Fusión de Entidades Vigiladas
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Daniel Manrique Guzmán. Sentencia del 1º de octubre de 1999. Expediente No. 9559.
SINTESIS: Derechos de los accionistas minoritarios. La función de la Superintendencia Bancaria se concreta en la calificación de la idoneidad e independencia de la firma o firmas que deben realizar el estudio técnico e independiente de la relación de intercambio. Caducidad de la acción. No agotamiento de la vía gubernativa cuando no se da oportunidad para interponer recursos. Litisconsortes necesarios.
[§ 0024] «Se pronunciará la Sala, en primer término, sobre las excepciones propuestas por la interviniente.
Como asunto de fondo, resolverá la cuestión atinente a la legalidad de los actos acusados, en particular frente a los cargos de la parte actora.
Excepciones
1. Caducidad de la acción
No obstante las previsiones del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (subr. art. 136 del C.C.A.) que el Tribunal advierte y de los esfuerzos dialéctico interpretativos que el mismo hace en relación con la "prolongación", por encima de los cuatro meses, del término de caducidad, lo cierto es que ninguno de los oficios demandados concedió recurso alguno, ni menos expresó el funcionario competente para conocerlo o el plazo para su interposición (cf. fls. 134/5, 136/56 y 157/8, c.p.), por lo que se concluye que simplemente la autoridad administrativa no dio oportunidad para interponer tal recurso y, de suyo, cabía demandar directamente dichos actos en los términos del inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, luego no pudo darse la caducidad alegada por el interviniente, ni puede tenerse por probado el hecho exceptivo.
2. No agotamiento de la vía gubernativa
Por lo mismo dicho, no habiéndose concedido recursos por la vía gubernativa, ni fijado un plazo para su interposición, quedaba excepcionado el requisito del agotamiento gubernativo conforme a la norma últimamente citada. Además, de acuerdo con el artículo 63 del mismo Código, el indicado agotamiento se habría producido por el solo hecho de no interponerse el recurso o recursos existentes, no pudiendo tampoco entenderse probado el hecho exceptivo aducido.
3. No comprender la demanda a los litisconsortes necesarios
A términos de los artículos 52 y 83, entre otros, del Código de Procedimiento Civil y como bien lo advirtió el Tribunal, la comparecencia de litisconsortes como medio de integración del contradictorio supone la condición de terceros de éstos, no la de parte, porque las dos nociones se excluyen entre sí.
La excepcionante, la (...), hace consistir el hecho exceptivo en que "ninguno de sus actuales accionistas fue citado al presente proceso". No obstante, puesto que la demanda fue presentada el 3 de octubre de 1996 por un grupo de entidades accionistas minoritarias de (...), pero cuando ya había operado la fusión entre ésta y (...) (E.p. #2780, agosto 16/96), resulta claro que las demandantes en este proceso eran accionistas de (...) al tiempo de presentación de la demanda y por consiguiente no requerían una citación como "terceros", asumiendo, de otro lado, que los restantes accionistas de (...) estaban suficientemente enterados de la presentación y contenido de la demanda, como así lo corrobora el hecho de que hubieran comparecido a contestar la misma, de suerte que si la fracción mayoritaria de accionistas pudo tener el carácter de "tercero" en el proceso, ella misma, al contestar la demanda, allanó el pretendido vicio de falta de citación, no considerándose probada la excepción.
Cuestiones de fondo
CARGO 1º. Se contrae, en lo fundamental, a la alegada falta de aplicación del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, por no haberse citado a los accionistas minoritarios de (...), como terceros directamente interesados en el proceso de calificación de las firmas o compañías evaluadoras y, en general, en el trámite de la fusión.
Para empezar, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público, en punto a que los accionistas de (...), minoritarios o mayoritarios, no eran propiamente terceros, sino parte, del proceso de fusión, en particular de la actuación relativa a la calificación de idoneidad e independencia de las firmas evaluadoras, en una de las cuales habría de recaer la realización del estudio técnico previo a la fusión sobre el valor de las entidades participantes en ésta y la relación de intercambio respectiva. En efecto, el negocio de fusión de sociedades es de suyo un proceso complejo que se realiza entre dos sociedades y respecto del cual participan los órganos supremos societarios, en especial las asambleas generales de accionistas y sus representantes legales.
El hecho de que, según el artículo 98, inc. final, del Código de Comercio, la sociedad legalmente constituida forme una persona jurídica distinta de los socios o accionistas individualmente considerados, no implica que éstos sean en el proceso de fusión totalmente ajenos, extraños o "terceros" en relación con la sociedad, sino que hacen parte de él y de las sociedades intervinientes en dicho proceso, como que sin los socios no podrían existir las sociedades que intervienen en él. La permanente pluralidad de socios es requisito esencial para la existencia de la sociedad. Al efecto, el socio es persona distinta de la sociedad, pero íntimamente vinculado a ella. La reunión de los socios en Asamblea o Junta de Socios constituye el máximo órgano de dirección de la sociedad al cual se somete la toma de las más importantes decisiones sociales entre ellas la de fusión (arts. 173, 181 y 419 del Código de Comercio; 55 y ss. del EOSF). Por lo demás, a los citados órganos de dirección se halla subordinado el Representante Legal y, por lo tanto, cualquier discrepancia entre la sociedad y los socios ha de ser ventilada en primer lugar en el seno de dicho órgano supremo de dirección de la sociedad.
Por otra parte, el numeral 1º del artículo 62 del EOSF, norma que precisamente garantiza el derecho de los accionistas minoritarios, autoriza a quienes, conjunta o separadamente, posean no menos del 5% de las acciones suscritas de la entidad, a solicitar un estudio técnico independiente, pero les ordena formular la solicitud, "al representante legal de la respectiva entidad", o en algunos casos directamente en la Asamblea o dentro de los 10 días siguientes a la realización de la misma.
Como consecuencia, no obstante el evidente interés directo de los accionistas, mayoritarios o minoritarios, en las diversas fases del proceso de fusión y, en particular, de la relativa a la calificación de las firmas evaluadoras, debe entenderse que dicho interés era el mismo de la sociedad y que, por consiguiente, no hacía falta citar separadamente a los accionistas, con el carácter de terceros, por vía del artículo 14 aludido, para hacerles saber una decisión sobre calificación positiva que la Superintendencia Bancaria había comunicado conjuntamente a los representantes legales de las dos corporaciones en proceso de fusión, quienes habían solicitado también conjuntamente dicha calificación. Las relaciones derivadas de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria se plantean entre ésta y las sociedades vigiladas, sin que los accionistas sean destinatarios de tales relaciones.
Por lo demás, en el proceso no existe prueba alguna de que los accionistas minoritarios hubieran solicitado al representante legal de su corporación estudio técnico alguno, ni menos que éste se le hubiera denegado, porque de haber ocurrido esto último la cuestión tendría que haberse dirimido necesariamente al interior de la propia corporación, ante los órganos competentes de la misma. Cualquier irregularidad han debido ventilarla en la asamblea general de accionistas, que por lo demás, han podido solicitar su convocatoria, dado el porcentaje accionario que representaban las demandantes.
Por otra parte, el apoderado, de las accionantes, pese a la extensión de sus argumentos y alegaciones, no precisó que planeamientos o pruebas de relevante interés en el proceso de fusión se dejaron de presentar o aportar por el hecho de no haberse realizado la notificación prevista por el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, lo que revela la escasa o ninguna importancia de tales elementos.
En el punto, la Sala confirmará la sentencia apelada.
CARGO 2º. Se hace consistir en la revocación directa parcial de un acto particular y concreto, sin el consentimiento expreso y escrito del titular.
El cargo va referido al Oficio #96013537-8 de mayo 31 de 1996, segundo de los demandados, por el cual, entre otras decisiones, la Superintendencia revocó directamente la parte del Oficio #95043318-6 de marzo 21 de 1996, primero de los demandados, que disponía notificar la calificación positiva de las firmas evaluadoras, "en cumplimiento del artículo 46 del Código Contencioso Administrativo (...) al representante legal de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo constituido por las entidades del sector solidario para suscribir acciones de (...)".
Puesto que según lo señalado en relación con el cargo anterior, los accionistas minoritarios de (...) a que se refería la Superintendencia no eran terceros que debieran notificarse conforme al artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, como tampoco por la vía del aviso del artículo 46 ib., es evidente que el oficio en cuestión era ilegal por indebida aplicación del aludido artículo 46 y, por ende, respecto del mismo se cumplía el presupuesto 1º del artículo 69 ib., de ser manifiestamente opuesto a la ley.
En segundo término, si bien la orden de notificar por vía del artículo 46 tenía los caracteres del acto administrativo como expresión de voluntad de la administración, resulta igualmente cierto que si, con razón, ésta no reconoció la existencia de los pretendidos "terceros", menos podía obtener consentimiento expreso y escrito de presuntos "titulares" jurídicamente inexistentes, debiendo entenderse cumplido, para la legalidad de la revocatoria, el inciso 1º del artículo 73 ib., aspecto en el que tampoco está llamado a prosperar el recurso de las entidades actoras.
CARGO 3º. O de las presuntas faltas de la Superintendencia a la "delicada función" de calificación de las firmas evaluadoras.
Como en el caso del primer cargo, el apoderado de las actoras se extiende en numerosos argumentos y lucubraciones, sin que en ninguno de éstos precise cuál era la metodología, forma o procedimiento que en punto a la calificación de que se trata debió seguirse estrictamente por la Superintendencia Bancaria.
Contrario a lo que suponen las demandantes y como lo expresaron el Tribunal y el Ministerio Público, se trata de una metodología más discrecional que reglada y respecto de la cual, quien obre como contradictor, no debe limitarse a meras afirmaciones sobre que una determinada calificación de idoneidad e independencia es, p. e., "incompleta" o "muy incompleta". Como en el caso no están probadas las supuestas deficiencias calificatorias de la Superintendencia, debe mantenerse al respecto el fallo recurrido, en cuanto desestimó el cargo.
CARGO 4º. Tiene que ver con la pretendida violación del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, sobre los principios orientadores en que se informa la actuación administrativa. Pero es un cargo que, como lo observó el Tribunal, igualmente se sustenta en las supuestas deficiencias de la Superintendencia en su función calificadora por falta de la suficiente indagación sobre la idoneidad e independencia de las firmas evaluadoras y otros defectos que se afirman pero no se precisan ni prueban, y respecto de los cuales caben las mismas consideraciones de la Sala relativas al cargo precedente, debiendo desestimarse, asimismo, en el punto el recurso de las actoras».
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