Sociedades Fiduciarias
Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera. Subsección "A". M.P. William Giraldo Giraldo. Sentencia del 23 de marzo de 2000. Expediente 990063 *
Síntesis: Violación del literal h) del artículo 156 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Prohibición de que los fondos comunes de inversión obtengan créditos para la realización de los negocios del fondo. Inversiones mediante cheque que no han hecho canje. Fuerza mayor.
[§ 062] «V. CONSIDERACIONES
(...)
VI CARGOS
(...)
VI-1 INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 713 DEL CODIGO DE COMERCIO
(…)
ANALISIS
Los artículos 713 y 714 del Código de Comercio estipulan:
"ARTICULO 713. El cheque deberá contener, además de lo dispuesto por el artículo 621:
1. La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero;
2. El nombre del banco librado, y
3. La indicación de ser pagadero a la orden o al portador.
ARTICULO 714. El librador debe tener provisión de fondos disponibles en el banco librado (...)"
De acuerdo a estas normas es indudable que el girador de un cheque, al diligenciarlo, le imparte al banco, girado, una orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero; pero también lo es que la ejecución de esa orden está supeditada por el banco a que el titular de la cuenta corriente tenga en ella fondos suficientes para cubrirlo, pues si no, la institución bancaria no está obligada a pagarlo.
Y conforme al artículo 619 ibídem en un título valor, que es un documento, se incorpora un derecho literal y autónomo que consiste, respecto del cheque, en disponer de unos recursos existentes en una cuenta corriente, que si no se tienen, tal derecho no puede ejercerse legítimamente.
En tales condiciones ese "título valor" carece de eficacia -a través de él no se ejerció ningún derecho de disposición-, puesto que no cumplió su finalidad de ser un medio de pago, no produjo sus efectos como título valor, lo cual depende de quien giró un cheque en esas circunstancias.
De acuerdo a esto, si como resultado del proceso de canje no aparecieron los recursos que con un cheque pretendieron entregarse a una Fiduciaria, el supuesto fideicomitente no adquirió tal condición, y su fallido aporte no ingresó al Fondo Común Ordinario para ser invertido, lo que le impedía obtener cualquier beneficio.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
VI-2 INTERPRETACION ERRONEA DEL LITERAL H) DEL ARTICULO 156 DEL ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO
(…)
ANALISIS
Con la escritura pública (...) otorgada en la Notaría 12 de Bogotá el 29 de abril de 1982, inscrita en la Cámara de Comercio el 7 de mayo bajo el número (...) del libro (…), la Sociedad (...) se transformó en anónima, con el nombre de "(...)" cuyo objeto principal es celebrar y ejecutar toda clase de negocios fiduciarios (folios 151 a 153).
Y de conformidad con el numeral 2 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero conformó un Fondo Común Ordinario de Inversión.
Según aparece en autos, en las cuentas corrientes Nos. (...) del Fondo Común (...) se presentaron descubiertos el 4 de Enero, 2, 6 y 7 de febrero y 8 y 9 de marzo de 1995 (folios 244 y 245), los que, de acuerdo a lo manifestado por la entidad demandante, tuvieron origen porque:
"(...) El día 21 de diciembre de 1994 fue girado el cheque No. (...) por $275.300.018.00, sin embargo el banco lo cargó erradamente por $317'.980.000.00, originando una diferencia de $42'.679.982.00 que ocasionó el sobregiro comentado. Esta situación fue corregida por el banco únicamente el 16 de enero de 1995 (...).
Sobregiro por valor de $ 7'735.075.01 de febrero 2 de 1995. Este sobregiro se presentó en razón a una deficiencia en el cálculo de saldos parciales por parte de un funcionario de la sociedad (...)
Sobregiro por valor de $197'234.380.47 de febrero 6 de 1995. El descubierto se generó en razón a que no se realizó a tiempo un traslado entre cuentas del Fondo Común Ordinario (...)
Sobregiro por valor de $513'039.672.47 de febrero 7 de 1995. Este sobregiro se presentó en razón a que no fue posible consignar dos cheques por valor total de $ 620'603.896. (...) Esta circunstancia se dio en razón a que Aseguradora (...) retuvo el cheque, originando en un repo pasivo, hasta más allá de las 6 p.m., dando como resultado la imposibilidad de efectuar la consignación (...)
(…) Mar. 8 y 9 de 1995 $ 85'007.176.63 y $ 88'170.982.74 Cuenta No. (…)
Estos descubiertos en la cuenta corriente obedecieron a la devolución por la causal No. 2 "Fondos insuficientes", del cheque No (...) del Banco (...), por $200' 000.000. 00, recibido en consignación para la cuenta No (...) del FIV a nombre de la sociedad (...)".
Y en los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre de 1995 y Junio de 1996 el Fondo Común mostró 40 sobregiros en algunas cuentas por diferentes razones (…).
Sobre este tópico observa esta Corporación que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el artículo 156 literal h) contempla:
"ARTICULO 156.- Operaciones prohibidas en los fondos comunes de inversión. En la realización de las operaciones a que se refieren los incisos 2 y 3 del numeral 2 del artículo 29 de este Estatuto, las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión se abstendrán de:
(...)
h) En el caso de fondos comunes ordinarios de inversión, obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que, tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario, ello corresponda a las condiciones de la respectiva emisión"(...)
Visto lo anterior es evidente que en las cuentas corrientes de la fiduciaria, evento admitido y justificado por ella de manera no satisfactoria, se presentaron varios descubiertos que, por supuesto, generaron el pago de intereses, y no son otra cosa que créditos que le concedieron los bancos que pagaron o abonaron cheques por encima de los saldos que en condiciones normales podía disponer, y que fueron girados dentro del ejercicio de los negocios propios de la sociedad.
Refiriéndose a este tema así dijo el Honorable Consejo de Estado con ponencia del Doctor Julio Enrique Correa Restrepo en providencia del 2 de junio de 1995:
"En realidad el sobregiro es la consecuencia directa de que la entidad realiza las inversiones de los recursos sin tener la certeza de que los mismos tengan su efectividad, por lo cual no puede aceptarse que su situación obedezca al hecho de un tercero o a fuerza mayor, que tenga las características de irresistible o imprevisible, sino que la misma tiene su fuente en las políticas de inversión adoptadas por la actora y señaladas en el respectivo reglamento del Fondo.
En efecto, la recurrente afirma que ha establecido un convenio de pagos en canje con su banco, de manera que desde el momento en que se efectúa el depósito del cheque en la cuenta corriente del Fondo Común Ordinario, dispone inmediatamente de los recursos, "en el supuesto de que todos los cheques se van a hacer efectivos" (destaca la Sala). La situación descrita permite inferir que es la misma actora quien se ha colocado en la situación de riesgo, que nada tiene de imprevisible, pues de un lado es probable que un cheque resulte impagado por diversos motivos y del otro, si los cheques pagados sobre canje resultan efectivos, naturalmente no se ocasiona sobregiro alguno; pero si, como ha ocurrido en el sub lite, algunos de los instrumentos resultan impagados, lógicamente se causa el sobregiro en la respectiva cuenta del Fondo, situaciones éstas que tienen normal ocurrencia en las transacciones bancarias, lo que les quita la característica de la alegada imprevisibilidad.
Adicionalmente se observa que si la sociedad optaba por invertir antes de que se produjera el canje normal de los cheques, la contingencia de que los mismos resultaran impagados se habría eliminado de haber exigido para la satisfacción de los aportes las modalidades de cheque certificado o de gerencia, que garantizaban su convertibilidad.
Bajo estos parámetros, para la Sala resulta claro que la actuación de la sociedad fiduciaria no se encuentra cobijada por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, como quiera que tuvo la posibilidad de adoptar medidas para evitar incurrir en sobregiros bancarios, que constituyen una modalidad de crédito no permitido para financiar inversiones del Fondo"(...).
Por lo dicho el cargo no prospera.
VI-3 FALTA DE APLICACION DEL LITERAL H) DEL ARTICULO 156 DEL ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO
(…)
ANALISIS
Conforme al artículo 29 del E.O.S.F. las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superbancaria, en desarrollo de su objeto social podrán tener la calidad de fiduciarios, y celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, para las que pueden constituir Fondos Comunes de Inversión a los cuales les está vedado, por mandato del literal h) del artículo 156 ejusdem, "obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario (...)".
En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración.
Una interpretación lógica de esta norma indica que para las operaciones que constituyan el objeto propio del fondo, particularmente para realizar inversiones, éste no puede obtener créditos, salvo para adquirir títulos en el mercado primario, y la respectiva emisión prevea esta condición, lo cual es la única excepción.
En los demás casos, o sea, aquellos distintos a los negocios propios del fondo, se podrán conseguir tales créditos si el contrato de fiducia o el reglamento de administración del fondo expresamente lo autorizan.
Así las cosas, es sofisticado el argumento que para justificar los descubiertos esgrime la accionante con fundamento en el reglamento, del cual invoca un numeral que nada tiene que ver con la aparente autorización para obtener sobregiros, que, se repite, tiene que ser expresa, sino que se refiere a la liquidación diaria de los egresos del fondo.
Por esto el cargo tampoco prospera.
VI-4 FALTA DE APLICACION DEL ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
(…)
ANALISIS
El artículo 29 de la Constitución Política que, desde luego, se aplica al caso sub examine, consagra:
"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...)".
Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero adoptado con el decreto 663 fue expedido el 2 de abril de 1993 y los hechos que dieron lugar a la sanción por parte de la Superintendencia Bancaria ocurrieron en 1995 y 1996, lo que desvirtúa la alegada violación del derecho al debido proceso por haberse supuestamente soportado aquella en la transgresión de normas inexistentes, es decir, en la imputación de una conducta que no había sido legal y previamente tipificada.
En cuanto a la tipicidad, o no, de la conducta la Sala se remite a lo dicho en el análisis hecho frente a los cargos anteriores.
VI-5 FALTA DE APLICACION DEL ARTICULO 1234 DEL CODIGO DE COMERCIO
(…)
ANALISIS
La Sala considera que este cargo tampoco prospera porque dentro de las obligaciones de la entidad fiduciaria se encuentra, también, la observancia de las normas que sobre la materia existen y, por supuesto, de las prohibiciones que en ellas se estipulan.
Del estudio de las disposiciones que en el E.O.S.F., a partir del artículo 151 regulan los fideicomisos de inversión y los Fondos Comunes Ordinarios se desprende que para la constitución de los primeros y el funcionamiento de los segundos tienen que existir recursos efectivamente aportados por los constituyentes o adherentes, que si lo hacen a través de cheques impagados, el girador no pudo adquirir uno u otro carácter y, en tal virtud no tiene la condición de fideicomitente, que es la que le permite percibir algún beneficio como tal. Que si a pesar de ello se le otorgaron anticipadamente, ello no representa ninguna diligencia en la gestión de una fiduciaria que de este modo pone en riesgo sus propios recursos y los de los verdaderos fideicomitentes, dando lugar a que se presenten "problemas de liquidez, rentabilidad y solvencia que ponen en peligro la estabilidad financiera de la entidad", tal como lo denunció la Superbancaria en el radicado (...), del 20/10/95, ya comentado.
VI-6 FALTA DE APLICACION DEL ARTICULO 83 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
(…)
ANALISIS
La Sala estima que en el sub lite la Superintendencia Bancaria, dentro de la actuación que dio origen a los actos administrativos objeto del debate, presumió la buena fe, sin embargo la comprobación de que la demandante incurrió en varias conductas violatorias del ordenamiento jurídico, y su aceptación, condujeron a desvirtuar esa presunción y a que se aplicaran los correctivos correspondientes.
Además, se advierte que el derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos, que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los de esta rama del derecho. En consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas excluyen la prueba de los factores subjetivos que definen una conducta delictiva, como son el dolo y la culpa.
Dentro de esta misma concepción se considera que los sujetos activos en el derecho penal son, estrictamente, personas naturales, pues solo respecto de ellas puede predicarse la culpa como elemento determinante de responsabilidad. En relación con los sujetos activos en el derecho administrativo, se admite que ellos pueden ser una "persona natural" o "persona jurídica", respecto de las cuales sólo es admisible la fuerza mayor o el caso fortuito como eximentes de responsabilidad.
Lo anterior, porque en el lenguaje jurídico son "personas" los seres capaces de tener derechos y contraer obligaciones, y porque en materia administrativa el Estado se reserva el derecho de definir las obligaciones tanto de las "personas jurídicas" como de las "personas naturales" que las representan, cuando éstas desarrollan actividades económicas sujetas al control e intervención del Estado.
(…)
VI-10 DOSIMETRIA DE LA SANCION
(…)
ANALISIS
El numeral 3-22 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al referirse a las funciones de la Superintendencia Bancaria, señala:
"Artículo 325. Naturaleza, objetivos y funciones.
(...)
3. Funciones. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia Bancaria mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
22. Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria;" (...)
Frente al monto de la sanción observa la Sala que si bien es cierto que es reglada la potestad sancionadora, también lo es que hay discrecionalidad para efectos de la gradualidad, por cuanto es el Superintendente quien, atendiendo a los criterios determinados en las normas legales, establece su cuantía.
En el presente caso se tiene que la imposición de la multa por valor de (...) tuvo origen en haber incurrido la sociedad en una serie de contravenciones al E.O.S.F. (operaciones prohibidas -artículo 156 literal h-; omisión de reportar descubiertos; partidas pendientes de conciliar; margen de solvencia y operaciones prohibidas artículo 156 literal d-), hecho acreditado por un material probatorio suficiente, constituido por los extractos de las cuentas bancarias, los balances, la visita de inspección que practicó la Superintendencia Bancaria, los escritos de explicaciones presentados por la entidad accionante, y lo aceptado por aquella en frases tales como:
"(...) Este sobregiro se presentó en razón a una deficiencia en el cálculo de saldos parciales.
El descubierto se generó en razón a que no se realizó a tiempo un traslado entre cuentas.
Este sobregiro se presentó en razón a que no fue posible consignar dos cheques.
Se presentaron por devolución de cheques del Banco (…).
Hemos aplicado los correctivos necesarios para que dicha omisión no se presente nuevamente.
Esperamos que con esta medida podamos quedar en este mes de octubre con registros contables de normal vigencia.
En cuanto a las partidas pendientes de conciliar con más de treinta (30) días, hemos establecido la fecha límite para tener totalmente depurados los registros comentados por ustedes.
Se incrementó el valor de las operaciones de reporto pasivo, para el Fondo Común Ordinario, en razón a las condiciones que se presentaron en el mercado de valores y la brusca subida en la tasa interbancaria."
Establecidas tales infracciones del modo como aquí exhaustivamente se analizó, la Superintendencia tenía la obligación de aplicar el régimen institucional de sanciones administrativas contemplado en el artículo 211 del E.O.S.F.
Como conclusión del análisis que antecede, se tiene que los cargos estudiados no prosperan, lo que impone despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda, puesto que los actos censurados conservan incólume la presunción de legalidad que los ampara».
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