Oficinas de Representación
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Delio Gómez Leyva. Sentencia del 6 de octubre de 2000. Expediente 10018.
Síntesis: Funciones y restricciones de las oficinas de representación. Oficinas promotoras. Información que deben suministrar a la Superintendencia Bancaria.
[§ 051] «CONSIDERACIONES DE LA SALA
Solicita el actor se declare la nulidad de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, (Circular 007 de 1996), en su Título Primero, Capítulo V, numerales 2.1, 2.3, 3.1 y 5.1, al igual que la Circular 014 de 1997, en idénticos apartes, acto éste que modificó el anterior, y la Circular 088 de 1998, Título I, Capítulo V, numerales 2.1, 2.3, 3.1 y 5.1, modificatoria a su vez de las circulares en mención.
En el título I, Capítulo Quinto de la Circular Externa No. 007 de 1996, conocida como la Circular Básica Jurídica, en cuya virtud se reunieron las diferentes instrucciones en materia jurídica emitidas por la Superintendencia Bancaria "y que a la fecha se encuentran vigentes", se previó el régimen de las oficinas de representación tanto de entidades financieras como de las reaseguradoras del exterior.
En el numeral 2.1 se previeron las facultades de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, en el numeral 2.3, se consagraron las oficinas promotoras de entidades financieras del exterior, en el numeral 3.1 se previeron las restricciones de las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior y en el numeral 5.1 se consagró el régimen de información de dichas oficinas.
En lo que toca con las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, la Circular 007 de 1996 fue modificada por la Circular Externa No. 014 de 1997, en el sentido por ejemplo, de cambiar la expresión organismos financieros del exterior, por la mención entidades financieras del exterior (numeral 2.1 sobre facultades); en el mismo numeral 2.1, literal c), se incluyó la precisión de qué se entiende por gestión.
Así mismo, se incluyó el numeral 2.3, sobre oficinas promotoras de entidades financieras del exterior y en el numeral 3.1, relativo a las restricciones de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, se modificó la restricción consistente en que dichas oficinas no podrán solicitar ni obtener recursos para colocarlos en el exterior por sí o por su representada, pues en la Circular 007 de 1996 era condición de dicha prohibición que la solicitud y obtención de recursos no estuviera autorizada en el régimen cambiario, condición esta que en virtud de la Circular 014 de 1997 fue eliminada.
Por último, la Circular Externa No. 014 de 1997 modificó el numeral 5.1 del capítulo quinto, título primero, relativo a la información que deben remitir dichas oficinas a la Superintendencia Bancaria, pues en el numeral 2) se cambió el término organismo representado por la expresión "entidad representada".
A su vez, en virtud de la Circular Externa No. 088 de 1998, relativa a las oficinas de representación de entidades reaseguradoras del exterior, se sustituyó íntegramente el Capítulo Quinto del Título I de la Circular Básica Jurídica, modificada a su vez en lo que respecta a las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior por la Circular Externa No. 014 de 1997, pero se mantuvo en esencia el mismo texto de la última Circular en lo que toca con estas oficinas en los apartes acusados, ya que, se repite, el objeto de la Circular Externa No. 088 de 1998 fue modificar el régimen vigente de las oficinas de representación de las entidades reaseguradoras del exterior, exclusivamente.
Por cuanto lo que interesa para el análisis de la legalidad y constitucionalidad de los apartes de las circulares acusadas es el concepto general sobre el que versa cada uno de los acápites acusados, esto es, las funciones y restricciones de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior (Nos. 2,1 y 3.1 respectivamente), el tratamiento de las oficinas promotoras de entidades financieras del exterior (No. 2.3) y la información que dichas oficinas deben suministrar a la Superintendencia Bancaria (No. 5.1) y no el detalle de cada uno de estos aspectos, y por cuanto desde esta perspectiva los actos acusados dicen en esencia lo mismo, salvo la inexistencia del numeral 2.3 en la Circular Básica Jurídica, transcribirá la Sala los apartes demandados de la última circular en el tiempo, con la advertencia desde ahora de que los citados apartes versan sobre las oficinas de representación de instituciones financieras del exterior y no sobre las otras oficinas de representación, esto es, las de reaseguradoras del exterior.
Pues bien, prevé la Circular No. 088 de 1998 en los apartes acusados, lo siguiente:
"TITULO PRIMERO
(...)
CAPITULO QUINTO: OFICINAS DE REPRESENTACIÓN.
2. FACULTADES DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN
Las oficinas de representación en Colombia tienen las siguientes facultades:
2.1 Oficinas de representación de las entidades financieras del exterior:
Las entidades financieras del exterior que tengan establecidas oficinas de representación en Colombia podrán realizar las siguientes actividades en territorio colombiano:
a) Promover y ofrecer los negocios y servicios que constituyen el objeto social de la Entidad representada, siempre y cuando estos se encuentren autorizados por las leyes colombianas.
b) Prestar las asesorías necesarias a los organismos que representan, tendientes a facilitar el desarrollo de las actividades contenidas en el presente instructivo.
c) Realizar o tramitar gestiones de cobranza por cuenta de la entidad representada siempre que se encuentren expresamente autorizados para ello por la respectiva entidad del exterior.
Las gestiones de cobranza anteriormente indicadas se limitarán a aquellos créditos concedidos por la entidad representada .y no comprenderán las corresponsalías extranjeras que se realicen a través del sistema financiero colombiano.
Para los efectos de este instructivo, se entiende por "gestión" los actos tendientes a generar un acercamiento con los potenciales usuarios de la entidad financiera del exterior representada en Colombia y en ningún momento puede significar la asunción de obligaciones o riesgos propios de la actividad financiera, ni supone la prestación de servicio de cajilla de correo o similares.
d) Su actividad se limitará a efectuar en nombre de la entidad representada las gestiones tendientes a colocar entre personas jurídicas del sector público o personas jurídicas o naturales del sector privado de Colombia financiaciones que constituyen endeudamiento externo.
En todo caso, las entidades financieras del exterior, no podrán desarrollar en Colombia las actividades señaladas en las letras a) y b) del numeral anterior, si no establecen en el territorio nacional una oficina de representación.
2.3 OFICINAS PROMOTORAS DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR
Las oficinas de representación de entidades financieras del exterior autorizadas por esta Superintendencia podrán establecer oficinas promotoras de negocios en lugares diferentes al de su sede, las cuales dependerán directamente de la oficina de representación autorizada por esta entidad y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capitulo.
Para el efecto, deberá dar aviso de tal hecho a esta Superintendencia y remitir un documento en donde se identifique a la persona que actuará bajo tal condición, así como la dirección y las funciones que desarrollará.
3. RESTRICCIONES DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN
Las oficinas de representación Colombia quedarán sujetas a las siguientes restricciones:
3.1 Oficinas de representación de entidades financieras del exterior
a) No podrán realizar directa o indirectamente en el territorio nacional ninguna operación propia de los bancos y demás entidades financieras.
b) No podrán solicitar ni obtener en el país recursos para ser colocados en el exterior por sí o por la entidad representada.
c) No podrán obligarse directa o indirectamente en las operaciones que promuevan.
5. REMISION DE INFORMACION
5.1. Oficinas de representación de entidades financieras del exterior.
Conforme a las actividades que realizan las mencionadas oficinas de representación, deberá remitirse;
a) Un informe sobre las actividades desarrolladas en el país.
b) Una relación de las financiaciones otorgadas en Colombia por la entidad representada, a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la finalización de cada año, diligenciando el formulario diseñado para el efecto por la Superintendencia Bancaria, según lo dispuesto en la Circular Básica Contable y Financiera.
c) Los agentes de préstamos sindicados deberán reportar la información relativa de esta operaciones (sic), según lo dispuesto en la Circular Básica Contable y Financiera.
En todo caso, en el evento en que las entidades financieras del exterior no hayan realizado operaciones en Colombia, deberán informar a esta Superintendencia esta circunstancia en la oportunidad antes citada".
Cabe precisar que a pesar de la derogatoria de la Circular Básica Jurídica por parte de la Circular Externa No. 014 de 1997 y de esta última en razón de la expedición de la Circular Externa No. 088 de 1998, y por ende, ante la pérdida de vigencia de los dos primeros actos administrativos en mención, debe la Sala analizar si tales actos se ajustan o no al ordenamiento jurídico superior, pues los mismos produjeron efectos jurídicos durante su vigencia, circunstancia ésta que implica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se repite, deba pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, tal como ha sido el criterio mayoritario de la Corporación.
En efecto, en providencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, expediente S-157, con ponencia del doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada en la sentencia de Sala Plena del 6 de marzo de 1991, expediente Nro. S-148, Consejero Ponente doctor Jaime Abella Zárate, expresó la Corporación:
"Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente, de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula o lo declara ajustado a derecho, ello además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.
Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en el desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo".
Los anteriores criterios son válidos en la presente oportunidad porque a pesar de que las Circulares Nos. 007 de 1996, en lo que respecta a las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior, y 014 de 1997 perdieron su vigencia, ha sido cuestionada su legalidad y es posible que existan situaciones sub-judice que resulten afectadas con la decisión que aquí se profiera.
Sin embargo, antes de efectuar el estudio de fondo, debe la Sala pronunciarse sobre la excepción de inepta demanda por indebida presentación personal de la misma, pues a juicio de la demandada se infringe en el sub judice el artículo 142 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el actor debía presentar el libelo en la secretaría de la Corporación y no en una notaría, dado que se encuentra domiciliado y residenciado en la misma sede de la Corporación.
Al respecto se advierte que si bien la norma en comento prevé que si el signatario se encuentra en lugar distinto al de la sede del tribunal puede presentar su demanda ante el juez o notario de su residencia, es evidente que en aras de garantizar el acceso a la justicia puede el actor que se encuentra dentro de la misma sede del despacho competente presentar su demanda ante una notaría, pues sencillamente la presentación personal ante un despacho judicial o ante una notaría tiene la misma finalidad y es la de tener la certeza del autor del documento y de que su contenido es cierto. En consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción propuesta.
Ahora bien, en esencia, el cargo del actor contra todos los actos acusados es el de que los mismos fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria con extralimitación de sus funciones de inspección, vigilancia y control, pues los acápites demandados dan cuenta del ejercicio de facultades de regulación sobre la actividad financiera, facultades que corresponden por mandato constitucional al Presidente de la República con base en la ley marco sobre el particular, tal como se desprende de los artículos 150 No, 19 literal c), 189 No, 25 y 335 de la Carta Fundamental, y, en su opinión, las facultades de la Superintendencia Bancaria sobre las oficinas de representación de entidades financieras del exterior son las de autorizar su establecimiento en el país y las demás funciones generales como entidad encargada de la inspección vigilancia y control, de conformidad con el artículo 189 No. 24 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre la naturaleza y objetivos de la Superintendencia Bancaria y sus funciones y facultades, respectivamente.
Por su parte, la entidad demandada estima que sus actos se ajustan a derecho, pues, de una parte, las Superintendencias si pueden ejercer funciones de regulación sobre el sistema financiero, tal como lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-397/95, y de otra, el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, otorga expresamente a la Superintendencia Bancaria facultad de regulación en relación con las oficinas de representación.
Con el propósito de determinar si le asiste o no la razón al actor, hace la Sala las siguientes precisiones:
De acuerdo con la actual Constitución Nacional existe una competencia compartida entre el Congreso y Ejecutivo para regular e intervenir la actividad financiera, bursátil y aseguradoras, pues corresponde al primero dictar los parámetros generales sobre dichos aspectos a los cuales debe sujetarse el Gobierno, a través de las conocidas leyes marco, tal como lo prescribe el artículo 150 No. 19 literal c) de la Carta, y al Presidente de la República ejercer la intervención en las citadas actividades de acuerdo con la ley como lo prevé al efecto el artículo 189 No. 25 ibídem, a través de decretos reglamentarios en los que obviamente tiene una campo de acción mayor, delimitado por los lineamientos generales de la ley marco que desarrolla.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia del 3 de noviembre de 1994, expediente C-489/94, refiriéndose a la autonomía del Banco de la República, hizo las siguientes precisiones:
"Ya se ha señalado, por otra parte, que en razón de la autonomía de decisión del Banco de la República, su función reguladora del crédito no puede ser compartida con el Gobierno y, por consiguiente, la disposición en comento desconoce los principios constitucionales cuando faculta al Ejecutivo para expedir normas en materia crediticia, particularmente en lo relacionado con tasas de interés, ya que, como esta Corporación lo dejó consignado en fallo C-021 del 27 de enero de 1994, "el Gobierno carece de competencia para formular o participar en la formulación de la política de crédito del país, esto es, en la selección concreta de los instrumentos que permitan dirigir la aplicación de recursos e identificar los sectores económicos destinatarios de los correspondientes beneficios, a efecto de promover las actividades que, a juicio de las autoridades, sea conveniente incentivar e impulsar". La misma providencia subrayó que, por eso, "no se puede asimilar, ni siquiera en parte, la facultad reguladora del crédito, que es función propia del Banco de la República, con la potestad de intervención del Gobierno que le asigna la Carta Política para el ordenamiento y control de las actividades a que alude el numeral 25 del artículo 189 (...)"
Así pues, el parágrafo acusado será declarado inexequible, por violación de los artículos 371 y 372 de la Carta, quedando a salvo la atribución de la Junta Directiva del Banco para establecer, si lo estima pertinente, reglas análogas a las que él consagra, con el fin de desarrollar las previsiones del artículo 66 ibídem.
Adviértase, eso sí, que, como también resulta de la sentencia que se acaba de citar, la reserva constitucional de la regulación del crédito, derivada del entendimiento sistemático de los mencionados preceptos, no constituye impedimento para que, ya en el terreno de los sujetos que actúan en el mercado de las finanzas, en los cuales debe el Estado intervenir para cristalizar los objetivos propios de la política económica general, ejerza el Congreso la función señalada en el artículo 150, numeral 19, literal d) que consiste en establecer las pautas legislativas, los criterios y los objetivos a los que debe someterse el Gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Al Gobierno corresponde en tales materias, según el artículo 189, numeral 25, ejercer la intervención con arreglo a las prescripciones legales.
Obsérvese que este último tipo de funciones aunque también pertenece al género de la regulación, no recae sobre el crédito como tal sino sobre las actividades de quienes manejan, aprovechan o invierten recursos provenientes del ahorro de terceros. Se trata de la misma función que cumplía el Presidente de la República a partir de la Reforma Constitucional de 1968 como atribución constitucional propia y que estaba señalada en el artículo 120, numeral 14, de la Carta Política derogada, función hoy confiada también al Ejecutivo pero dentro de las reglas generales propias de la ley marco (Ley 35 de 1993) (...)" (Se resalta).
Así mismo, en sentencia del 6 de diciembre de 1994, expediente No. C-560 de 1994, dicha Corporación expresó lo siguiente:
"(...)
Las atribuciones de intervención y regulación estatal de las actividades financiera, bursátil y aseguradora. La necesidad de preservar la confianza pública en el sistema financiero.
(...)
En la Sentencia C-489 del 3 de noviembre último la Corte destacó que, si bien al legislador corresponde expedir las normas a las que habrá de someterse el Banco en el desempeño de sus funciones (artículos 150, numeral 22, 371 y 372 de la Constitución), debe hacerlo por vía general y abstracta. Le están vedadas, entonces, las atribuciones de sustituir a dicho ente en el ejercicio concreto de los actos que le corresponden, adoptando de manera específica las medidas de competencia privativa de su Junta Directiva, y de establecer límites o condicionamientos en relación con ellas en cada caso particular.
No obstante, es preciso diferenciar el tipo de funciones del que se viene tratando, que aluden a la adopción de medidas de regulación económica tanto en el campo crediticio como en el cambiario y en el monetario, de las que corresponde ejercer al Estado respecto de las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, atribuciones éstas que la Constitución Política no ha confiado a la Junta Directiva del Banco Central sino que, mediante el sistema de ley marco, ha dejado en cabeza del Congreso y del Presidente de la República encargando al primero las responsabilidades de expedir normas o pautas generales y de señalar objetivos y criterios y encomendando al segundo el ejercicio concreto de la función interventora con arreglo a la ley.
Así lo disponen con meridiana claridad los artículos 150, numeral 19, literal d) y 189, numeral 25, de la Constitución Política.
En este sentido, la Corte debe reiterar lo expuesto en sentencias C-021 del 27 de enero y C-489 del 3 de noviembre de 1994. Como allí se dijo,no se puede asimilar, ni siquiera en parte, la facultad reguladora del crédito, que es función propia del Banco de la República, con la potestad de intervención del Gobierno, a él asignada por la Carta Política para el ordenamiento y control de las actividades en referencia.
Expresó la Corte en el último de dichos fallos:
"Adviértase, eso sí, que (...) la reserva constitucional de la regulación del crédito, derivada del entendimiento sistemático de los mencionados preceptos, no constituye impedimento para que, ya en el terreno de los sujetos que actúan en el mercado de las finanzas, en los cuales debe el Estado intervenir para cristalizar los objetivos propios de la política económica general, ejerza el Congreso la función señalada en el artículo 150, numeral 19, literal d), que consiste en establecer las pautas legislativas, los criterios y los objetivos a los que debe someterse el Gobierno para regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Al Gobierno corresponde en tales materias, según el artículo 189, numeral 25, ejercer la intervención con arreglo a las prescripciones legales.
Obsérvese que este último tipo de funciones, aunque también pertenece al género de la regulación, no recae sobre el crédito como tal sino sobre las actividades de quienes manejan, aprovechan o invierten recursos provenientes del ahorro de terceros. Se trata de la misma función que cumplía el Presidente de la República a partir de la Reforma Constitucional de 1968 como atribución constitucional propia y que estaba señalada en el artículo 120, numeral 14, de la Carta Política derogada, función hoy confiada también al Ejecutivo pero dentro de las reglas generales propias de la ley marco (Ley 35 de 1993)".
La de intervención económica resulta ser una atribución de indispensable ejercicio por parte del Estado.
Según expresó esta Corporación en Sentencia T-461 del 26 de octubre de 1994, la ausencia de una autoridad que, con conocimiento de causa y sobre estimativos técnicos fundados, defina el rumbo del sistema financiero en su conjunto representaría la entronización del caos en dicha actividad, implicaría la pérdida de la confianza pública en su manejo y conduciría a la ruptura de las necesarias políticas estatales en lo concerniente a la dirección y estabilización de la economía.
No puede olvidarse que el señalamiento expreso de las facultades de intervención a cargo del Presidente de la República, dentro de los marcos legales, corresponde a toda una concepción sistemática, estructurada a partir de varias normas constitucionales.
El artículo 333 de la Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero advierte que la libertad a ellas reconocida habrá de ejercerse dentro de los límites del bien común.
La libre competencia económica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social.
Así, en materias como las que tratan las normas demandadas, la Corte estima indispensable recalcar que, a la luz de la preceptiva constitucional vigente y siguiendo el criterio de la prevalencia del interés público en ella consagrado, no puede permitirse que aspectos tales como las límites de endeudamiento de las instituciones financieras, los topes de los créditos que ellas otorgan, las clases y requisitos de las garantías exigidas a los deudores, o los niveles de patrimonio mínimo de quienes ejercen la gestión financiera, queden librados a la más absoluta discreción de los entes participantes o dependan en forma exclusiva de las fuerzas del mercado y del incontrolado juego de la oferta y la demanda. La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales que preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía para el público y como factor que incide en las solidez del sistema económico en su conjunto.
Asuntos de especial trascendencia económica como los niveles de riesgo en la colocación de los dineros confiados a las instituciones financieras, ya por los particulares, ora por las entidades del Estado, deben ser objeto de la permanente vigilancia del Ejecutivo, pues las operaciones de inversión que se efectúen con tales recursos no interesan solamente al establecimiento crediticio que las lleva a cabo, sino primordialmente a los depositantes, asegurados e inversionistas (artículo 1º de la Ley 35 de 1993), y, en general, afectan la integridad del componente financiero de la economía y, por tanto, el interés público. Por ello deben marchar dentro de los cauces que trace el Gobierno con arreglo a la ley, bajo la perspectiva de garantizar la solidez operacional de todo el conjunto sometido a control, la adecuada inversión de los fondos captados del público y la transparencia del mercado.
El artículo 334 del Estatuto Fundamental confía al Estado la dirección general de la economía, mientras el 335, específicamente relacionado con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es diáfano al declarar que ellas sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias.
Todo lo dicho encaja dentro de los principios básicos que inspiran al Estado Social de Derecho (artículo 1º C.P.), que mal podría dejar expósita la confianza pública en el manejo ordenado, serio y transparente del sistema financiero, ni permitir que los recursos provenientes del ahorro privado afrontaran contingencias susceptibles de ser evitadas y controladas merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y orientar la economía nacional.
(...)".
Igualmente, en sentencia C-397 del 7 de septiembre de 1995, la Corte Constitucional hizo los siguientes pronunciamientos acerca de las leyes marco de regulación de las actividades financiera, bursátil y aseguradora:
"(...)Ha destacado la Corte desde su Sentencia C-465 del 16 de julio de 1992 (M.P.. Dr. Ciro Angarita Barón.) que el tipo de leyes consagrado en el artículo 150, numeral 19, de la Carta Política corresponde al concepto más amplio de "leyes marco", cuyos rasgos distintivos son específicamente:
1º El legislador debe circunscribir su actuación a fijar la política, los criterios y los principios que guiarán la acción del ejecutivo al desarrollar la materia que constituye su objeto.
2º Estas leyes limitan la función legislativa del Congreso en cuanto que dicho poder se contrae a trazar las normas generales, a enunciar los principios generales y a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativas, de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.
3º Para expedirlas o modificarlas se requiere de iniciativa gubernamental, si bien el legislativo decide autónomamente sobre su contenido.
4º En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta.
5º Revisadas las materias que la reforma de 1968 reservó a este tipo de leyes, como rasgo común todas ellas se refieren a cuestiones técnico-administrativas de difícil manejo; a fenómenos económicos que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y votación parlamentaria pública.
6º Al Gobierno incumbre concretar la normatividad jurídica que dichas materias reclamen y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o "marcos" dados por el legislador en la respectiva Ley.
En Sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992 resaltó la Corporación que el mencionado tipo de instrumento legal opera respecto de específicas materias en las que deben regularse fenómenos susceptibles de permanente cambio, de desactualización y de reacomodación, por lo cual responde a la esencial característica de combinar "el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general, que se satisface con el decreto".
Se trata, como es fácil advertir, de que las políticas que orienta el Estado en materias como la regulación de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, que son las aludidas en la demanda, sean trazadas con arreglo a criterios estables y definidos, según estatutos generales promulgados por el legislador, sin que por ello pierdan la indispensable flexibilidad que consulte las mutaciones propiciadas por los mismos fenómenos objeto de regulación.
(...)".
En la misma sentencia, la Corte, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 32 de 1979, por la cual se creó la Comisión Nacional de Valores, varias de cuyas normas se incorporaron a la normatividad que estructura y organiza la Superintendencia de Valores, por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 2739 de 1991, y por la cual se otorgaron facultades de regulación a la entonces Comisión Nacional de Valores, que debían ser entendidas en los mismos términos respecto de la Superintendencia de Valores, si bien aceptó que una superintendencia en virtud de la desconcentración funcional puede ejercer funciones de regulación correspondientes al Presidente de la República, también precisó que las competencias que legalmente pueden asignársele a dichos entes administrativos no pueden ser de las que corresponden a otros órganos estatales diferentes, y que de todos modos esa "función reglamentaria residual" debe supeditarse a las jerarquías normativas superiores, particularmente a las leyes marco en materia financiera bursátil y aseguradora y a los reglamentos del Presidente expedidos de manera correlativa a aquéllas. Al efecto, sostuvo dicha Corporación lo siguiente:
"Las funciones del Gobierno en desarrollo de las leyes marco, la constitucionalidad de las funciones residuales de regulación del mercado público de valores a cargo de la Superintendencia y la sujeción de los actos que ella expida a las leyes marco y a sus reglamentos.
La demanda presentada plantea a la Corte el interrogante de sí la existencia de disposiciones constitucionales por cuya virtud determinadas actividades estatales de regulación, especialmente en el campo económico, son confiadas a la responsabilidad complementaria del Congreso y del Gobierno -estableciendo aquél las normas generales y fijando éste las disposiciones concretas que permitan adecuar, según la evolución de los fenómenos objeto de su cuidado, una normatividad de suyo cambiante y dinámica- son compatibles con el funcionamiento de entes que, como las superintendencias, dependen del Gobierno Nacional pero no lo integran en su sentido estricto (artículo 115 C.P.) a cuyo cargo se han confiado funciones de regulación, estímulo, vigilancia y control respecto de asuntos que encajan dentro de la órbita de las leyes marco.
(...)
Claro está, la actividad del Estado en esas materia (la de regulación de la actividad financiera, bursátil y aseguradora), no se agota en la definición de políticas, en la expedición de las leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios que vayan adaptando la normatividad a las nuevas circunstancias, sino que necesita desarrollarse en concreto, bien mediante normas generales que, en virtud de una competencia residual, expidan entes administrativos como las superintendencias en lo no establecido por la normatividad jerárquicamente superior, ya por las actividades de control, inspección y vigilancia a cargo de tales organismos especializados, todo con el objeto de que el Estado pueda cumplir el objetivo general señalado en el artículo 335 de la Constitución, a cuyo tenor las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación -que son las mismas previstas en el literal d) del numeral 19 del artículo 150 C.P.- son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, "la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito" Bien puede la ley establecer que el Gobierno actuará por conducto de los aludidos entes, los cuales pueden tener a su cargo funciones reguladoras, siempre que se sometan a los órdenes normativos de más alto rango y ser titulares de atribuciones concretas de intervención, control y sanción sobre quienes caen bajo su vigilancia en cualquiera de las actividades enunciadas.
No podría sostenerse una tesis que prohijara la absoluta imposibilidad de que las funciones gubernamentales en tan importantes y complejos asuntos fueran ejercidas por órganos desconcentrados, si bien bajo la dirección y la orientación del propio Gobierno y dentro de los lineamientos trazados por la ley.
(...)
Es preciso, entonces, que, con arreglo a las normas generales de la ley marco y según los reglamentos del Gobierno, se organice el mercado público de valores, mediante un sistema eficiente, a cargo de un organismo público responsable, que ejecute las políticas fijadas por la ley y por el gobierno, que lleve el registro nacional de valores e intermediarios, que señale las reglas específicas que deben observarse dentro del mercado primario y secundario de valores, que establezca los requisitos para intermediar con ellos, que prevenga las prácticas monopolísticas y las operaciones encaminadas al control indebido de las empresas, que consagre la formas específicas de control y vigilancia, así como las sanciones aplicables a las infracciones que se cometan, y que se haga presente, a través de sus agentes, en las bolsas de valores y las entidades comisionistas, para evitar en concreto las distorsiones económicas que la normatividad proscribe. Asimismo, es menester que se dispongan los instrumentos y las indispensables competencias específicas para que el organismo administrativo encargado de la promoción, el desarrollo y el estímulo del mercado público de valores ejerza también las funciones de inspección, control y vigilancia inherentes a su gestión, con el propósito de hacer eficientes y aplicables las normas reguladoras mediante decisiones que recaigan directa y específicamente sobre las actos de emisión, negociación, oferta, demanda, enajenación, adquisición e intermediación de valores y respecto de las personas naturales o jurídicas que desarrollan tales actividades.
Desde el punto de vista constitucional, una actividad como la descrita no corresponde a nada diferente de la necesaria injerencia del Estado en la economía, bien a través de la intervención propiamente dicha en el mercado de valores, ya mediante la inspección y la vigilancia en las distintas etapas de los procesos económicos que en su seno se llevan a cabo, todo con el fin de asegurar que el sistema en su conjunto obedezca a directrices claras y definidas y por las cuales se racionalice la competencia, de modo que no sea el sólo juego de las leyes de oferta y demanda -en este caso de acciones, títulos de deuda pública o privada y demás valores- el que gobierne las transacciones bursátiles y extrabursátiles y el que imponga las condiciones que deban orientar el desarrollo del mercado de capitales y la propiedad de las unidades de explotación económica.
Debe recordarse que en todo ello está de por medio la confianza pública en el sistema financiero (artículo 335 C.P.), la democratización de la propiedad accionaria de las empresas (artículos 58, 60 y 333 C.P.) y la lucha contra el monopolio de grupos económicos que, de no ser por los controles a cargo del Estado y por la normatividad que los regula y orienta, terminarían arrasando con toda forma de sana competencia y ejercerían un dominio inconstitucional sobre el mercado (artículo 333 C.C.P.).
En síntesis, de la existencia de organismos y mecanismos aptos para que la intervención, inspección y vigilancia estatales que planifiquen y desarrollen la función pública en pro de los objetivos sociales del Estado, depende la prevalencia del interés general sobre los individuales (artículo 1º C.P.) y la realización del precepto constitucional que, al lado de la iniciativa privada y la libertad de empresa, señala en cabeza de ésta, considerada base del desarrollo, una función social que implica obligaciones (artículo 333 C.P.).
(...)
Estas funciones, que corresponden al Estado en su conjunto, no necesariamente deben cumplirse mediante la expedición de decretos reglamentarios de leyes marco, como lo pretende el actor. Y, en cuanto a las que correspondan, según la ley, al Presidente de la República, distintas de la reglamentaria -que le es atribuida a él de manera exclusiva dentro del sistema de las leyes marco (artículos 150, numeral 19, literal d), y 189, numeral 25 de la Constitución)- puede ejercerlas por conducto de organismos o entes administrativos dependientes del Gobierno, como las superintendencias, bajo su orientación y sobre la base de las pautas de las leyes marco y las normas de los correspondientes decretos reglamentarios.
El artículo 209 de la Carta Política señala que la función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, "mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".
En concordancia con lo anterior, el artículo 211 de la Constitución dispone que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República puede delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
Por ello, no es vulnerada la Constitución Política cuando el legislador crea organismos por conducto de los cuales el Presidente cumple cualquiera de las funciones que le son propias.
En consecuencia, disposiciones como las acusadas no implican desconocimiento de la Carta Política, pues la antigua Comisión Nacional de Valores -hoy Superintendencia de Valores- aunque no hace parte del Gobierno en el sentido restringido del término, desarrolla atribuciones presidenciales enmarcadas dentro de la preceptiva fundamental.
Debe tenerse en cuenta que, por el artículo transitorio 52 de la Constitución, se dispuso expresamente que la Comisión Nacional de Valores adquiriría el carácter de Superintendencia, en el entendido por parte del Constituyente de lo que ello significaba dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Ahora bien, en concordancia con todo lo expuesto, es natural que las leyes de intervención del Estado en la economía creen organismos administrativos a los que se dote de competencias policivas con el objeto de vigilar y regular ciertos mercados, como el de valores, cuya promoción y control toca ejercer a la Superintendencia de Valores en los términos y con los propósitos ya dichos.
Para los efectos de este fallo, que busca deslindar los ámbitos de competencia del Congreso, el Gobierno Nacional y la Superintendencia de Valores en lo relativo a la regulación del mercado público de valores, cabe preguntar si el fenómeno de "deslegalización" que la implantación de este organismo genera -dado que una parte importante de las regulaciones se adoptarán no por ley ni decreto sino por medio de resoluciones administrativas-, es compatible con la previsión constitucional de la ley marco y del respectivo decreto reglamentario, como fuentes de la materia.
La Corte considera que, en principio y con arreglo a las premisas arriba sentadas, la creación de este tipo de entes no solamente no es contraría a la Constitución sino que la hace efectiva, siempre que las competencias que se les asignen no sean de las que, por mandato constitucional, correspondan a órganos estatales diferentes (Congreso y Gobierno en este caso, dentro de la órbita constitucional de las leyes marco en razón de la materia tratada) pues ello comportaría una dualidad de atribuciones -inadmisible a la luz de la Carta- y una ruptura de la jerarquía normativa que de ella surge. El efecto de la ley general desarrollada en el campo específico de la regulación por la actividad reglamentaria del Gobierno Nacional y concretada por disposiciones relacionadas de modo más directo y detallado con el mercado público de valores, lleva a una ampliación de las fuentes normativas que no desconoce los niveles de jerarquía ni el ámbito material de cada una de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Las resoluciones de la Superintendencia de Valores, en el caso presente deben sujetarse a lo que disponga la ley cuadro relativa a la materia bursátil y los decretos reglamentarios respectivos.
El legislador y el Gobierno, de otro lado, podrán ejercer en cualquier tiempo sus atribuciones, sin que la existencia de la función reglamentaria residual de la referida Superintendencia sea óbice para ello, limite su acción, le reste alcance a sus determinaciones o signifique duplicidad o choque de órganos y funciones en los mismos asuntos. De hecho, tanto uno como otro, están en la obligación de establecer el marco normativo dentro del cual la Superintendencia desarrollará sus competencias de vigilancia, regulación y promoción del mercado de valores.
Desde el punto de vista orgánico, como ya se dijo, el artículo 150-7 de la C.P., autoriza a la ley la creación de las superintendencias. La definición de su estructura y objetivos se traduce en la configuración general de sus competencias, lo que sin duda alguna es materia de la ley. De ahí que no pueda pensarse que la habilitación de competencias en cabeza de la Superintendencia de Valores, por sí misma, signifique la delegación del poder reglamentario del Gobierno, que permanece en éste, como quiera que, por una parte, la Superintendencia no pertenece al Gobierno en el sentido constitucional restringido (artículo 113 C.P.) aunque depende de él, y, por otra, las atribuciones del ente administrativo mencionado, en cuanto a regulación se refiere, son residuales y subordinadas. Lo anterior, sin perjuicio de que las funciones presidenciales de inspección y vigilancia puedan delegarse en el aludido organismo, de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 211 de la Constitución Política.
Por tales razones, como la normatividad acusada incluye numerosas atribuciones de la Superintendencia Nacional de Valores, de su Sala General y del Superintendente, algunas de regulación y otras de inspección y vigilancia, la constitucionalidad de los preceptos que se declaran exequibles está condicionada en el sentido de que las regulaciones que dicho organismo administrativo establezca, en desarrollo de sus competencias legales, se supediten a las jerarquías normativas superiores, particularmente a las leyes marco en materia financiera bursátil y aseguradora, en los términos del artículo 150, numeral 19, literal d) de la Constitución Política, y a los reglamentos que el Presidente dicte para regular el mercado público de valores en desarrollo de las normas generales estatuidas por el Congreso.
(...)" (Resaltado fuera de texto).
Cabe anotar que en desarrollo del artículo 150 No. 19 de la Carta, el Congreso de la República expidió la Ley 35 de 1993 "Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora."
En virtud del artículo 3° de la citada disposición se previeron como funciones del gobierno nacional en relación con la intervención respecto de las entidades financieras y aseguradoras sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y las demás que manejen ahorro privado, entre otras, la de autorizar las operaciones que puedan realizar dichas entidades (literal a), la de fijar los plazos de las mismas al igual que las clases y montos de las garantías (literal b), la de dictar las normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas a las entidades se realicen con sujeción a la naturaleza propia de tales operaciones y al objeto principal autorizado Literal f).
En armonía con la anterior previsión, el artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prescribe que el gobierno nacional tendrá las funciones de intervención allí previstas en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (una de las cuales son las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, artículo 325 No. 2o literal b) ibídem), y respecto de las demás entidades que manejen recursos del público, siendo las mismas funciones que las consagradas en el artículo 3o de la Ley 35 de 1993, más las nuevas funciones que se le asignaron por mandato de la Ley 510 de 1999.
Así mismo, en el artículo 33 de la Ley 35 de 1993, se dieron al gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Hacienda, "las facultades de regulación ordinaria asignadas actualmente a la Superintendencia Bancaria y otros organismos" de acuerdo con varias disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 3o del Decreto 2739 de 1991.
De otra parte, con fundamento en el artículo 189 No. 24 de la Carta y a términos de los artículos 10 de la Ley 35 de 1993 y 325 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria es la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan la actividad financiera y aseguradora, siendo una de sus vigiladas las oficinas de representación de organismos financieros del exterior (artículo 325 No 2 literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).
Sobre las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, la Sala, en Sentencia del 5 de marzo de 1999, expediente No. 8971, con ponencia del doctor Daniel Manrique Guzmán, sostuvo lo siguiente:
"En primer término, resulta necesario analizar el alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control de las Superintendencias en general y de la Bancaria en particular.
En desarrollo de lo establecido en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución, al Presidente de la República le corresponde "Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles". Dichas atribuciones son ejecutadas por conducto de las Superintendencias, Bancaria y de Sociedades, entre otras.
Al respecto, los artículos 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y 83 a 85 de la Ley 222 de 1995, definen y enumeran las funciones de "inspección, vigilancia y control" de las citadas superintendencias.
En efecto, la "inspección" consiste en la atribución para solicitar, confirmar y analizar la información requerida sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa, de los entes vigilados, así como la práctica de investigaciones administrativas a dichos entes.
La "vigilancia", que debe ejercerse permanentemente, se concreta en velar por que los vigilados, en su formación, funcionamiento y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
Y el "control" está referida a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de los entes vigilados.
En desarrollo de las mencionadas atribuciones de inspección, control y vigilancia, las Superintendencias Bancaria y de Sociedades ejercen las funciones a ellas asignadas, en virtud de lo establecido en los artículos 326 (sustituido por el art, 2º numeral 3º del Decreto 2359 de 1993) y 83 a 85 de la Ley 222 de 1995.
(...)"
Pues bien, en lo que toca con las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, el artículo 94 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prevé lo siguiente:
"Artículo 94. Oficinas de representación de instituciones financieras y compañías de seguros y reaseguros del exterior. 1. Autorización apertura. Corresponde a la Superintendencia Bancaria autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior.
2. Oficinas de representación de reaseguradoras del exterior. La Superintendencia Bancaria está facultada para autorizar el establecimiento en Colombia de oficinas de representación de reaseguradoras extranjeros. Dichas oficinas exclusivamente podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro; por tanto, no actuarán directa o indirectamente, en la contratación de seguros.
La Superintendencia Bancaria ejercerá sobre ellas inspección y vigilancia con las mismas facultades con que cuenta para supervisar las entidades del sector asegurador y dictará las reglas a las cuales deben someterse las oficinas de representación y sus administradores.
3. Registro de reaseguradores y corredores de resaseguro del exterior. (...)"
A juicio de la Superintendencia Bancaria, dicha disposición es la fuente normativa en virtud de la cual esa entidad, además de autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación de entidades financieras del exterior, puede regular su actividad, pues expresamente prevé la misma que la Superintendencia Bancaria "dictará las reglas a las cuales deben someterse las oficinas de representación y sus administradores".
Al respecto advierte la Sala que no resulta de recibo la conclusión de la demandada, pues la facultad de dictar las reglas a las cuales deben someterse las oficinas de representación y sus administradores dentro del contexto de la norma, sólo es predicable respecto de las oficinas de representación de reaseguradoras del exterior y no de entidades financieras del exterior.
Al respecto basta observar el tenor literal de la norma en comento para percatarse de que esa facultad de dictar las reglas, dentro del contexto de la disposición de la que forma parte, se encuentra en el numeral 2o del artículo, referido exclusivamente a las oficinas de representación de reaseguradoras del exterior.
Así mismo, el numeral 1o del artículo 94 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, corresponde al artículo 1.4.2.0.1 del Decreto 1730 de 1991, denominado "Autorización apertura" y el numeral 2o ibídem, tiene idéntica redacción al artículo 1.4.2.0.2 del mismo decreto, norma ésta que sólo se refiere a las oficinas de representación de reaseguradoras del exterior, lo que confirma el aserto de que la facultad de la Superintendencia Bancaria de dictar las reglas a las cuales deben someterse las oficinas de representación y sus administradores, dentro del contexto de la norma que otorga dicha facultad, es exclusivamente respecto de las oficinas de representación de reaseguradoras del exterior. Dicho de otra manera: las posibles facultades de regulación que tiene la Superintendencia Bancaria no son aplicables respecto de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior.
Lo anterior quiere decir que en el evento de que la Sala encuentre que algunos o todos los apartes acusados dan cuenta del ejercicio de facultades de regulación por parte de la Superintendencia Bancaria respecto de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, deberá proceder a anular los apartes que correspondan, pues son el resultado de una extralimitación de funciones de dicha entidad respecto de las citadas oficinas ya que en relación con las mismas sólo tiene las atribuciones generales de inspección, vigilancia y control previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y no facultades de regulación e intervención, que por su parte, de acuerdo con los artículos 150 num. 19 y 189 num. 25 de la Carta, 3º y 33 de la Ley 35 de 1993 y 46 y 48 numeral 1) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponden al Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros de la citada ley.
Ahora bien, en virtud del numeral 2.1 se prevén como facultades de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior las de promover y ofrecer los negocios y servicios que constituyen el objeto social de la entidad financiera del exterior que representa, siempre que se encuentren autorizados por la ley colombiana, la de prestar asesorías necesarias a los organismos que representan, tendientes a facilitar el desarrollo de las actividades contenidas en ese instructivo, la de realizar o tramitar gestiones de cobranzas por cuenta de la entidad siempre que se encuentren autorizados para ello, y además se precisa que su actividad se limita a efectuar en nombre de la entidad representada las gestiones tendientes a colocar entre las personas en Colombia financiaciones que constituyen endeudamiento externo.
Dicho numeral prevé, por último, que las entidades financieras del exterior no podrán realizar las actividades previstas en los literales a) y b), si no establecen en el territorio una oficina de representación.
A su vez, por mandato del numeral 3.1 del acto acusado, hace la Superintendencia Bancaria una serie de prohibiciones a las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, como son la de no poder realizar directa o indirectamente en Colombia ninguna operación propia de los bancos y demás entidades financieras, la de no poder solicitar ni obtener en el país recursos para ser colocados en el exterior por sí o por la entidad representada y la de no poder obligarse directa o indirectamente en las operaciones que promuevan.
Al respecto, la Sala advierte que al margen de la discusión de si son o no acertadas tales funciones y restricciones, es claro que la determinación de las mismas por parte de la Superintendencia Bancaria constituye el ejercicio de una facultad de regulación o intervención que para el caso concreto no tiene, pues, sencillamente, sin facultad para ello, la demandada está diciendo a las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior qué pueden y qué no pueden hacer en su carácter de tales, a manera de la facultad de intervención que tiene el gobierno nacional por virtud de los ya citados artículos 3° de la Ley 35 de 1993 y 48 numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero literales a) y f), de autorizar las operaciones que pueden realizar las vigiladas y de dictar las normas tendientes a garantizar que las operaciones autorizadas se realicen con sujeción a la naturaleza de tales operaciones y al objeto principal autorizado a la respectiva entidad. En consecuencia, procede la nulidad de los numerales 2.1 y 3.1 de cada una de las circulares acusadas.
Cabe precisar igualmente que, contrario a lo sostenido por el Ministerio Público, la consagración de las funciones y de las prohibiciones que tienen las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior, no corresponde en este caso al ejercicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria de instruir a sus vigiladas, pues la citada función, consagrada en el literal a) del numeral 3º del artículo 326 del Estatuto Financiero, se refiere a la instrucción sobre "la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación", lo cual no da cabida a que la Superintendencia entre directamente a ejercer facultades de regulación sin autorización para ello.
En relación con el numeral 2.3, la Sala recuerda que sólo se encuentra incluido en las Circulares Externas 014 de 1997 y 088 de 1998, por lo que respecto del mismo lo que se resuelva sólo será predicable de los referidos actos administrativos.
Pues bien, prevé el citado numeral lo siguiente:
"2.3 OFICINAS PROMOTORAS DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR
Las oficinas de representación de entidades financieras del exterior autorizadas por esta Superintendencia podrán establecer oficinas promotoras de negocios en lugares diferentes al de su sede, las cuales dependerán directamente de la oficina de representación autorizada por esta entidad y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capítulo.
Para el efecto, deberá dar aviso de tal hecho a esta Superintendencia y remitir un documento en donde se identifique a la persona que actuará bajo tal condición, así como la dirección y las funciones que desarrollarán".
En relación con la previsión de que las oficinas de representación de entidades financieras del exterior puedan establecer oficinas promotoras de negocios en lugares distintos al de su sede, y que dependan directamente de aquellas, encuentra la Sala que corresponde al ejercicio de una de las facultades de la Superintendencia Bancaria como entidad de inspección, vigilancia y control, respecto de la actividad de las entidades, cual es la prevista en el literal a) del numeral 2° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, consistente ésta en "autorizar de manera general o individual, la apertura y cierre de sucursales y agencias en el territorio nacional", por lo cual no se observa ninguna extralimitación de funciones de la demandada.
Tampoco se observa extralimitación de sus funciones cuando la Superintendencia Bancaria prescribe que para tal fin se deberá dar aviso de tal hecho a ese ente y remitir un documento en donde se identifique a la persona que actuará en la oficina promotora, así como la dirección y las funciones que desarrolla, pues dichas obligaciones no son más que la expresión de la facultad de inspección que tiene la actora, y que de conformidad con la ley fue precisada por la Sala en la sentencia ya citada del 5 de marzo de 1999 expediente No. 8971, como la "atribución para solicitar, confirmar y analizar la información requerida sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa, de los entes vigilados, así como la práctica de investigaciones administrativas a dichas entes".
Sin embargo, en relación con la previsión del numeral acusado en el sentido de que la actividad de esas oficinas promotoras "deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2o y 3o de este capítulo", encuentra la Sala que por cuanto estas actividades, respecto de las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, fueron anuladas por la Sala, implica la misma consecuencia frente a las oficinas promotoras, pues resultaría incoherente que, por virtud de la nulidad aquí decretada, las oficinas de representación de entidades financieras del exterior no se encuentren sujetas a la regulación que sobre su actividad hicieron los actos acusados, pero sí se sujeten a dicha regulación hecha en los actos, se repite, sus oficinas promotoras.
Lo anterior significa que en el numeral 2.3 de las Circulares Externas 014 de 1997 y 088 de 1998 será anulada únicamente la expresión "cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2o y 3o de este capítulo".
Por último, no habrá lugar a declarar la nulidad del numeral 5.1 de los actos acusados, relativo a la información que deben remitir las oficinas de representación de entidades financieras del exterior, como es la relativa al informe sobre las actividades desarrolladas en el país, la relación de las financiaciones otorgadas en Colombia por la entidad representada, la información acerca de la no realización de operaciones y, respecto de los agentes de préstamos sindicados, la información relativa a esas operaciones, pues, como quedó precisado, la atribución de solicitar información a las vigiladas corresponde al ejercicio de la facultad de inspección a ella encomendada.
En síntesis, la Sala anulará los numerales 2.1 y 3.1 del Capítulo Quinto, Título Primero de las Circulares Nos. 007 de 1996, 014 de 1997 y 088 de 1998, al igual que la expresión "y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capítulo", contenida en el numeral 2.3 de los mismos Capítulo y Título de las Circulares Externas Nos. 014 de 1997 y 088 de 1998.
Así mismo, denegará la solicitud de nulidad del numeral 5.1 de los mismos título y capítulo de todos los actos acusados.
(...)
FALLA
1. Declárase no probada la excepción de inepta demanda.
2. Anúlanse los numerales 2.1 y 3.1 del capítulo quinto, título primero de las Circulares Nos. 007 de 1996, 014 de 1997 y 088 de 1998, al igual que la expresión "y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capítulo", contenida en el numeral 2.3 de los mismos capítulo y título de las Circulares Externas Nos. 014 de 1997 y 088 de 1998.
3. Niégase la solicitud de nulidad del numeral 5.1 del capítulo quinto, título primero, de todas las circulares acusadas».
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