Régimen de Transición Pensional
Consejo de Estado. Sección Segunda. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Sentencia del 21 de enero de 1999. Expediente 16.718*
SINTESIS: Sistema General de Pensiones, excepción a su aplicación. Edad para acceder a la pensión de vejez.
[§ 0034] «A través del presente contencioso se pretende la declaratoria de nulidad del decreto 2143 de 1995, "por el cual se interpretan normas sobre el sistema general de pensiones". A este respecto conviene primeramente hacer referencia al artículo 36 de la ley 100 de 1993, que expresa:
"Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
Parágrafo.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio."
Mediante el decreto 813 de 1994 se reglamentó el artículo 36 de la ley 100, reglamentación que se complementó a instancias del decreto 1160 de 1994.
El Gobierno Nacional consideró que en relación con el alcance del numeral 5º del artículo 1º y del artículo 3º del decreto 1160 de 1994 se estaban haciendo interpretaciones doctrinales en un sentido distinto al concebido por la autoridad reglamentaria, y que por tanto se hacía necesario precisar su contenido y alcance en lo relacionado con los trabajadores que tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 y que esperaban cumplir la edad para pensionarse de acuerdo con el régimen vigente al momento del retiro. En pos de tal cometido el Gobierno dictó el decreto 2143 de 1995, donde al efecto se estipuló:
"Artículo 1º. Entiéndase exceptuados del numeral 5º del artículo 1º y contemplados por el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tuviesen veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.
Artículo 2º. El presente Decreto rige a partir de su publicación, se entiende incorporado al Decreto 1160 de 1994 y deja sin efectos las disposiciones que le sean contrarias."
Posteriormente, en virtud de demanda ante el Consejo de Estado la Sección Segunda declaró nulo el inciso segundo del artículo 3º del decreto 1160 de 1994, fundándose en que el acto acusado exige unos requisitos que la ley no pide, lo cual deviene en un desbordamiento de la potestad reglamentaria. El texto excluido del ámbito jurídico decía:
"Los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente serán beneficiarios del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad en la cual estuvieren vinculados hubieren cotizado al I.S.S., en cuyo caso mantendrán las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el Instituto a 31 de marzo de 19941".
Retornando al acto acusado se tiene que, de acuerdo con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 la edad para acceder a la pensión de vejez continuará en 55 años para las mujeres y en 60 años para los hombres hasta el año 2014, fecha en la que tales edades se incrementarán en 2 años.
Asimismo se establece en la norma que para efectos de la pensión de vejez se mantendrán los requisitos y derechos del régimen anterior (al cual se encuentren afiliadas) para las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad, si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados.
Con arreglo a esta disposición, para tener acceso al sistema positivo anterior los respectivos beneficiarios debían hallarse afiliados a algún régimen pensional. En este sentido dijo la Corte Constitucional al reivindicar la exequibilidad de la expresión "al cual se encuentren afiliados", contenida en el segundo inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993:
"(...) Obviamente, la ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar"2.
Asimismo afirmó la Corte en la precitada sentencia:
"No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36 ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma ley, relativas a la pensión de vejez, permiten concluir que, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, los servidores públicos que cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha".
Por ello mismo se reitera que lo que la norma proclama y la Corte reconoce es la necesidad de que los referidos beneficiarios de la pensión de vejez, a términos del artículo 36 de la ley 100 se hallen vinculados a algún régimen pensional.
La Sala se pregunta ahora: ¿Al tenor del inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuál sería la situación jurídica de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la ley 100 tenían 20 o más años de servicios cumplidos, pero que no se hallaban vinculadas laboralmente o cotizando?
Claro es que en tal hipótesis, por el hecho de haber cumplido satisfactoriamente con el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de vejez, y sin perjuicio de las correspondientes cotizaciones, las respectivas personas sólo tendrán que esperar la ocurrencia del hecho condicional de la edad, ya que con el mismo se consolidarán los requisitos que las pondrán en el status de pensionadas, con las subsiguientes consecuencias económicas y de seguridad social que en su favor deban obrar. Más aún, si bien es cierto que el cumplimiento de la edad es un hecho futuro e incierto (condición suspensiva), no es menos evidente que, satisfecho el tiempo de servicio la persona que se halle retirada del mismo no tiene más obstáculo que la muerte para consolidar su status pensional.
Por las anteriores razones no cabe la menor duda de que con el decreto acusado lo que quiso el Ejecutivo no fue otra cosa que hacer explícito lo que la ley entraña a favor de las personas inscritas en la hipótesis de los 20 o más años de servicios cumplidos y cotizados en relación con algún régimen pensional. Vale decir, en modo alguno se transgredieron los linderos de la competencia asignada al Presidente, antes bien, a través del decreto combatido se hizo más diáfano y actuante el contenido del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Y como ya lo ha sostenido esta Sala, el fundamentalismo "crítico" frente a la potestad reglamentaria no es de buen recibo, toda vez que no consulta la real naturaleza de la ley y sus potenciales desarrollos reglamentarios; por lo tanto, en el caso de autos el decreto demandado debe permanecer incólume en el seno de la normatividad imperante».
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