Disolución y Liquidación de Sociedades Comerciales
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Sentencia del 25 de febrero de 2000. Expediente 5475.
Síntesis: Grupos Empresariales. Matrices y subordinadas. Situación de control y obligatoriedad de la inscripción en el registro mercantil de tal situación. Protección de accionistas minoritarios.
[§ 024] «III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El Acto Acusado
El contenido del artículo 1º, objeto de demanda, de la Resolución núm. 3393 de 12 de diciembre de 1997, "Por la cual se decide una situación de control", confirmada en todas sus partes por la Resolución núm. 125-402 de 27 de marzo de 1998, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, es como sigue:
"PRIMERO- NEGAR la petición del solicitante en lo relativo a la declaratoria de la situación de control entre (…) y (…) EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA".
Para adoptar la decisión cuestionada, la Superintendencia de Sociedades consideró:
"a) De conformidad con el mandato contenido en el artículo 222 del estatuto mercantil, disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación, razón por la cual no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos tendientes a su inmediata liquidación. Cualquier operación o negocio ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsable frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiera opuesto.
b) De conformidad con lo previsto por el artículo 155 de la Ley 222 de 1995, la apertura de la liquidación obligatoria comporta la disolución de la persona jurídica, razón por la cual para todos los efectos legales deberá enunciarse con la expresión "en liquidación obligatoria" y afrontar la realización del patrimonio a no ser que se enerve la causal o se defina una situación impropia.
c) Si la sociedad subordinada, en este caso (…), se encuentra en liquidación no procede la declaratoria de subordinación, ni la de grupo empresarial. En otras palabras, la relación de poder que la ley sustancial exige como elemento determinante de la subordinación, supone la existencia del dominante y del controlado, separados y distintos, y con personificación jurídica de cada sujeto, de donde resulta que si uno de ellos desaparece como persona y emerge como patrimonio liquidable desaparece la relación de personas ligadas por el poder, el gobierno o la preponderancia de uno de ellos.
Por otra parte, ese poder ha de ser eficiente, ha de ser utilitario, concreto y perceptible, nada de lo cual ocurre cuando por causa de la liquidación obligatoria el liquidador lo impone la Superintendencia de Sociedades, el antiguo gerente pierde su investidura, la Junta Directiva es remplazada por la Junta Asesora que nombra el Superintendente de Sociedades y los accionistas permanecen al margen como si fueran "dueños sin poder".
Agréguese a lo dicho una observación: el liquidador ha de obrar con la mira puesta en la liquidación y nada más, fijación que le exige la ley y que los accionistas no pueden modificar de ninguna manera.
d) Lo dicho no significa que la declaratoria previa de subordinación desaparezca como consecuencia de la apertura de la liquidación obligatoria de la matriz o de sus subordinadas. Por lo contrario, es allí donde cobra mayor importancia, por la regla del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995".
En lo concerniente a la naturaleza del acto acusado, cabe anotar que si bien el artículo 2º del Decreto 1080 de 1996, mediante el cual se precisaron las atribuciones conferidas por la Ley 222 a la Superintendencia de Sociedades en materia de control empresarial, no distinguió expresamente las atribuciones administrativas y las de índole jurisdiccional, la doctrina sí se ha ocupado de tal tópico, entendiendo que la facultad referente a la declaratoria de la situación de control pertenece a las medidas de naturaleza administrativa, así:
"Por lo demás, el nuevo estatuto faculta a las Superintendencias Bancaria, de Valores y de Sociedades para que, de oficio o a solicitud de interesado, declaren la situación de vinculación y ordenen la inscripción respectiva en el registro mercantil. De manera que, en caso de desacuerdo sobre las hipótesis constitutivas de la subordinación, podrá acudirse a la instancia administrativa, con el propósito de que se resuelva, con carácter definitivo, sobre el particular. Por supuesto, la providencia respectiva estará sujeta a los recursos por la vía gubernativa y a las acciones frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo".1
De todas maneras, en el sub lite es indudable la naturaleza administrativa del acto en cuestión, en consideración a que no hubo pronunciamiento de fondo sobre la verificación del supuesto de subordinación, toda vez que, como se expresa en el acto acusado, la circunstancia de estar incursa la supuesta controlada, en un proceso de liquidación impidió tal definición.
2. Distinción entre Disolución y Liquidación de Sociedades Comerciales
En atención a que el fundamento de la determinación en el sentido de denegar la solicitud de declaratoria de la situación de subordinación de la sociedad (…), respecto de la sociedad (…), se hizo consistir en el hecho de encontrarse la primera incursa en un proceso de liquidación obligatoria, la Sala estima procedente analizar brevemente los efectos inherentes a los procesos de liquidación de las sociedades, especialmente, aquellos concernientes a la incidencia en la capacidad jurídica de la misma.
En este orden de ideas, sea lo primero efectuar algunas precisiones entre los fenómenos de "disolución" y "extinción", conceptos que no son sinónimos, ni por consiguiente, conllevan los mismos alcances.
En efecto, el artículo 151 de la Ley 222 de 1995, dispone:
"Artículo 151. Efectos de la apertura. La apertura del trámite liquidatorio implica:
(...)
3. La disolución de la persona jurídica. En tal caso para todos los efectos legales, ésta deberá anunciarse con la expresión "en liquidación", salvo que dentro del trámite se pacte su continuación, caso en el cual tal medida queda sin efecto".
Por su parte, el artículo 222 del C.Co., prevé:
"Artículo 222. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto".
Las normas anteriormente transcritas señalan que la apertura del trámite liquidatorio comporta la disolución de la persona jurídica y la restricción de la capacidad jurídica de la sociedad, en tanto surge la prohibición de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, la cual se entiende sin perjuicio de la obligación de continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución, prevista por el artículo 166 de la Ley 222 de 1995.
Por manera que, ello en manera alguna significa que la sociedad desde que el momento en que se declara disuelta desaparezca del mundo jurídico, como parece entenderse en el acto acusado, pues tal y como lo ha afirmado tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la doctrina, la disolución es apenas el punto de partida para la extinción de la sociedad. Y un punto de partida que pude tener retorno, como se verá más adelante, toda vez que el estatuto mercantil prevé la existencia de causales de disolución subsanables, esto es, aquellas circunstancias que a pesar de producir la disolución, son susceptibles de conjugarse, así como mecanismos que posibilitan la reactivación de la empresa, aún encontrándose incursa en el proceso de liquidación de su patrimonio social.
En cuanto concierne a la distinción entre disolución y extinción de la sociedad, la doctrina se ha pronunciado así:
"CONSECUENCIAS INMEDIATAS DE LA DISOLUCION
La disolución es el principio del fin de la sociedad, vale decir, el punto de partida para su extinción. De ahí que disolución y extinción no sean conceptos equivalentes. Y no es rigurosamente cierto que la disolución signifique la destrucción del vínculo social o la desaparición de la sociedad, pues esta continúa viviendo hasta cuando se perfecciona la liquidación de su patrimonio.
Es verdad, la disolución implica un cercenamiento de su capacidad jurídica porque cesa la vida activa y se inicia una fase en donde la finalidad primordial es pagar el pasivo externo para luego distribuir el acervo neto; y a lo largo de esa fase la sociedad "conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación", como imperativamente manda el artículo 222 del Código.
Pero la sociedad disuelta no pierde su personalidad jurídica, la cual subsiste durante todo el periodo de liquidación del patrimonio social. Por consiguiente, el ordenamiento mercantil acogió la teoría de la identidad, llamada también de la supervivencia de la sociedad.
(…)
La disolución tiene la virtud de cambiar la función activa del patrimonio social en una función eminentemente pasiva que consiste en cubrir primero el pasivo externo y luego el pasivo interno de la sociedad. Pero esa mutación no implica que desaparezca automáticamente la personalidad jurídica, sino que subsiste hasta cuando el liquidador protocoliza el acta final y sus anexos en una notaría del domicilio social y la correspondiente escritura es inscrita en el registro mercantil. Obviamente, estas formalidades son precedidas de la aprobación tanto de las cuentas del liquidador como del acta de distribución del remanente, por parte de la junta de socios o de la asamblea de accionistas.
De lo expuesto se infiere que la disolución determina la pérdida de la capacidad del ente social para iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su finalidad económica, pero en ningún caso para desatar los vínculos de la sociedad con los terceros y asociados" (las negrillas no son del texto).2
Que la disolución y la extinción corresponden a fenómenos que no son coetáneos, sino que se suceden correspondiendo al desarrollo de las etapas de un proceso, ha sido explicación ofrecida por la doctrina, así:
"Para comenzar, es importante señalar que fundamentalmente son tres las etapas que deben agotarse para llegar a la desaparición de una sociedad, como sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
La primera consiste en la disolución, aquel estado especial al que llegan las personas jurídicas cuando, en virtud de la voluntad de los asociados, del acaecimiento de causales especiales de orden estatutario, por disposición legal expresa o por orden de autoridad competente, no pueden seguir desarrollando su objeto social. Esta etapa debe formalizarse mediante el cumplimiento de los requisitos legales correspondientes, de acuerdo con la causal que da lugar a ella.
La segunda etapa es la liquidación propiamente dicha, o sea, el conjunto de actos mediante los cuales se realizan los activos de la compañía y se paga el pasivo externo e interno a su cargo.
La tercera y última etapa es la de extinción; es decir, el cumplimiento de los trámites legales necesarios para que la sociedad deje de existir frente a terceros y frente a socios"3.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de 21 de julio de 1995, Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra, expediente núm. 4722, sostuvo:
"1. Las personas jurídicas, como las naturales, nacen y mueren; he ahí los extremos dentro de los cuales se considera que están dotadas de personalidad jurídica. En general, unas y otras gozan de los mismos atributos. Para no mencionar aquí sino lo necesario, todas ellas, mientras vivan, tienen cuando menos la capacidad de goce, es decir, son sujetos con aptitud para ser titulares de derechos. Tórnase irrecusable, entonces la afirmación de que también tienen aptitud para ser sujetos del proceso.
Ahora bien; el punto que concierne a esta litis es el de la extinción de las personas; y alpaso que él no suscita mayor dificultad en tratándose de las naturales, ya respecto de las jurídicas se presta a controversia.
Así, a diferencia de las personas naturales, las sociedades comerciales deben saber cuándo perecen; la duración de su vida no puede estar en el limbo; la ley exige, por el contrario, que se conozca cuándo ocurrirá su extinción; más aún: que se sepa desde su propio nacimiento -y no aproximadamente sino con toda certeza-, como quiera que entre los requisitos que enuncia para su constitución está el de que se exprese "La duración precisa de la sociedad" (art. 110, núm. 9, del Código de Comercio).
Porque ello es así, y porque además la ley enlista expresamente como causal de disolución el hecho del "vencimiento del término previsto para su duración" (art. 218, numeral 1, in fine), se creyó en un momento dado que la sociedad quedaba literalmente extinguida allí mismo; pensábase, ciertamente, que fenecía de un solo golpe, pues el significado mismo de "disolver", así lo indicaba. Criterio que, sin embargo, no satisfacía del todo, porque entonces quedaba sin explicar, entre otras cosas, cómo aun después se notaba la existencia de los órganos de la sociedad; ¿que sólo era para efectos de liquidarse? Convenido; pero lo evidente es que seguían operando. Y no explicaba, asimismo, que fuera la propia ley la que la mirase con personalidad jurídica, señalando que, a despecho de su disolución, "conservara capacidad jurídica" (art. 222 del mismo Código), aunque fuere únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación; y qué pensare en relación con el deber que tiene el liquidador de "continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución" (art.232 ejusdem).
Fue preciso, así admitir que tras la disolución, la sociedad entraba en un periodo de supervivencia; que la disolución no era el propio fin de la persona jurídica, sino apenas el comienzo del fin, desde luego que se la veía entrar en una especie de letargo, porque evidentemente se producía una alteración profunda en su trasiego vital, en particular porque, agotado su objeto social, ya no disponía de una capacidad vigorosa sino restringida; simplemente vivía para morir, esto, es, para liquidarse. Entendióse entonces que la verdadera y propia extinción de la sociedad ocurría a partir de la liquidación total de la misma.
Criterio que prohijó esta Corporación al sostener desde hace largo tiempo que la liquidación de la sociedad "es un estado legal de su existencia" (XLII,614)", y que "en tanto que la liquidación no haya concluido, el ser moral, la sociedad, subsiste activa y pasivamente, para los terceros y para los asociados" (XLV,760). Y al aseverar en otra ocasión más fresca, que "la disolución no se confunde con la extinción de la sociedad, puesto que ésta indudablemente continúa con vida jurídica como tal, así sea únicamente para finalizar las operaciones en curso y alcanzar la meta de su liquidación" (Cas. Civ., sent. De 23 de junio de 1982).
Siendo que una sociedad en liquidación, aunque disuelta, supervive, despréndese como corolario que de ella no puede predicarse la inexistencia. Está dotada aun de personalidad jurídica y, por ende, perfectamente susceptible de ser un sujeto procesal. Puede demandar y ser demandada" (el resaltado es de la Sala).Así mismo, en pronunciamiento del 20 de octubre de 1995, expediente núm. 4353, Magistrado Ponente: Dr. Héctor Marín Naranjo, también la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, consideró:
"Verificada alguna de las causales previstas en la ley o en los estatutos correspondientes sobreviene la disolución de la sociedad, por cuya virtud se abre paso el proceso liquidatorio que conduce a la extinción de su personería jurídica y a la definitiva expiración del contrato que le dio origen.
En consecuencia, la disolución no entraña la extinción de la personería jurídica del ente social, la cual subsiste -aun cuando recortada- en la misma fase con miras a mantener la autonomía patrimonial que, a su vez, es el soporte del trámite liquidatorio. Supervive, pues, la persona jurídica con un fin transformado, encaminado ahora exclusivamente a ejecutar las gestiones propias de la fase liquidatoria que habrá de extinguirla de manera definitiva. Así mismo, el derecho de los socios a la repartición alícuota de los beneficios se convierte en el derecho a recibir una cuota del capital, una vez satisfecho el pasivo externo.
Ha dicho al respecto la Corte que: "(…) la disolución no se confunde con la extinción de la sociedad, puesto que ésta indudablemente continúa con vida jurídica como tal, así sea únicamente para finalizar las operaciones en curso y alcanzar la meta de su liquidación, como se desprende del texto del artículo 222 del Código de Comercio; ya que de otra manera no se pondrían a salvo los derechos de terceros puesto que los socios tendrían campo abierto para sustraer sus aportes de la masa social, con burla de las barreras que la ley ha impuesto para la cesión del interés social (...)" (Cas. Jun 23 de 1982).
Si las cosas son como se han puesto de presente, resulta obvio inferir que los socios siguen atados por las reglas acordadas en el contrato genitor, mientras que en el tráfico jurídico la sociedad mantiene la autonomía patrimonial propia de las personas jurídicas, que la legitima, aun cuando con capacidad restringida a los actos propios de la liquidación -que es de todas formas un aspecto propio de su existencia-, para ejercer todas las acciones de las cuales es titular, destinadas a conformar la masa social.
El artículo 222 del Código de Comercio consagra esta capacidad recortada de la sociedad, mientras que el artículo 237 ibídem, dispone que el liquidador debe elaborar el inventario del patrimonio social que ha de servir de base para la liquidación. Así mismo, el numeral 6 del artículo 238 le impone al liquidador el deber de conservar el patrimonio social, por lo cual, naturalmente, está facultado para emprender las acciones judiciales que sean pertinentes y en el numeral 1º., se le autoriza para continuar y concluir las operaciones sociales pendientes. Finalmente, el artículo 241 ejusdem dispone que no puede adjudicarse suma alguna a los asociados mientras no se hubiese pagado el pasivo externo.
Por tanto, las gestiones que adelanta el liquidador son emprendidas en nombre de la sociedad, la cual, por no haber expirado mantiene su individualidad jurídica en frente de sus socios quienes tienen la calidad de acreedores del remanente que deja la cancelación del pasivo externo social, calidad que de ninguna manera los faculta para sustituir el ente societario y pedir para si las indemnizaciones que a aquella le correspondan" (las negrillas no son del texto).
Fluye de lo antes expuesto, que no es de recibo el argumento en el cual se fundamentó la decisión acusada, esto es, que no procede la declaratoria de subordinación por cuanto al encontrarse en estado de liquidación (...), la sociedad desapareció como persona jurídica, pues, la doctrina y la jurisprudencia han dejado plenamente establecido que no es cierto que con la disolución se extinga la personalidad jurídica.
Adicionalmente cabe mencionar que, aún dentro del escenario de la liquidación obligatoria, es posible para las sociedades acudir a la efectividad de mecanismos de salvamento dispuestos por el legislador, en cuya virtud se logre salir del esquema liquidatorio para acceder a la celebración de un concordato, tal como se prevé en los artículos 200 a 205 de la Ley 222 de 1995.
Vale la pena hacer notar, que habiendo previsto el legislador para tales casos mecanismos que propenden por la reactivación de la empresa, ni siquiera podría aseverarse que el inicio del proceso de liquidación conduce en forma inexorable a la extinción de la sociedad.
La anterior perspectiva tiene asidero jurídico en las disposiciones que integran la sección XII "Concordato dentro del trámite liquidatorio" de la Ley 222 de 1995, las cuales permiten la formulación de acuerdos, daciones en pago, aseguramiento de bienes y otras medidas tendientes a hacer viable la reactivación de la sociedad, es decir, la reanudación del desarrollo de su objeto social, con el consiguiente beneficio de permanencia de los entes productivos generadores de riqueza y empleo. Basta citar sobre este tópico, el artículo 202 de dicho régimen societario, disposición que prevé:
"Continuidad de la personería jurídica. Cuando se trate de personas jurídicas, dentro de las modalidades de arreglo probadas, se podrá prever que la causal de disolución originada en la apertura del trámite liquidatorio, quede en efectos, con lo cual se entenderá que no hubo solución de continuidad" (Se destaca).
Ahora bien, con relación a los efectos producidos por la apertura del trámite liquidatorio, es sabido que las principales consecuencias se encuentran en la desvinculación de los administradores, la designación del liquidador, la exigibilidad de las obligaciones y la formación de la masa liquidatoria destinada a la cancelación de los pasivos externos e internos de la sociedad.
También corresponde a los efectos del trámite liquidatorio, la separación de los miembros de la Junta Directiva, quienes son sustituidos por la Junta Asesora del Liquidador. Por su parte, la Junta de Socios, si bien encuentra disminuida sus posibilidades de acción, en virtud del proceso de liquidación forzoso, no por ello desaparece, como tampoco se extinguen sus derechos y expectativas en punto a la marcha de la sociedad.
Precisamente, la Circular Externa No.11 de julio 22 de 1997, proferida por la Superintendencia de Sociedades, precisó algunos aspectos relativos a los alcances del proceso de liquidación obligatoria, entre ellos, los relativos a la situación de los órganos societarios durante el referido proceso, así:
"4. Continuidad de los órganos sociales. Los órganos sociales de una compañía mercantil están conformados por el gerente o representante legal (ejecución y gestión externa), la junta directiva (administración), la junta de socios o asamblea de accionistas (de dirección) y el revisor fiscal (de fiscalización).
En cuanto a los dos primeros, dentro del proceso liquidatorio sus miembros quedan separados del cargo y, por ende, suspendidas sus funciones.
Por su parte, la asamblea o junta general de socios continuará ejerciendo sus funciones en los términos establecidos por la ley o los estatutos, sin que interfiera con el proceso liquidatorio.
El órgano de fiscalización también continúa ejerciendo sus funciones en la forma descrita en el punto No.6 de esta circular.
5. Reuniones ordinarias de la asamblea general o junta de socios. Las reuniones ordinarias de la asamblea o junta de socios, se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos o en la ley, previa convocatoria del liquidador, con el fin de someter a consideración del máximo órgano rector, los estados financieros de fin de ejercicio, así como el informe detallado sobre el estado y desarrollo del proceso liquidatorio.
La convocatoria al máximo órgano social deberá hacerse por los medios y con la antelación prevista en los estatutos o la ley.
Los asociados frente a la sociedad conservan el derecho de información y el de inspección, así como los previstos en el artículo 168 de la Ley 222 de 1995, atinentes a las cuentas rendidas por el liquidador sobre su gestión" (Negrillas fuera del texto).
A la luz de la doctrina contenida en la Circular Externa cuyos apartes se han transcrito, es evidente que durante la fase liquidatoria, los asociados no solamente mantienen su condición de "máximo órgano rector de la sociedad", sino que les asisten derechos de singular importancia decisoria como la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio, la exigencia de cuentas al liquidador, la fiscalización del avance del proceso liquidatorio, entre otros, que de ninguna manera permiten considerar que tal órgano se extingue o que carece de importancia y poder en esta etapa.
Llama la atención entonces, la afirmación que, a título de fundamento, se consigna en el acto acusado, conforme a la cual, en el estado de liquidación "los accionistas permanecen al margen como si fueran "dueños sin poder". Agréguese a lo dicho una observación: el liquidador ha de obrar con la mira puesta en la liquidación y nada más, fijación que le exige la ley y que los accionistas no pueden modificar de ninguna manera" (Literal c de las consideraciones del acto acusado).
Todo lo contrario se infiere de la doctrina expuesta por la misma Superintendencia de Sociedades en la Circular parcialmente transcrita, la cual interpreta el sentido de la continuidad del máximo órgano rector de la sociedad, en la vigencia de sus derechos y en el señalamiento de obligaciones de presentación de cuentas e informes a este órgano, por parte del liquidador; en la facultad de aprobación o improbación de los estados financieros de fin de ejercicio y en fin, en el ejercicio de la facultades ínsitas en la lógica natural de partícipes en la propiedad del capital social y conocedores de la empresa que integra el objeto social, como que ellos mismos se propusieron explotar.
Bajo esta perspectiva, incluso especialistas en derecho societario han observado la importancia del trabajo en equipo liquidador -asamblea de accionistas o junta de socios, por lo que también resulta debilitado el argumento de inanidad del rol atinente a los accionistas durante la fase de liquidación de la sociedad. Veamos:
"El liquidador y este es otro aspecto importante, debe tratar de buscar, en cuanto le sea posible, la mayor colaboración del máximo órgano social. Esa colaboración debe arrancar desde el momento mismo de la elaboración del inventario, debe continuar en el estudio de las diferentes estrategias de comercialización y el seguimiento de las mismas, debe darse en la evaluación de las ofertas y, finalmente, debe concluir con la escogencia de los comparadores y la culminación de cada uno de los negocios. Con esta recomendación no pretendemos desdibujar la autonomía y manejo otorgado por la ley al liquidador en el ejercicio de sus funciones, sino señalar la importancia de lograr trabajar en forma coordinada entre los diferentes órganos encargados de sacar adelante el proceso liquidatorio."4 (se destaca).
A lo anterior cabría agregar que, sin duda, la colaboración debe ser una de las aristas de acción de mayor relevancia, cuando se propenda por la reanudación del desarrollo del objeto social, esto es, por la reactivación plena de la empresa como ente productivo, en los términos de los mecanismos dispuestos por el legislador mediante la llamada "Nueva Ley de Sociedades" (Ley 222 de 1995)
3. Grupos Empresariales. Matrices y Subordinadas
La incidencia de los procesos de globalización e internacionalización de la economía ha sido innegable en la actividad empresarial colombiana. De un lado, porque la apertura económica puso de presente las desventajas de un sinnúmero de empresas para competir en igualdad de condiciones con las empresa extranjeras; y de otro, porque se plantearon los beneficios económicos derivados de la adopción de esquemas asociativos, que si bien eran poco conocidos en nuestro medio, resultaban de reconocida eficacia en otros países.
De esta manera, iniciando la pasada década se consideró que: "Los grupos de interés económico han irrumpido en el tráfico económico de las últimas décadas. Es un fenómeno que se advierte en las principales relaciones de producción y distribución. El gran impacto que de ellos deriva para la economía y las relaciones interpersonales hacen necesario su examen jurídico y además, que seriamente se piense en una propuesta de regulación"5
En la referida obra, "Los Grupos de Interés Económico", los doctores Juan Camilo Vallejo Vélez y Angela María Restrepo Restrepo, propugnan por la asunción de esquemas de agrupación que permitan afianzar la posición de empresas colombianas y, de suyo, potencializar su capacidad de competitividad dentro de un contexto que inicialmente les fue hostil, pero que en definitiva resultó ineludible.
Precisamente, atendiendo al referido contexto, y, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Vélez Trujillo, se proyectó la modificación del Libro II del Código de Comercio, tramitándose en el Congreso de la República el Proyecto de Ley No.119-93 Cámara y 235-95 Senado, el que culminó con la expedición de la Ley 222 de 19956, la cual se inspiró en el reconocimiento de los beneficios que para la actividad empresarial reporta la estructura de los grupos empresariales, sin desconocer los riesgos implícitos en tales estructuras.
"No obstante las enormes ventajas a que se ha hecho referencia, debe reconocerse que, en la práctica, existe un riesgo potencial de que se abuse de los beneficios propios de la estructura del grupo. El beneficio de la limitación de responsabilidad, sumado a la oportunidad de los accionistas controladores de la compañía matriz de ejercer influencia sobre las decisiones de las compañías receptoras de inversión, puede dar lugar a conductas abusivas, en perjuicio de los terceros y de los accionistas minoritarios."7
Es por ello que el legislador, al regular los presupuestos que conducen al establecimiento del fenómeno de la subordinación, entendida ésta como "las manifestaciones de pérdidas de autonomía, desde las más simples y sutiles hasta las más ostensibles de predominio económico, financiero o administrativo por parte de otra sociedad que se llama matriz (...)",8 no desconoció que de la existencia de situaciones de control derivan efectos atinentes a la responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a las subordinadas en los procesos concursales.
Bajo el enfoque expuesto, en el parágrafo del artículo 148 de la citada Ley 222, se dispuso:
"Parágrafo.- Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente."
Es evidente que la presunción de culpabilidad establecida por la norma transcrita, en cabeza de la matriz admite prueba en contrario, en tanto su naturaleza es la de presunción iuris tantum; así como que dicha responsabilidad no es principal sino subsidiaria, tal como ya lo advirtió la Corte Constitucional (sent. C-510 de 1997, Mag. Ponente, Dr. José Gregorio Hernández), pero lo que pretende hacer ver la Sala, es que de ninguna manera podría entenderse que el inicio de un proceso de liquidación frustra la obligación que le asiste a la Superintendencia en torno a la declaración de las situaciones de control empresarial, previo agotamiento de las investigaciones y análisis inherentes al acertado ejercicio de su competencia.
Así también lo han entendido los Superintendentes de Sociedades y de Valores, en reciente providencia conjunta mediante la cual, en uso de las atribuciones que la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 les confieren con respecto a la declaración de existencia de situaciones de control o de grupo empresarial, determinaron "Declarar a las sociedades (...), como matrices, en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad (...), durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997", según consta en la Resolución Nos. 0661 y 1333 de 24 de septiembre de 1999, proferida por los dos Superintendentes.
Esta posición no es extraña al contexto internacional atinente a la materia. A manera de ilustración se trae a colación la siguiente consulta, atendida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Ministerio de Economía y Hacienda de España:
"No. Consulta 0048-97
ORGANO: SG Impuestos sobre las Personas Jurídicas.
FECHA DE SALIDA: 16-01-97
NORMATIVA: Ley 43 de 1995, Artículo 78.
No. MATERIA: 04093
MATERIA: GRUPOS CONSOLIDADOS
DESCRIPCIÓN: La entidad consultante es la dominante de un grupo de sociedades que tributan en régimen de los grupos de sociedades. Forma parte de ese grupo una entidad dependiente cuyas acciones fueron adquiridas en ejercicios anteriores por un precio elevado que correspondía al valor de mercado en ese momento.
Dicha entidad dependiente realiza diversas actividades directamente o a través de filiales dependientes de ella, de manera que se piensa reorganizar esas actividades para lo cual se pretende liquidar aquella entidad pasando a depender directamente de la dominante las actividades y acciones poseídas por la referida entidad dependiente.
El valor real de mercado de los activos y acciones poseídos por la entidad dependiente es inferior al valor contable de la participación que tiene la consultante sobre esa ultima entidad, aún cuando el valor de mercado de algunos de esos activos es superior al valor contable que los mismos tienen en la contabilidad de la entidad dependiente.
CUESTION: Si a efectos de la declaración consolidada de Impuesto sobre Sociedades que debe presentar la consultante como dominante del grupo, debe integrar la base imponible de la entidad dependiente liquidada que incluirá, con su signo correspondiente, la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable de los bienes y derechos poseídos por esa entidad en el momento de su liquidación y, además, la base imponible de la consultante debe incluir como resultado negativo la diferencia entre el valor del mercado de los bienes y derechos recibidos y el valor contable de las acciones poseídas en la entidad dependiente, no habiéndose computado esa pérdida anteriormente mediante la correspondiente provisión.
SUMARIO: La entidad dependiente objeto de liquidación formara parte del grupo en el período impositivo en el que la misma se liquide, de manera que tanto la sociedad dominante como la dependiente al tiempo de determinar sus bases imponibles tendrán en cuenta las rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de la liquidación en los términos establecidos en el artículo 15 de la LIS, es decir, la entidad dependiente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable, mientras que la entidad dominante integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos recibidos y el valor contable de participación anulada (...)"9
4. Consideración de los cargos propuestos en la demanda
Frente al primer cargo: Consideran los demandantes, quienes actúan en su calidad de socios de (...), que los actos acusados desconocen los artículos 26, 27, 28 y 30 de la Ley 222 de 1995, las cuales se refieren, respectivamente, a cuándo una sociedad se considera subordinada o controlada; a las presunciones de subordinación; a cuándo se entiende que hay grupo empresarial, a la competencia de la Superintendencia de Sociedades en la determinación de la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan; y a la obligatoriedad de la inscripción en el registro mercantil cuando se configure una situación de control.
Advierte la Sala que la Superintendencia de Sociedades para adoptar la decisión cuestionada omitió tomar en consideración las disposiciones citadas como violadas, pues como ha quedado visto, el fundamento que tuvo para negar la solicitud de declaratoria de la situación de subordinación de (...), respecto de (...), se circunscribió a la consideración de improcedencia de tal declaratoria en razón al estado de liquidación en que se encuentra incursa la sociedad.
En efecto, de la simple lectura de los actos acusados se evidencia que la Superintendencia adujo el estado de liquidación de la sociedad (...) como circunstancia que tornaba improcedente la declaratoria de la situación de subordinación solicitada por algunos accionistas y acreedores de dicha empresa.
En este sentido, según se consigna en al Resolución No.3393 de 12 de diciembre de 1997, mediante la cual se determinó "Negar la petición del solicitante en lo relativo a la declaratoria de la situación de control entre (...)", el fundamento esgrimido como sustento de tal determinación se expuso así:
"La declaratoria de subordinación o la que advierte la existencia de un grupo empresarial no procede cuando quiera que la matriz o la subordinada se encuentren en liquidación".
Resulta claro entonces que tal conclusión de improcedencia impidió que la Superintendencia de Sociedades efectuara un estudio de fondo enderezado a la adopción de una decisión de mérito, en la cual, a la luz de las disposiciones sobre el particular contenidas en la Ley 222 de 1995, se adelantaran los análisis e investigaciones necesarios para resolver con carácter definitivo si entre la sociedad (...) se configuró una relación de control, que determinara la existencia del fenómeno de la subordinación, y, en consecuencia, que se dilucidara, dentro del contexto de los preceptos que regulan la materia, si (...) adquirió la condición de matriz de (...) EN LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.
La causal de improcedencia aducida por la Superintendencia, a la vez que imposibilitó que la entidad estatal verificara la existencia o inexistencia de la hipótesis y presupuestos de la situación de control, impidió tanto a los socios minoritarios como a los acreedores y al público en general, conocer la definición de un aspecto de trascendental importancia para la protección de sus derechos.
Y es que no puede olvidarse que la información constituye la mejor garantía que el Estado, a través de las instituciones gubernamentales competentes, puede brindar a los terceros en sus relaciones empresariales. Precisamente, ello justifica la obligación de inscripción en el registro mercantil de la existencia de situaciones de control, de la conformación de grupos empresariales, así como de las modificaciones a las mismas, impuesta por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, a cargo de la sociedad controlante, y por cuyo cumplimiento corresponde velar a las Superintendencias, al tenor del inciso segundo del referido precepto.
Para mayor ilustración resulta conveniente la transcripción de la disposición en cita, que es del siguiente tenor:
"Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.
Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión.
En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.
Parágrafo 1º.- Las cámaras de comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.
Parágrafo 2º.- Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el registro mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente."
Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido, entre otras, en la obligación de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que éste constituye la mejor garantía de publicidad.
Ya la doctrina en torno a las nuevas instituciones propias de la dinámica inherente al derecho mercantil societario, entre ellas las atinentes a la conformación de grupos empresariales; al establecimiento o comprobación de relaciones de poder, así como a las obligaciones y responsabilidades derivadas del control, ha evidenciado cómo la preocupación porque los inversionistas, asociados, acreedores y terceros en general, cuenten con la herramienta de la información respecto de la situación de las empresas con las cuales entablen relaciones o proyecten inversiones, no estuvo ausente en las discusiones previas a la expedición de la Ley 222 de 1995.
Precisamente, sobre el tópico en cuestión, el Dr. Francisco Reyes Villamizar, tratadista y profesor de derecho societario ha opinado:
"El celo legislador en definir con precisión el concepto y las presunciones de subordinación, obedece esencialmente a la necesidad de determinar qué entidades resultan sujetas al régimen societario particular que surge una vez identificada la situación de control. En efecto, si de lo que se trata es de generar garantías suficientes de seguridad jurídica para los asociados y terceros, resulta apenas obvio que la ley determine importantísimos efectos derivados de las referidas situaciones. Como ya se dijo, este estatuto de deberes especiales para las compañías matrices, filiales y subsidiarias, representa uno de los grandes avances de la nueva ley. Entre otros aspectos derivados del referido estatuto vale la pena mencionar las obligaciones de publicidad y registro, las normas sobre consolidación de estados financieros, las facultades administrativas de comprobación de operaciones entre compañías vinculadas, la prohibición de la imbricación y las normas sobre extensión de responsabilidad a las sociedades matrices.
(...)
Como ya se ha expresado, una de las razones que se tuvieron en cuenta al desarrollar la normatividad sobre los grupos de sociedades, fue la de facilitarles a los accionistas y a los terceros la identificación de los verdaderos vínculos subyacentes en las relaciones que existen entre varias sociedades. Esta necesaria claridad permite, a no dudarlo, una mayor seguridad jurídica para quienes de alguna manera entran en contacto con la actividad de tales compañías. Por lo demás las propias sociedades relacionadas entre sí, se benefician de la confianza interna y pública que genera la revelación de tales vínculos."10 (Destacado fuera de texto).
De acuerdo con lo expuesto, y, previa verificación de las disposiciones normativas contenidas en el Estatuto Mercantil y en la Ley 222 de 1995, en punto a los grupos empresariales, la Sala observa que dicho régimen normativo, al definir el fenómeno de la subordinación y establecer los presupuestos legales de la presencia del mismo,11 no consagró como excepción a la configuración de la subordinación el hecho de que la sociedad subordinada se encuentre incursa en un proceso de liquidación, como tampoco creó tal restricción el legislador, al consignar las obligaciones de inscripción en el registro mercantil, ni en cualquiera de los restantes preceptos atinentes a la materia en cuestión.
Sin duda, si el legislador no consagró restricción alguna en tal sentido, no corresponde a la órbita propia de la acción administrativa establecer restricciones o crear excepciones no previstas por el legislador.
Ello conduce a concluir que le asiste razón al demandante cuando considera transgredidos los artículos 26, 27, 28 y 30 de la Ley 222 de 1995, toda vez que la Superintendencia omitió la consideración de dichas normas en la adopción de la decisión contenida en los actos administrativos cuestionados.
En consecuencia, prospera el cargo.
Frente al segundo cargo: En éste, los demandantes afirman que la decisión cuestionada violó el artículo 2º, numeral 22 del Decreto Ley 1080 de 1996, que prescribe:
"Artículo 2º. Funciones de la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que la corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
22. Ejercer respecto de las matrices, subordinadas y grupo empresarial, las contempladas en la Ley 222 de 1995, referente a:
a) Comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculadas y ordenar la suspensión de tales operaciones, si lo considera necesario;
b) Determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originaron;
c) Declarar, de oficio o a solicitud de parte, la situación de vinculación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se configure una situación de control que no haya sido declarada ni presentada para su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión;
d) Constatar la veracidad del contenido de los informes especiales que los administradores de sociedades controladas y los de sociedades controlantes deberán presentar ante sus asambleas o juntas de socios y, si fuere del caso, adoptar las medidas a que hubiere lugar.".
Como se mencionó anteriormente, la Sala comparte lo expresado por los demandantes en punto a la ausencia de norma alguna que disponga que por el hecho de hallarse una sociedad en liquidación, bien sea la controlante o matríz, o bien la subordinada o controlada, deviene en improcedente la declaratoria de control, pues las normas que cita como fundamento la entidad demandada, y que se analizan en el acápite primero de esta providencia, nada dicen al respecto.
Como corolario de lo expuesto, se advierte que no le es dable a la Superintendencia de Sociedades, porque carece de competencia para ello, crear restricciones o excepciones no dispuestas por la ley, olvidando que "Donde el legislador no distinguió no le es dable distinguir al intérprete"
A lo anterior se agrega que el artículo 2º, numeral 22, literal c) del Decreto Ley 1080 de 1996, cuya violación encuentra probada esta Corporación tampoco hace excepción alguna en cuanto a la obligación radicada en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de "Declarar, de oficio o a solicitud de parte, la situación de vinculación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se configure una situación de control que no haya sido declarada ni presentada para su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión", sin que ello signifique, obviamente, que siempre tenga que declarar dicha situación de control, ya que ello dependerá de que una vez estudiado el fondo de la solicitud concluya que en efecto se verifican los presupuestos legales para tal declaración.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del artículo 1º de la Resolución núm. 3393 de 12 de diciembre de 1997 y de la Resolución núm. 125-402 de 27 de marzo de 1998, en cuanto confirmó lo decidido en el primer artículo citado.
Ahora bien, a título de restablecimiento del derecho los demandantes solicitan que se declare a (…) EN LIQUIDACION OBLIGATORIA como subordinada de la sucursal colombiana de la sociedad extranjera (…); que se tenga como filial de ésta última a la primera de las citadas; que se ordene la inscripción en el registro mercantil de tal situación de control; y que se advierta a las sociedades vinculadas su responsabilidad en la liquidación obligatoria de (…), conforme lo establece el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, peticiones a las cuales no accederá la Sala, puesto que tales determinaciones corresponden a la órbita de competencia de la Superintendencia de Sociedades, en decisión de mérito sobre el asunto.
Sí accederá la Sala a la petición subsidiaria, en el sentido de ordenar a la entidad demandada continuar con la investigación iniciada para que, una vez adelantadas las investigaciones y practicadas las pruebas que considere del caso, decida de fondo la petición denegada y que es objeto de controversia, en el sentido que legalmente corresponda».
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