder público, porque sin bien es cierto cada uno hace lo suyo, es lógico que todas busquen idéntico fin.
(...)
La potestad reglamentaria (...) no contradice la naturaleza de la rama ejecutiva del poder público, porque la función es la de reglamentar, como acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. Si el legislador hace la ley, el ejecutivo tiene el derecho-deber de encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real (...). Y es que no están frente a frente la ley y la consecuencia de la potestad reglamentaria, porque ambas integran el concepto de norma, con la diferencia cualitativa de ser norma general la ley y norma particular el efecto de la reglamentación. El ejecutivo no puede legislar -salvo que se trate de facultades extraordinarias o de los estados de excepción de acuerdo con los términos de la Constitución- pero sí puede regular, porque toda legislación es normativa, pero no toda normatividad es legislativa, pues la norma es género y la ley es especie.
La facultad del Presidente de la República de ejercer la potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 189 constitucional no puede confundirse ni relacionarse con las facultades extraordinarias consagradas en el artículo 150-10 del Estatuto Superior. Si bien es cierto que el ejercicio de estas últimas atribuciones se encuentra restringido por voluntad del constituyente (...), no puede decirse lo mismo respecto de la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de cualquier ley, toda vez que el constituyente no delimitó el alcance y contenido del ejercicio de esa potestad reglamentaria" (en negrilla).
Debe anotarse que cuando la Corte Constitucional manifiesta que la función reglamentaria del ejecutivo requiere de autorización legal previa para actuar, no alude a una autorización expresa, como ocurre cuando se reviste al Presidente de la República de facultades precisas para expedir normas con fuerza de ley, de acuerdo con el artículo 150, numeral 10, de la Constitución; se refiere a la necesidad de que exista previamente una ley, un contenido o una materia legal por reglamentar. En efecto, la potestad reglamentaria es conferida al Presidente de la República directamente por la Carta Política; sin embargo, en su ejercicio, no está facultado para crear el contenido normativo mínimo en una determinada materia, sino para establecer los mecanismos necesarios para asegurar la ejecución de dicho contenido, bajo las orientaciones de la ley que lo establece.3
En el caso que ocupa a la Sala, como se advirtió anteriormente, la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, define y desarrolla, en su artículo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. En primer lugar, dispone -como también se ha expresado- que la escogencia del contratista se hará siempre por medio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir éstos últimos, en trece literales. En segundo lugar, establece ocho reglas adicionales de imperativo cumplimiento, que constituyen un mandato de ejecución del mencionado principio. En los parágrafos 1º y 3º, establece el artículo dos reglas más; una referida al control del comportamiento de los servidores públicos por parte de las autoridades en los casos de contratación directa, y otra a la venta de los bienes de entidades estatales por el sistema de martillo. En el parágrafo 2º, se dispone que el Gobierno debe expedir un reglamento de contratación directa, que garantice y desarrolle los principios transparencia, economía y selección objetiva previstos en la ley. Estos dos últimos principios, por otra parte, son regulados con amplitud por los artículos 25 y 29, respectivamente, de la misma ley.
Considera la Sala que la expedición del reglamento a que se refiere este último parágrafo, en los términos textuales antes citados, constituye un caso típico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución. En efecto, se trata de dictar las normas que regulen el trámite y establezcan las demás disposiciones necesarias para la celebración de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no requieren de licitación o concurso públicos. Existen, entonces, un contenido legal mínimo por desarrollar y unas reglas generales claras, que constituyen la orientación que requiere el Ejecutivo para expedir las normas que permitan la cumplida ejecución de la ley, y conforman, al mismo tiempo, su límite para el desarrollo de tal función.
Se observa que el mencionado parágrafo segundo indica que el Gobierno Nacional expedirá el reglamento de contratación directa "dentro de los seis meses siguientes" a la promulgación de la ley. Ha sido, precisamente, el establecimiento de este término lo que ha dado lugar al surgimiento de dudas respecto de la naturaleza del Decreto 855 de 1994, dado que la potestad reglamentaria del Presidente de la República, a diferencia de la facultad de expedir normas con fuerza de ley que excepcionalmente se le otorga, no tiene límite temporal.
Es claro, de acuerdo con lo expresado anteriormente, que los aspectos generales y básicos de la contratación directa han sido definidos por el legislador, y que, en consecuencia, el reglamento a que se refiere el parágrafo segundo del citado artículo 24 sólo podía tener por objeto el desarrollo de la norma legal, con el único fin de asegurar su cumplimiento. No obstante, se considera necesario hacer referencia al alcance de la disposición, en cuanto se refiere específicamente al deber del Ejecutivo de ejercer la potestad reglamentaria y establece un término para ello.
También este tema ha sido tratado por la Corte Constitucional. En sentencia C-512 del 9 de octubre de 1997, expresó esa corporación, refiriéndose a la citada potestad:
"Esta competencia la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esa facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo". (en negrilla ).
Posteriormente, en sentencia C-066 del 10 de febrero de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 336 de 1996, que contenía en su parágrafo una disposición similar a la del parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, manifestó la misma Corte:
"Con respecto al parágrafo de la norma (...), encuentra la Corte que es inexequible, en razón de la limitación de carácter temporal que en él se incluye al Gobierno Nacional para el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, se reitera, ella corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional, quien la conserva durante todo el tiempo de vigencia de la ley sobre la cual pueda recaer el reglamento para su cumplida ejecución, lo que significa que el legislador no puede someterla a ningún plazo (...)" (en negrilla ).
Es evidente, entonces, que si bien la mención que la ley haga de la potestad reglamentaria del Presidente de la República resulta inocua, dada su consagración constitucional, cuando aquélla establece un plazo para su ejercicio, resulta violada la Carta Fundamental. Así las cosas, la previsión en tal sentido contenida en el parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 contraviene la Constitución y debe ser, en consecuencia, inaplicada en este caso concreto.4
Con fundamento en lo anterior, queda establecida la naturaleza reglamentaria de la norma demandada, por lo cual resulta clara la competencia de esta corporación para conocer el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política. Por otra parte, los argumentos que acaban de exponerse permiten desechar de plano el primero de los cargos formulados en la demanda, relativo a la violación del parágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por haberse expedido el Decreto 855 de 1994 por fuera del término previsto en aquél.
3. Derogación de la norma demandada
Advierte la Sala que el artículo 9º del Decreto 855 de 1994 fue modificado parcialmente por el Decreto 1898 del 3 de agosto de 1994 y derogado de manera tácita, posteriormente, por el Decreto 1436 del 27 de julio de 1998, por el cual se reglamentó la Ley 80 de 1993, en materia de selección de intermediarios de seguros. En efecto, este último decreto estableció que dicha selección se hará mediante concurso público, salvo que el intermediario vaya a intervenir en la contratación de seguros cuya contratación no requiere de licitación pública, y reguló de manera detallada el procedimiento que debe adelantarse para adelantar el concurso. La selección de los intermediarios de seguros que requieran las entidades estatales y la determinación de los criterios para efectuarla constituían, precisamente, el objeto de la norma demandada. En ella, sin embargo, se establecía la necesidad del concurso sólo para aquellos casos en que el empleo de los intermediarios no implicara erogación a cargo de la entidad estatal y a favor de aquél. Se trata, entonces, de dos disposiciones de la misma especialidad que resultan incompatibles, por lo cual debe preferirse la posterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.
No obstante lo anterior, conforme a la doctrina reiterada de esta corporación5, la derogación del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, dada la necesidad de mantener el imperio del orden jurídico y restablecer la legalidad, así como de considerar los efectos que el acto haya producido durante su vigencia. En efecto, es claro que un acto administrativo derogado sigue amparado por la presunción de legalidad, que sólo se desvirtúa con el pronunciamiento del juez, de lo cual resulta que el orden vulnerado no se restablece con la derogatoria del acto -que sólo surte efectos hacia el futuro-, sino con la declaración que el juez profiera sobre su legalidad, que tiene efectos ex tunc.
Cosa diferente ocurre con los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, que tienen, en cambio, por regla general, efectos hacia el futuro. Por esta razón, la Corte Constitucional ha considerado que debe inhibirse de pronunciarse cuando la norma demandada ha sido derogada, salvo que, a pesar de su derogación, todavía esté produciendo efectos, como ocurre, por ejemplo, cuando dicha norma asignó funciones que fueron ejercidas en su momento, mediante actos cuyas consecuencias se siguen generando.6
De otra parte, no puede perderse de vista que, a diferencia de lo que ocurre en veces con las leyes, los actos administrativos tienen siempre aplicación directa y generalmente inmediata, teniendo en cuenta que su objetivo es garantizar la cumplida ejecución de aquéllas. Así, el pronunciamiento sobre su legalidad resulta necesario, en todo caso, para la definición de situaciones ocurridas mientras produjo sus efectos.
4. Tipos de intermediarios de seguros. Naturaleza de la relación jurídica existente entre las entidades estatales y los intermediarios de seguros
Con el fin de establecer el sentido y el alcance de la norma demandada, debe precisarse, en primer lugar, quiénes son los intermediarios de seguros.
Al respecto, el artículo 5º del Decreto 663 de 1993, por el cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que son intermediarios de seguros "los corredores, las agencias y los agentes", cuya función consiste en la realización de las actividades que allí mismo se contemplan. El artículo 40 de este Estatuto repite la definición de corredores de seguros contenida en el artículo 1347 del Código de Comercio, en la siguiente forma:
"ART. 40.- Sociedades Corredoras de seguros. 1. Definición. De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador".7
Y en el artículo siguiente, se definen los agentes y las agencias, así:
"ART. 41.- Agentes y agencias. 1. Definición. Son agentes colocadores de pólizas de seguros (...) las personas naturales que promuevan la celebración de contratos de seguro (...) y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización.
2. Alcances de la representación de la agencia. La agencia representa a una o varias compañías de seguros de un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en este capítulo.8
(...)
5. Clases de agentes. Los agentes colocadores de pólizas de seguros (...) podrán tener el carácter de dependientes o independientes:
a) Agentes dependientes. Son aquellas personas que han celebrado contrato de trabajo para desarrollar la labor de agente colocador con una compañía de seguros o una sociedad de capitalización.
(...)
b) Agentes independientes. Son aquellas personas que, por sus propios medios, se dedican a la promoción de pólizas de seguros (...), sin dependencia de la compañía de seguros o de la sociedad de capitalización, en virtud de un contrato mercantil (...)".
Por otra parte, debe recordarse que el artículo 1340 del Código de Comercio, incluido dentro del título XIV, en el que se regula el corretaje, y concretamente en su sección primera, referida a los corredores en general (la sección segunda regula el corretaje de seguros y de ella forma parte el citado artículo 1347), establece que se llama corredor a "la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación".9
Se advierte, entonces, que existe una diferencia notable entre los corredores de seguros y los demás tipos de intermediarios de seguros. Mientras que los primeros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro, los segundos parecen estar ligados de manera directa con el asegurador, al cual representan, inclusive cuando ejercen sus labores de manera independiente. Sobre este tema, resultan pertinentes las siguientes observaciones del profesor Efrén Ossa:
"(...) El objeto de la actividad profesional del "corredor de seguros", que además debe ser exclusivo, es el de "ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación" en calidad de "intermediario" entre el tomador (o sea la persona que celebra el contrato)(...) y el asegurador (...) Existe, pues, identidad de objeto en la actividad profesional del corredor y las del agente y la agencia de seguros. Solo que éstos la desarrollan al servicio de la empresa aseguradora, a lo menos por su cuenta, y aquel como intermediario stricto sensu, si no en la práctica comercial, sí necesariamente a la luz de las normas legales que la rigen".10
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y que el artículo 9º del Decreto 855 de 1994 se refiere a la posibilidad que tienen las entidades estatales de emplear intermediarios de seguros, y regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para su selección, debe entenderse que dicha norma alude especialmente a la utilización de corredores de seguros, sin perjuicio de que, en algunos eventos, aquéllas requieran los servicios de agentes y agencias de seguros. Debe precisarse, entonces, cuál es la naturaleza de la relación que se establece entre las entidades estatales y los corredores, cuando éstos son utilizados por aquéllas.
Sobre este punto, plantea el demandante que no se trata de un contrato estatal, dado que el corredor cumple la función -no la obligación- de poner en relación a dos o más personas, para que celebren un contrato de seguro, y se limita a ponerlas en contacto, sin contraer personalmente ningún compromiso en nombre propio o ajeno. No hay, pues, acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, el Presidente de la República no podía, so pretexto de reglamentar la citada ley, que regula los contratos estatales, "inmiscuirse en una institución jurídica como el corretaje de seguros, que no participa de esta categoría". Por lo demás, agrega, la remuneración del corredor es cancelada por la aseguradora, por acuerdo libre y autónomo con aquél, y si el contrato de seguros no se perfecciona, igual suerte corre la intermediación, ya que, en ese caso, la aseguradora no estaría obligada a efectuar ningún pago.
No comparte la Sala estos argumentos. En primer lugar, debe recordarse que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (...)." (en negrilla), así como los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, los encargos fiduciarios y la fiducia pública, que se mencionan y regulan en la misma norma, a título enunciativo.
El artículo 13 de esta ley dispone que los contratos celebrados por las entidades estatales se regirán por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ella, y el artículo 40 de la misma establece que las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en ella misma, correspondan a su esencia y naturaleza. En concordancia con estas disposiciones, el artículo 8º del Decreto 679 de 1994 prevé lo siguiente:
"Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales.
En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario, se aplicará la legislación civil" (en negrilla).
La naturaleza mercantil del corretaje resulta evidente (al igual que la de las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales y extranjeras); así lo establece expresamente el artículo 20 del código mencionado, y su regulación está contenida en el título XIV del mismo código, del cual hemos citado algunas disposiciones.
Es claro, entonces, que el corretaje es un contrato comercial típico. Algunas dudas podrían surgir, sin embargo, sobre la naturaleza contractual del corretaje de seguros, dada la previsión contenida en el artículo 1341 del Código de Comercio, según el cual, salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor de seguros será pagada por el asegurador (a diferencia de lo que ocurre en los demás tipos de corretaje, en los que, salvo pacto en contrario, la remuneración es pagada por quienes celebran el contrato objeto de la intermediación, por partes iguales). Por esta razón y dado que, en la práctica comercial, nunca se efectúa acuerdo especial para relevar al asegurador de pagar la comisión del corredor o para convenir que ésta sea cancelada por ambas partes, debe precisarse entre quiénes se celebra el corretaje de seguros, y cuál es su relación con el contrato de seguro que constituye el objeto final de la intermediación. Al respecto, comparte la Sala plenamente los planteamientos expuestos por el profesor Efrén Ossa, en los siguientes términos:
"Inobjetable (...) la naturaleza contractual de las relaciones a que suele dar origen el ejercicio del corretaje en general, es del caso examinar la de las que fluyen del "corretaje de seguros". En que la remuneración del corredor corre a cargo del asegurador únicamente (...) Y en que carece de derecho a reclamar "las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada"(...) ¿Podría alegarse, entonces, que en el primer caso tan solo existe un contrato de corretaje (entre el corredor y el asegurador) y, en el segundo, que no existe contrato alguno, a falta de resultado útil de la gestión mediadora? No. Porque de todos modos la gestión del corredor presupone un acuerdo previo de voluntades con cada uno de los interesados en la conclusión del contrato de seguro. Que impone al "corredor" la prestación de un servicio profesional a trueque de una remuneración eventual. Y a "los interesados" la guarda de una conducta leal frente al "corredor" a cambio del usufructo actual de su tarea de mediación y del usufructo eventual del seguro. Por aleatorio que sea dicho acuerdo, no deja de constituir la "regulación" de "una relación jurídica patrimonial" entre las personas a él vinculadas.
Por lo demás, en un contrato de ejecución sucesiva, como el seguro, los "acuerdos" entre el "corredor" y cada una de las partes sobreviven a la "celebración" del contrato. Subsisten (...) mientras dure su vigencia. De donde hay que deducir que también ellos son de "ejecución sucesiva". No importan las vicisitudes jurídicas a que estén expuestos".11 (en negrilla).
Así las cosas, es evidente que la actuación del corredor de seguros supone la celebración previa de sendos contratos por parte de éste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien éste último, en la práctica, no está obligado, en ningún caso, a pagarle el valor de la comisión, sí adquiere otra serie de obligaciones en relación con él, como lo es la de poner a su disposición oportunamente la información que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediación.
Cuando el tomador del seguro sea una de las entidades a que se refiere el estatuto de la contratación administrativa, el contrato celebrado con el corredor será un contrato estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se perfeccionará cuando las partes del mismo, esto es, tomador y corredor, celebren el acuerdo respectivo, generador de obligaciones, y éste se haga constar por escrito.
Conforme a lo anterior, es claro que el Presidente de la República no se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución Política, al regular los contratos de intermediación y, concretamente, el contrato de corretaje de seguros, que cuando es celebrado entre una entidad estatal y una sociedad corredora de seguros, tiene el carácter de contrato estatal, y por lo tanto, está regido por la Ley 80 de 1993.
De otra parte, es importante precisar que el objeto de la intermediación del corredor será el ofrecimiento de seguros, la promoción de su celebración y la obtención de la renovación de los mismos, y se entenderá cumplido siempre que éste último realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que sólo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisión, según lo dispuesto en el artículo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusión diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediación con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisión aleatoria, esto es, condicionada a la celebración del contrato de seguro objeto de la intermediación.
Es evidente, por lo anterior, que el contrato de corretaje de seguros constituye un contrato autónomo, que, como bien lo dice el profesor Ossa, en el aparte transcrito anteriormente, sobrevive, en muchas ocasiones, a la celebración del contrato de seguro. Al respecto, es importante anotar que la labor de intermediación se extiende, por lo general, a la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realización de diversos trámites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervención del corredor en la etapa posterior a la celebración de éste último resulta muy importante para efectos de obtener su renovación, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos específicos de la intermediación. Por esta misma razón, el autor citado no duda en afirmar que el corretaje de seguros constituye un contrato de tracto sucesivo, sin que el hecho de que dicho contrato comparta tal característica del contrato de seguro (artículo 1036 del Código de Comercio) permita considerar, ni por asomo, que el primero sea accesorio del segundo, como lo pretende el demandante.
Finalmente, debe advertirse que la utilización de corredores de seguros no resulta obligatoria, en ningún caso, para la celebración de contratos de seguro. Esta conclusión, que resulta obvia de la simple consideración del objeto y la justificación de los contratos de intermediación -referidos exclusivamente a la necesidad de facilitar la celebración de un contrato cuyas implicaciones técnicas son evidentes- y de la lectura de las normas que regulan tanto el corretaje como el contrato de seguro, es confirmada por la doctrina nacional.12
5. Contratos de menor cuantía
Expresa el actor que la norma demandada se refiere a la utilización de intermediarios de seguros por parte de las entidades estatales y específicamente a los casos en que tal utilización no implica erogación alguna para ellas y a favor del intermediario, por lo cual el contrato celebrado carecería de cuantía. Afirma que los contratos que no tienen cuantía "entran en la categoría" de los de menor cuantía, a los que se refiere el citado literal, razón por la cual está autorizada su contratación directa, esto es, sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso. Así las cosas, al establecer la obligación de seleccionar a dichos intermediarios por concurso, el artículo 9º del Decreto 855 de 1994 contradice la norma legal objeto de reglamentación, la cual resulta, por lo tanto violada. Por la misma razón, se excede el Presidente de la República en el ejercicio de la potestad reglamentaria, resultando vulnerados, igualmente, los artículos 113, 114, 150 y 189 de la Constitución Política.
Como se explicó en la primera parte de estas consideraciones, la Ley 80 de 1993 define y desarrolla, en su artículo 24, el principio de transparencia, uno de los que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Esta norma dispone, en primer lugar, que la escogencia del contratista se hará siempre por medio de licitación o concurso públicos, salvo en algunos casos, y se ocupa de identificar y definir éstos últimos, en trece literales. De la lectura cuidadosa de tales literales se deduce que las excepciones obedecen, en algunos eventos, al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebración del contrato, o a razones de urgencia y de seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o las condiciones especiales de las actividades a realizar; en otros, a la imposibilidad de finalizar con éxito los procedimientos licitatorios o concursales, y en otros a la necesidad de desarrollar con agilidad los procesos de selección, dado el objeto mismo de la contratación y la inconveniencia de exigir que se adelanten trámites o procedimientos largos, que -por las vicisitudes a que normalmente están sometidos- pueden poner en peligro el cumplimiento de los fines del Estado.
La primera de las excepciones se consagra en el literal a), que se refiere a los contratos de menor cuantía en los siguientes términos:
"a) Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.000.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales (...) y las que tengan un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 25 salarios mínimos legales mensuales".
Para la Sala resulta evidente que esta norma se refiere a los contratos de cualquier tipo que tienen alguna cuantía y, por lo tanto, no es posible entender que en ella quedan comprendidos aquéllos que carecen de cuantía. En ese sentido, debe anotarse que este literal encuentra su justificación -sin duda- en el primero de los factores antes citados, esto es, en el menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebración del contrato, dado su valor.
Y es evidente que esta consideración no podría hacerse, de plano, respecto de los contratos que no implican erogación para la entidad estatal, dado que la gratuidad no constituye, por sí misma, elemento suficiente para concluir que aquélla asume un riesgo menor con su celebración. Frente a tales contratos, entonces, serán otros los elementos que justifiquen el establecimiento de procedimientos especiales para la selección del contratista, o la exoneración de los mismos. Y esto resulta muy claro en el caso de los contratos de intermediación de seguros. En efecto, dado el carácter altamente técnico de los seguros, su contratación aconseja, en la mayor parte de los casos, el recurso a intermediarios especializados y experimentados, que faciliten la importante y cuidadosa labor de selección de los aseguradores, lo cual, a su vez, parece suficiente para justificar la necesidad de escoger a dichos intermediarios mediante concurso. Muy pertinentes resultan, sobre este punto, las siguientes observaciones del profesor Efrén Ossa:
"La actividad empresarial del seguro (...) no es fácil de concebir sin un engranaje adicional, el de la intermediación, cuya función cardinal es la de promover el nexo entre los sujetos activo y pasivo interesados en esta clase de relación jurídica. El seguro es un producto intangible -un servicio-, cuyas calidades son imperceptibles al ojo del profano, una mera promesa cuya concreción no es instantánea y cuya eficacia final -la prestación asegurada- se halla encadenada a la futura y eventual capacidad técnica, profesional, moral y, sobre todo, financiera del asegurador. De ahí la necesidad de profesionales especializados que, por su versación, su conocimiento del producto y de la solvencia general de quienes lo explotan, estén en capacidad de identificar a sus potenciales usuarios, ilustrarlos sobre su naturaleza y finalidad, la necesidad de proveer a la preservación de sus intereses económicos, el moderado gravamen que representa frente a la magnitud de a prestación a que puede dar origen, etc., e inducirlos a la traslación de sus riesgos a un asegurador autorizado y digno de confianza.13
Ahora bien, no se advierte que los contratos de intermediación de seguros celebrados por las entidades estatales, como tomadores o futuros tomadores del seguro, estén comprendidos dentro de aquéllos a que se refieren los literales b) a m) del numeral 1º del citado artículo 24 (aunque un análisis más profundo sobre la situación que se presenta respecto del literal d) se efectuará en el acápite siguiente), razón por la cual se impone concluir que su contratación directa no se encuentra autorizada por la Ley 80 de 1993, y dada la naturaleza de las actividades que constituyen el objeto de la intermediación de seguros, la selección del contratista debe realizarse siempre mediante concurso, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 30 de la mencionada ley. No prospera, en consecuencia, el cargo formulado por el demandante.
6. Contratos de prestación de servicios
Manifiesta el demandante que el contrato de intermediación de seguros es un típico contrato de prestación de servicios profesionales, el cual, afirma, puede ser celebrado directamente, conforme al literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
El citado literal contempla otra de las excepciones al principio general según el cual la escogencia del contratista se hará siempre por licitación o concurso públicos, y se refiere a los contratos celebrados para "la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas".
Por una parte, de la sola lectura de la norma resulta claro que ella no autoriza la contratación directa en todos los casos en que se requiera la prestación de servicios profesionales, sino sólo en aquéllos en que dicha labor sólo pueda encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas. Se trata, evidentemente, de los denominados contratos intuito personae, que se celebran tomando en consideración las calidades personales del contratista, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 855 de 1994.14
Por otra, de acuerdo con lo expresado en el numeral cuarto de estas consideraciones, los contratos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales (como los de intermediación de seguros, que están regulados por el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), son estatales cuando los celebren las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993, y se rigen por dichas normas especiales, conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la ley mencionada y 8º del Decreto 679 de 1994, salvo en lo dispuesto por la misma Ley 80.
Además de estos, también tienen el carácter de contratos estatales los demás actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las citadas entidades, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se mencionan en el artículo 32, entre ellos los de prestación de servicios, que se definen en la siguiente forma: "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad". La misma norma expresa que sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Así las cosas, considera la Sala que los contratos de intermediación de seguros constituyen un tipo específico de contratos, cuyo objeto está claramente determinado y delimitado en las normas especiales que los regulan y, por lo tanto, no pueden confundirse con el de prestación de servicios profesionales a que se refiere la norma citada. Además, la incompatibilidad entre las dos figuras puede resultar evidente, si se tiene en cuenta que en los contratos de prestación de servicios, la remuneración se causa por la realización de las actividades que constituyen el servicio específico, mientras que en los contratos de intermediación de seguros, como se ha visto, el cumplimiento de las obligaciones del contratista no le garantiza la obtención de la comisión, que sólo recibirá si se celebra el contrato de seguro entre las partes.
Conforme a lo anterior, no puede prosperar el cargo dirigido a demostrar la violación del literal d) del numeral 1 de artículo 24 de la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que, en la práctica, son muy importantes las funciones de asesoría que realizan los intermediarios de seguros, es necesario precisar el contenido de las tareas realizadas por los corredores, agentes y agencias de seguros, con el fin de estudiar el último cargo planteado por el demandante, referido específicamente al último inciso del artículo 9º del Decreto 855 de 1994.
Manifiesta el actor que "(...) Si una entidad estatal, conforme a las cuantías (...) establecidas por la ley 80, tiene que adelantar una licitación pública para la contratación de una póliza, conforme a los mandatos del artículo 9 del Decreto 855 de 1994 (...), tendría que someter a concurso público de méritos a los eventuales intermediarios", lo que implica burlar el sentido del corretaje, dado que "(...) el intermediario debe intervenir en la contratación de la póliza para tener derecho a la comisión que le pagará la aseguradora". Agrega que el corretaje de seguros es un contrato de tracto sucesivo y que esta característica, que surge de la regulación del Código de Comercio, se desconoce cuando se supedita su celebración a la realización previa de un concurso público, en los casos en que el contrato de seguro requiere de licitación.
No cabe duda de que las obligaciones de los intermediarios de seguros se cumplen, en gran medida, mediante el desarrollo de labores de asesoría, especialmente en favor del tomador, quien requiere de una ilustración detallada en relación con los diferentes aspectos del seguro a contratar, muchos de ellos de carácter estrictamente técnico; sin embargo, es claro que dichas labores están íntimamente ligadas al cumplimiento del objeto principal y único de la intermediación, esto es, poner en relación a dos o más personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven.15 Por esta razón, la asesoría es considerada como una obligación complementaria o accesoria a la intermediación16 , y su prestación no implica el pago de una suma adicional, dado que se trata de una actividad dirigida a cumplir el objeto del contrato de corretaje o agencia, cuya remuneración, en forma de una comisión, es pagada por el asegurador. En ese sentido, la asesoría pura y simple, prestada al margen de tal objeto, no constituye intermediación de seguros, y en este evento estaríamos ante un típico contrato de prestación de servicios profesionales.
En relación con este tema, comparte la Sala plenamente los siguientes argumentos que, respecto del contrato de corretaje de seguros, expuso recientemente la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:
"El corredor, dicen las actas de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Comercio (1958), "toma la iniciativa del negocio y busca a los interesados a quienes proponérselo o insinuárselo, e, igualmente, relaciona a éstos con todas las personas que pueden servir a los fines del negocio en proyecto". La labor del corredor se encamina a facilitar a las personas el acercamiento entre sí, la búsqueda, hallazgo y conclusión de los negocios, agregan las mismas actas.
De manera que los corredores son aquellas personas que por virtud del conocimiento del mercado, y con él la idoneidad y el grado de calificación que éste otorga, tienen como rol profesional y funcional, amén de típico, la intermediación que se ha venido explicando, sin vinculación con ninguna de las partes del futuro contrato, ya por trabajo, ora por mandato o representación, puesto que son independientes, y los de seguros, constituidos como empresa con ese objeto social (...).
(...)
Por lo demás (...), resulta importante anotar que en los tiempos de hoy se admite como labor apropiada, sin que tal circunstancia afecte la esencia de la institución, aquella que se sitúa en la fase precontractual de promoción del contrato de seguro, o en la ejecución y desarrollo del mismo, como ejercicio de una asesoría encuadrada dentro de un ámbito de conexidad o complementariedad del objeto social exclusivo de los corredores; descartándose, eso sí, en consideración a esa capacidad jurídica y al objeto social, gestiones de asesoramiento desligadas de la actividad fundamental y principal.
(...)
En este orden de ideas, la Corte considera que sólo en la medida en que se verificará una actividad dirigida a ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación, que es la actividad intermediadora que establece el artículo 1347 del C. de Comercio, se estaría en presencia de un contrato de corretaje. Otras funciones, entre ellas la asesoría para la elaboración del pliego de licitación (sic), puede adicionar o complementar la actividad del corredor, pero per se y aisladamente consideradas, no pueden estructurar el contrato de corretaje. De modo que la asesoría así prestada... correspondería con independencia de su eficacia a un contrato de prestación de servicios o a otro de naturaleza similar, pero no a uno de corretaje, pues se repite como colofón, las labores propias del corredor como actividad subsiguiente a la asesoría para la elaboración del pliego de licitación, no se logran verificar, así sea cierto que el resultado de la convocatoria pública haya sido la celebración de diferentes contratos de seguro con varias compañías aseguradoras (...)"17 (se resalta).
La norma demandada dispone, en su último inciso, lo siguiente: "Se podrá omitir el procedimiento previsto en este artículo cuando el intermediario sólo vaya a intervenir en la contratación de seguros para los cuales se pueda prescindir de licitación pública". Como lo expresa el demandante, de ello se desprende la conclusión obvia de que el concurso previsto para la selección de los intermediarios será siempre necesario en los casos en que su actividad tenga por objeto el acercamiento entre una entidad estatal y una aseguradora, para celebrar un contrato de seguro que requiera de licitación pública, aspecto en el que funda el cargo formulado.
Parecería tener razón el actor cuando afirma que esta disposición "burla" el objetivo principal de la intermediación, dado que el corredor, el agente o la agencia no tendrían injerencia alguna en la contratación del asegurador, en la medida en que su selección se lleva a cabo mediante licitación. Sin embargo, debe advertirse que no son pocos los casos en que la labor de los intermediarios se realiza con posterioridad al proceso licitatorio por el cual se adjudica el contrato al asegurador, y tiene por objeto acercar a las partes para facilitar la suscripción y ejecución del contrato, así como para desarrollar otras labores de intermediación dirigidas a facilitar su cumplimiento y, eventualmente, su renovación, si ella se ha previsto.
Ahora bien, si se piensa en la labor que puede realizarse, en tales casos, con anterioridad a la celebración del contrato, para asesorar a la entidad estatal en la elaboración del pliego de condiciones de la licitación respectiva, es claro que ella no podría tener por objeto la intermediación -que resultaría perjudicial e impropia frente a la necesidad de dar cumplimiento al principio de transparencia-, sino la asesoría pura y simple, que, por lo expresado anteriormente, no constituye el objeto de un contrato de corretaje o agencia, sino de prestación de servicios, u otro similar, y el procedimiento para la escogencia del contratista estaría regulado por los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Así las cosas y teniendo en cuenta que el último inciso del artículo 9º del Decreto 855 de 1994 hace referencia específicamente a la contratación de intermediarios de seguros, es claro para la Sala que dicha norma sólo puede entenderse aplicable a aquellos casos en que el objeto del contrato constituye el acercamiento entre tomador y asegurador, para los efectos ya indicados. La exigencia del procedimiento del concurso no constituye, entonces, sino reiteración de la imposición que, en tal sentido, está contenida en la norma reglamentada, la cual, por la misma razón, no resulta vulnerada.
Finalmente, se advierte que el inciso citado permite la contratación directa de los intermediarios, en los casos en que su intervención se realice para la celebración de contratos de seguros que no requieran de licitación, dado que condiciona la necesidad del concurso para la selección del intermediario a la necesidad de la licitación para la selección del asegurador, con lo cual establece una excepción a la regla general prevista en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 137, numeral 4, del C.C.A. y atendiendo al carácter rogado de la justicia contencioso administrativa cuando se trata de demandas contra actos administrativos18, la Sala se abstiene de estudiar la legalidad de la norma acusada desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que ella no se desprende del concepto de la violación expuesto en la demanda, el cual se fundamenta, por el contrario, en la consideración de que el citado artículo 24 autoriza, de manera general, la contratación directa de los intermediarios de seguros, cuando ella no implica erogación para la entidad estatal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.»
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