Encaje
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Daniel Manrique Guzmán. Sentencia del 5 de marzo 1999. Expediente No. 9181.
SINTESIS: Primacia del derecho sustancial sobre la formalidad (artículo 228 C.N.) Agotamiento de la vía gubernativa. Defectos por créditos especiales (amnistia). Fuerza mayor.
[§ 0019] «Atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora, procede la Sala en primer término a definir los aspectos que tienen relación con el pronunciamiento inhibitorio del Tribunal, sobre el cual plantea el recurrente su inconformidad, argumentando que tal decisión desconoce la primacía del derecho sustancial sobre la formalidad que consagra la Constitución Política.
Obra en el expediente No. 2765 del Tribunal, copia de la Resolución No. (...) de abril 13 de 1992 expedida por el Director General de Corporaciones y de Compañías de Financiamiento Comercial de la Superintendencia Bancaria, por la cual se decide multar a la (...), con la suma de (...), por defectos de encaje presentados durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1991, en cuya parte resolutiva, artículo 2º se advierte "que contra ella procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, interpuestos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación".
Contra la anterior resolución el representante legal de la Corporación interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el mismo Director General de Corporaciones y Compañías de Financiamiento Comercial, mediante la Resolución No. (...) de junio 18 de 1992.
Según lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo:
"La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
(...)
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos".
El agotamiento de la vía gubernativa según los términos del artículo 63 ib., se relaciona con la interposición de los recursos que consagra la ley y éste se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos o cuando se renuncie expresamente a ellos.
Ahora bien, tratándose de un acto administrativo susceptible de apelación, el uso del recurso de reposición es facultativo, pero el de apelación es de carácter obligatorio, tal como se infiere de lo prescrito en el artículo 51 ib., según el cual:
"De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso (…).
(...)
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.
(…) Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios."
Visto lo anterior, se concluye que si el acto administrativo a través del cual se impuso la multa materia de la demanda era susceptible de los recursos de reposición y apelación, era necesario para el agotamiento de la vía gubernativa, la interposición del recurso de apelación, pues sólo con la decisión de este último era posible poner fin a la vía gubernativa.
Sobre el principio constitucional, previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, cuya aplicación reclama el recurrente, estima la Sala que éste debe entenderse como la eliminación de los vicios de procedimiento cuyo saneamiento debe propiciar el fallador, cuando la ocurrencia de aquellos conlleve al desconocimiento del derecho de la defensa o la negación de los derechos reclamados por las partes intervinientes en el proceso, pero de manera alguna se entiende referido a la dispensa en favor de los administrados por el incumplimiento de las normas legales que rigen los procedimiento previos a las acciones judiciales, como es la exigencia legal de agotar la vía gubernativa ante la Administración, antes de la interposición de la demanda, cuando con ésta se persigue la anulación de un acto administrativo particular y concreto.
Siendo ello así, no puede pretenderse vulnerado el principio constitucional enunciado por efectos del fallo inhibitorio, cuando éste se sustenta en el incumplimiento por parte del accionante de las normas de procedimiento que rigen el proceso gubernativo, pues las facultades decisorias del juez, están limitadas por el derecho que asiste a la Administración de revisar sus propios actos y para ello precisamente se preven los recursos gubernativos.
Las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar la sentencia apelada, en cuanto a la decisión de inhibirse de fallar la solicitud de nulidad de las resoluciones referenciadas, negándose en este punto la prosperidad del recurso de apelación.
Sobre las Resoluciones (...) de julio 3, septiembre 3 y 26 de noviembre de 1992, respectivamente, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria impuso a la demandante multa en cuantía de (...), por defectos de encaje ocurrido en el mes de abril de 1991, sobre las que se pronunció el Tribunal, negando las pretensiones de la demanda, procede en esta instancia definir su legalidad, teniendo en cuenta para el efecto, las razones en que se sustenta la inconformidad del recurrente y que se concretan en la relación de los acontecimientos que a su juicio no son imputables a la Corporación sino ajenos a ella, acontecimientos que dice la imposibilitaron para dar cumplimiento a las normas de encaje, solicitando en consecuencia se acoja la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.
Según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, se llama "fuerza mayor o caso fortuito" al imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de distinguir la fuerza mayor del caso fortuito, diciendo que la fuerza mayor es un acaecimiento externo, ajeno a la actividad del deudor y el caso fortuito es un suceso interno que ocurre dentro del campo de la actividad del que causa el daño, pero que en todo caso, los elementos que los condicionan no siempre conllevan indefectiblemente a la exoneración del deudor, pues ésta solo se produce cuando militan además ciertas circunstancias especiales, que deben ser demostradas por quien las alega1 .
Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido igualmente precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive de modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de la circunstancia de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible.
Bajo los parámetros expuestos, procede la Sala al análisis de los hechos y circunstancias que se aducen por la parte actora, como eximentes de responsabilidad y constitutivos de fuerza mayor.
Según el recurrente, el Gobierno Nacional, mayor accionista de la Corporación, utilizó esta entidad para el desarrollo de fines propios del Estado como lo era el proceso de paz, adoptando medidas que a la postre llevaron a un deterioro de su patrimonio hasta el punto de registrar pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 1991, superiores a los (…), circunstancia que conllevó a su desmonte gradual y posterior privatización.
Consta en el proceso, que la (…), fue creada mediante el Decreto 558 de 1964, como una sociedad de economía mixta, con patrimonio y personería jurídica, cuyo mayor accionista sería el Gobierno Nacional.
Mediante el Decreto 508 de 1970 expedido por el Presidente de la República, se aprobaron los estatutos de la Corporación y con los Decretos 2669 de 1971 y 681 de 1988, se aprobaron reformas estatutarias, previamente definidas por la Junta Directiva y la Asamblea General de Accionistas, en su orden.
Con la expedición de la Ley 35 de 1982 el Congreso decretó amnistía general para los actores, cómplices y encubridores de hechos constitutivos de delitos políticos cometidos antes de su vigencia.
En desarrollo de esta ley, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 3286 y 3287 de 1982, y mediante este último dispuso que la "(…) con prelación a los demás programas que desarrolle, otorgará préstamos con los plazos e intereses preferenciales que determine su Junta Directiva para financiar la adquisición de taxis urbanos, rurales o fluviales, por parte de los beneficiarios de la Ley 35 de 1982, y los habitantes de las regiones afectadas por acciones subversivas o enfrentamiento armado."
Las condiciones en que la Junta Directiva de la Corporación acordó el otorgamiento de los citados créditos quedaron consignadas en las actas Nos 425 de febrero 16 de 1983, 429 de mayo 3 de 1983, 431 de mayo 23 de 1983 (...), en los siguientes términos:
Según el Acta 425, se aprueba por la Junta un tope de 50 vehículos para atender lo establecido en la ley de amnistía, otorgando un plazo de gracia de cuarenta y ocho (48) meses y con un interés hasta del 30% anual, advirtiendo que la Junta expedirá la reglamentación mediante acuerdo.
Por Acuerdo No. 275 de 1983, se establecen las condiciones de una línea de crédito especial para los amparados por la amnistía, así:
- Financiación Hasta el 100% del valor del vehículo
- Plazo máximo 48 meses
- Plazo de gracia 3 meses
- Intereses 28% anual con amortización mensual
- Garantías Prenda sobre el vehículo objeto del crédito y seguro del mismo a favor de la (...)
Sobre el desarrollo del proceso de adjudicación de los créditos otorgados a los amnistiados, no obra en el proceso prueba específica, que permita establecer el monto total de los mismos, la existencia de las garantías acordadas ni las gestiones realizadas para la recuperación de los créditos, de manera que si bien en el acta 550 de abril 30 de 1991, consta que la cartera vencida a 31 de diciembre de 1990 y en cobro judicial ascendía a la suma de (...), de la cual (…) correspondía al rubro de irrecuperable, no es posible establecer probatoriamente en qué proporción la cartera corresponde a los créditos otorgados a los amnistiados.
Sobre los hechos hasta aquí referenciados observa la Sala, que si bien se trata de decisiones adoptadas por la misma Junta Directiva de la Corporación, y ellas correspondieron, como se observa en los considerandos del Decreto 3287 de 1982, al desarrollo de las políticas trazadas por el Gobierno Nacional para el proceso de reinserción de los amnistiados, el hecho de que finalmente hayan sido acogidas por la Junta Directiva, no descarta la operancia del "acto del príncipe" (Gobierno), toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, "la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados", por lo que es preciso distinguir la responsabilidad que cabe al Gobierno Nacional cuando actúa en desarrollo de sus facultades constitucionales y legales de su calidad de socio mayoritario de la Corporación.
De lo expuesto se concluye que si bien los hechos anotados podrían considerarse determinantes de la fuerza mayor alegada por la actora como eximente de responsabilidad, no está demostrada su incidencia directa en la conducta infractora sancionada, puesto que las condiciones en que supuestamente fueron otorgados los créditos a los amnistiados, no justifican por si solas los defectos de encaje ocurridos en abril de 1991, máxime cuando no están demostradas en el proceso las circunstancias en las cuales se hicieron efectivos los créditos o si se pidieron en forma definitiva.
Sobre los hechos que hacen relación con el cierre de las agencias de la Corporación y el despido masivo de sus empleados con la consecuente indemnización, observa la Sala:
Obra en el proceso copia del Acta No. 549 de febrero 18 de 1991, de la Junta Directiva de la Corporación (...), en la cual consta que "Luego de un pormenorizado análisis sobre las gestiones desarrolladas por las Agencias, sus resultados y los costos de funcionamiento, concluyeron por unanimidad los señores Miembros de la Junta que ciertamente lo más sano es cerrar las Agencias, ya que ninguna utilidad están reportando y por el contrario producen pérdidas".
Con base en dicha acta, la misma Corporación solicitó ante la Superintendencia Bancaria autorización para el cierre de las agencias, solicitud que originó la expedición de las Resoluciones Nos. 0870 a 0881 de marzo 15 de 1991 en las que se referencia el acta No. 549 de febrero 18 de 1991.
Así las cosas, aunque el cierre de las agencias, correspondió a una decisión de la Junta Directiva, adoptada bajo su responsabilidad y los actos administrativos que lo autorizaron al desarrollo de precisas facultades legales, lo cierto es que tales decisiones parece ser fueron inducidas por el Gobierno Nacional, socio mayoritario de la Corporación, como en efecto consta en el acta respectiva, donde se propone un simulacro de liquidación inmediata de la corporación a 28 de febrero de 1991 y la venta de las acciones clase "A", propiedad exclusiva del Gobierno Nacional, según el decreto de creación de la Corporación.
Ahora bien el pago de las indemnizaciones por despido de los trabajadores de que da fe el certificado de revisor fiscal (2933) realizado entre los meses de "marzo y septiembre de 1991", por la suma de (…), es un hecho si bien totalmente excepcional por su monto, parece derivarse del cierre de las agencias, luego se considera que igualmente corresponde a una decisión de la Junta Directiva, inducida por el Gobierno Nacional.
No obstante lo anterior, para la Sala los hechos enunciados no pueden aceptarse para dar prosperidad a lo pretendido por la actora, puesto que no aparece en el proceso claramente demostrada cual era la situación de liquidez de la Corporación, que por efectos de los pagos referenciados, se presentaba para la fecha en que se incurrió en los defectos de encaje y de otra parte resulta contradictorio que si las agencias objeto del cierre no estaban reportando utilidad alguna como se dice en el acta 549 se atribuya ahora a tal hecho la imposibilidad de captación de recursos para el cubrimiento del encaje.
En cuanto a la cesión de activos, pasivos y contratos de la Corporación, decretada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 547 de febrero 22 de 1991, expedido en desarrollo de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 19 de la Ley 45 de 1990, y las que le otorgaba el artículo 76, numeral 12 de la Constitución Política de 1886, se observa.
Mediante la Resolución No. 0752 de marzo 2 de 1991 la Superintendencia Bancaria aprobó la cesión de activos y pasivos al Instituto de Fomento Industrial, la (…) y (…), sin embargo esta resolución fue modificada con la Resolución No. 3119 de agosto 26 de 1991, autorizando la cesión de activos y pasivos por un mayor valor al inicialmente considerado, y en esta última resolución se dispuso que los representantes legales de la cedente y de las cesionarias debían suscribir los documentos mediante los cuales se instrumentara la cesión de los contratos respectivos, a más tardar el 1º de noviembre de 1991, luego se infiere que para la época de los hechos abril de 1991, la cesión de activos y pasivos no se había hecho efectiva, ya que no existe prueba distinta en el proceso que permita establecer la fecha de suscripción de los respectivos contratos, sin que se haya acreditado probatoriamente la existencia de una relación entre la situación de desencaje y las citadas cesiones.
Así las cosas si bien está probado que la cesión de los activos y pasivos correspondía al cumplimiento de una decisión adoptada por el Gobierno Nacional en un acto de autoridad, éste surge con posterioridad a la fecha en que se incurrió en la conducta infractora, luego tampoco es aceptable para la pretendida exoneración de responsabilidad.
En cuanto a la expedición de los Decreto 2237 de septiembre 30 de 1991 y 2854 de diciembre 20 de 1991 por parte del Gobierno Nacional, mediante los cuales se aprobó la reforma estatutaria previamente definida por la Asamblea General de Accionistas y se aceptó la propuesta de compra de acciones por parte del sector transportador, respectivamente, es claro que aunque tales medidas según consta en los considerandos de los mismos actos, se adoptaron tomando en consideración la deficiente situación patrimonial de la Corporación, es obvio que ellas por sí solas no justifican la infracción acaecida con anterioridad a su expedición.
Del análisis expuesto concluye la Sala que las circunstancias y los hechos aducidos por la recurrente para probar la fuerza mayor, no corresponde a la naturaleza del hecho que debía probarse, esto es el de irresistibilidad y el hecho de ser imprevisto no imputable a la sociedad demandante frente a la obligación no ejecutada y cuyo incumplimiento fuera sancionado, de manera que habrá de negarse la prosperidad del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada».
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