Cálculo Actuarial
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Germán Ayala Mantilla. Sentencia del 11 de mayo de 2001. Expediente 9183.*
Síntesis: Privatización de entidades. Cálculo actuarial de pensiones. Facultades de la Superintendencia Bancaria.
[§ 013] «CONSIDERACIONES
Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria no aceptó el nuevo cálculo actuarial presentado el 18 de febrero de 1997 por el Banco (...), correspondiente a 1996, con el argumento del cambio de su naturaleza jurídica a partir de su privatización.
Para resolver se considera:
En el sublite, la controversia se centra en determinar si la Superintendencia Bancaria debía aprobar el nuevo cálculo actuarial correspondiente a diciembre 31 de 1996, presentado por el Banco (...) el 17 de febrero de 1997, argumentando que dada la privatización del mismo acaecida el 21 de noviembre, era necesario ajustar el cálculo presentado anteriormente para detraer a las personas que conforme a la Ley 100 de 1993, artículo 36, se encontraban en el régimen de transición y respecto de las cuales dado su cambio de naturaleza, ya no tenía ninguna obligación provisoria sino que ésta correspondía al ISS.
En primer lugar, la Sección se referirá a las excepciones propuestas por la Superintendencia Bancaria y por el ISS: 1. Falta de presupuestos procesales y materiales de la acción; 2. Ineptitud sustantiva de la demanda; 3. Caducidad de la acción; 4. Falta de integración del contradictorio y 5. Inexistencia de los derechos y obligaciones reclamadas.
La demandada sustenta las excepciones correspondientes a los numerales 1. Falta de presupuestos procesales y materiales de la acción y 2. Ineptitud sustantiva de la demanda, arguyendo que la parte actora no demandó el acto administrativo contenido en el oficio No. 96039851 del 10 de enero de 1997, mediante el cual la Superintendencia Bancaria aprobó el cálculo actuarial a diciembre 31 de 1996, inicialmente presentado por el Banco (...) el 30 de octubre de 1996.
Por su parte la demandante contraataca dicho argumento, aduciendo que dicho oficio no contenía un acto definitivo, sino de trámite, toda vez que el cálculo actuarial de pensiones constituye una de las cuentas de los estados financieros de una entidad vigilada y de otra, que a la fecha los estados financieros no habían sido aprobados por la Superintendencia Bancaria. Que legalmente hubiera podido esa entidad aprobar los estados financieros del banco a diciembre 31 de 1996, con el nuevo cálculo actuarial de pensiones presentado en febrero de 1997.
Considera la Sala que no tiene vocación de prosperidad las excepciones propuestas 1. Falta de presupuestos procesales y materiales de la acción y 2. Ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto la parte actora no demandó el acto administrativo contenido en el oficio No. 96039851 del 10 de enero de 1997, mediante el cual la Superintendencia Bancaria aprobó el cálculo actuarial a diciembre 31 de 1996, inicialmente presentado por el Banco (...) el 30 de octubre de 1996, toda vez que en el presente asunto no se da la figura del acto complejo entendida como la declaración de voluntad se forma con la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos, cuyas respectivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar aquella. Se trata de dos actuaciones autónomas, con identidad propia y perfectamente diferenciables.
En efecto, el oficio No. 96039851 del 10 de enero de 1997, mediante el cual la Superintendencia Bancaria aprobó el cálculo actuarial a diciembre 31 de 1996, es un acto totalmente independiente de los oficios Nos. 970073087 del 30 de mayo y 9700730812 del 6 de agosto, ambos de 1997.
El oficio No. 96039851 del 10 de enero de 1997, es un acto en firme y ejecutoriado, que goza de presunción de legalidad pues no fue impugnado por el banco actor, en vía gubernativa ni jurisdiccional, dentro del término de caducidad, por lo cual el juez no puede de oficio desvirtuarla.
Ahora, los oficios Nos. 970073087 del 30 de mayo y 9700730812 del 6 de agosto si conforman una unidad ya que por el primero la Superintendencia Bancaria decidió que el cálculo actuarial inicialmente presentado era el aprobado a 31 de diciembre de 1996 por la cifra registrada en los estados financieros y que como el proceso de revisión actuarial tiene carácter anual, las variaciones que se presentan lo afectarán pero hacia el futuro. Por el segundo se decide el recurso de reposición contra el anterior confirmándolo.
Ahora, el oficio 97045318-2 del 25 de noviembre de 1997, también constituye un acto independiente de los mencionados anteriormente, con identidad propia, mediante el cual la Superintendencia Bancaria da respuesta a una comunicación del banco al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiterando lo dicho en el oficio 970073087 del 30 de mayo de 1997 y acogiendo el concepto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Así las cosas, los actos administrativos contenidos en los actos censurados y el oficio aprobatorio del cálculo actuarial, no conforman un acto complejo, pues no constituye una expresión de voluntad conjunta de la Administración que al tenor del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo hagan necesaria la individualización del oficio aprobatorio para demandar su nulidad.
Por las razones expuestas, no prosperan las excepciones de falta de presupuestos procesales y materiales de la acción y de ineptitud sustantiva de la demanda.
Tampoco prosperan las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa puesto que el banco instauró el recurso de reposición contra el oficio 97007308-7 del 30 de mayo de 1997 decidido mediante el oficio 9700730812 del 6 de agosto del mismo año; ni la de caducidad de la acción puesto que la demanda se presentó dentro del término de caducidad prescrito en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues fue incoada el 21 de noviembre de 1997, es decir dentro de los 4 meses señalados en la norma mencionada.
Procede en consecuencia la Sala a estudiar de fondo el asunto planteado.
Conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la nulidad de los actos administrativos procederá no solo cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que las profirió.
No encuentra la Sala, en el caso concreto, que se configure alguna de las causales de nulidad anteriormente referidas que permita acceder a las pretensiones de la demanda.
En efecto, los oficios 970073087 del 30 de mayo y 9700730812, ambos 1997, fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria sin vulneración de norma alguna.
Es deber de las autoridades estatales, y, en este caso especial de la Superinten-dencia Bancaria actuar de inmediato para evitar que las dificultades económicas de las entidades provisionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos patronos.
Las omisiones de vigilancia y control por parte de las entidades estatales podrían acarrear no sólo responsabilidades individuales de funcionarios específicos sino que pueden también comprometer, en determinados eventos, la propia responsabilidad del Estado. En efecto, en razón a que al Estado le corresponde efectuar una función de vigilancia y control de los servicios públicos, es su deber que otorgue una garantía de estabilidad y consolidación económica de las empresas que administran la seguridad social. En este orden de ideas, la inspección que ejerce debe ser eficiente, eficaz y rápida, pues lo contrario exige que el Estado asuma la responsabilidad económica que se origina por su negligencia2.
Desde esta óptica las facultades de la Superintendencia Bancaria le habilitan para aprobar los estudios actuariales para pensiones de jubilación que le sean presentadas por las instituciones vigiladas, exigiendo el cumplimiento y observancia de las normas reguladoras del sistema de seguridad social, en cuanto el resultado económico de ellos tenga incidencia en la situación financiera y patrimonial de los entes sometidos a su inspección, control y vigilancia.
La Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa 063 de diciembre 14 de 1990, reguló el proceso de cálculo actuarial, como quiera que las pensiones de jubilación a cargo de las empresas constituye una obligación legal y un pasivo real para los patronos y que, tal como lo establece el artículo 450 del Código de Comercio, "para determinar los resultados definitivos de las operaciones realizadas en el respectivo ejercicio será necesario que se hayan apropiado previamente, de acuerdo con las leyes y con las normas de contabilidad, las partidas necesarias para atender el deprecio, desvalorización y garantía del patrimonio social". Además, con fundamento en las facultades conferidas en los artículos 47 y 87 de la ley 45 de 1923 y 3°, literal h) del Decreto 1939 de 1986, establece la obligatoriedad, para toda entidad que por ley o convención colectiva este obligada a pagar pensiones plenas o compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, de presentar y someter a aprobación del respectivo cálculo, actuarial a diciembre 31 de cada año, el cual se presentará más tardar el 31 de octubre del mismo año, además el cálculo actuarial se debe contabilizar por su monto total y la entidad debe afectar sus estados financieros con las amortizaciones correspondientes.
Imparte además, instrucciones para la contabilización del pasivo del cálculo actuarial en el Plan Unico de Cuentas afectando las cuentas correspondientes a los códigos 2740 y 2420.
Revisada la actuación administrativa, encuentra la Sección que estuvo ajustada a derecho toda vez que la Superintendencia Bancaria impartió con anterioridad a la solicitud de modificación, aprobación al cálculo actuarial que en cumplimiento de la Circular 063 de 1990, el Banco (…) presentó el 30 de octubre correspondiente a 1996.
Ahora, la Superintendencia Bancaria al negar la solicitud de modificación del cálculo actuarial afirmó:
"(...) presentó en octubre 30 de 1996 el cálculo actuarial por pensiones de jubilación a diciembre 31 de 1996, que una vez revisado por la División de Actuaría de esta Superintendencia fue aprobado por $75.833.044.00, cifra que coincide con la registrada en los Estados Financieros correspondientes al mismo corte contable".
Precisó además que el proceso de revisión actuarial es anual y que las novedades que se presenten, los afectarán pero hacia el futuro "y en su momento, el Banco deberá soportar la información de las novedades que soporten la variabilidad atípica del mismo" (fl 202).
A juicio de la Sala, la Superintendencia Bancaria como entidad vigilante del Banco (...), dio cumplimiento a sus funciones exigiendo en ese momento, el cumplimiento y observancia de las normas reguladoras del sistema de seguridad social, en cuanto el resultado económico de ellos tenga incidencia en la situación financiera y patrimonial de los entes sometidos a su inspección, control y vigilancia para dar garantía de estabilidad y consolidación económica de las empresas que administran la seguridad social y evitando que las situaciones económicas de las entidades provisionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los trabajadores al reducir sus reservas pensionales.
Sin embargo, precisa la Sala, que de conformidad con los principios de contabilidad (artículo 77 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, modificado por el Decreto 2852 de 1994), en el evento de haberse presentado la solicitud de modificación del cálculo actuarial, tal y como afirma la Superintendencia Bancaria, "hubiera sido jurídicamente posible efectuar un pronunciamiento de la misma, toda vez que el hecho de la privatización acaeció durante el periodo contable".
En este orden de ideas, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos censurados, razón por la cual se denegarán las súplicas de la demanda.»
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