Contrato Adsministrativo
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 25 de noviembre de 1999. Expediente No. 10.873.
SÍNTESIS: Liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes. Las mayores cantidades de obra y obras adicionales reclamadas por el contratista. El reajuste de los precios del contrato. La indemnización a favor del contratista.
[§ 0003] « (...)
La sentencia apelada será modificada, para lo cual la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) La liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes. 2) Las mayores cantidades de obra y obras adicionales reclamadas por el contratista. 3) El reajuste de los precios del contrato. 4) La indemnización a favor del contratista.
1. La liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes
Encuentra la sala que en el expediente obran dos actas de liquidación del contrato No. 674 de 1990. Una presentada con la demanda por la parte actora (…) que contiene el siguiente aparte:
"Así mismo, se deja constancia que el contratista ha solicitado una actualización a los (sic) precios unitarios del contrato según comunicación radicada con el número 004119 el día 24 de Mayo de 1991 ante la Dirección del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital."
La otra, allegada por el ente público en la contestación de la demanda (…) que no tiene esa constancia.
La Sala tendrá en cuenta el acta de liquidación del contrato arrimada al proceso por el demandante, ya que dicho documento parece ser un original de la misma, mientras que la presentada por la entidad demandada es una copia. De otra parte, pese a que la primera acta no contiene todas las firmas de los intervinientes que si las tiene la copia, la entidad demandada no desvirtuó su contenido ni la tachó de falsa.
También se advierte que en la contestación de la demanda (…) al punto quinto de los hechos de la misma en el que se hizo referencia al acta de liquidación del contrato y a la constancia dejada por el contratista, la entidad demandada tuvo ese hecho como cierto.
La discusión acerca que si dicha constancia se dejó por el contratista en el acta de liquidación del contrato es relevante, porque de ella depende que se permita el conocimiento jurisdiccional de sus reclamos, toda vez que la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterada en señalar que una vez liquidado el contrato por parte de la administración y el contratista por mutuo acuerdo, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o a menos que dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma.1
No obstante que en el presente caso el acta de liquidación del contrato más que una salvedad lo que contiene es una constancia, para los fines de su revisión judicial el alcance es el mismo, porque de igual manera lo que se quiso resaltar fue el hecho de que al contratista no se le reconocían en esa diligencia las reclamaciones efectuadas durante la ejecución del contrato, que fueron la causa para promover las acciones judiciales.
2. Las mayores cantidades de obra reclamadas por el contratista
Una de las pretensiones del demandante consiste en que se ordene a la entidad demandada el pago del "valor que representa la mayor cantidad de obra y obra adicional ordenada por la Interventoría dentro del mismo contrato".
Aparece en el expediente copia del acta de mayor cantidad de obra y obra adicional firmada por el contratista, el interventor y el jefe de la sección de interventoría, la cual suscribieron "con el fin de modificar, adicionar o anular ítems contenidos en el contrato No. 674/90" (…).
No obstante que en dicho documento no se determinó ni cuantificó la mayor cantidad de obra ejecutada por el contratista, ya que el acta sólo contiene la cantidad de obra contratada, de la obra recibida y de la obra por recibir (…), en el "CUADRO DE RECIBO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA Y OBRA ADICIONAL" (…) firmado por el contratista y el ingeniero interventor se detallaron las cantidades y los precios de dichas obras por un valor de $ (…).
Para la Sala esta pretensión del demandante no está llamada a prosperar, tal como lo estimó el tribunal de instancia, pero por las siguientes razones:
Se tiene que en la misma fecha en que los funcionarios de la interventoría firmaron con el contratista el acta de mayores cantidades de obra, esto es, el 14 del mes de agosto de 1991, también firmaron un acta de modificación de obra del contrato (…), el acta de recibo final de obra (…) y el acta de liquidación del contrato (…), en la cual se hizo la descripción de la obra y de sus valores totales por la suma de $(…), que coincide con el valor estimado del contrato, si se tiene en cuenta que el valor de éste fue de $(…), de acuerdo con la cláusula segunda del contrato (…).
Nada se dijo en el acta de liquidación del contrato sobre las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista y sólo se dejó a salvo la actualización de los precios que éste había reclamado en mayo 24 de 1991.
Pese a que el contratista solicitó el pago de dichas obras en carta dirigida a la demandada el 7 de octubre de 1991 (…) y ésta no las pagó con el argumento de que "la mayor cantidad de obra ejecutada debió tramitarse como un contrato adicional en su debida oportunidad" (…), la razón fundamental para que no proceda su reconocimiento en esta instancia radica en el hecho de haberse guardado silencio sobre ellas en la liquidación del contrato, que era el momento oportuno para plantearlas a falta del contrato adicional, en la forma como se había señalado en la cláusula décima del contrato (...).
Aquí recobra aplicación lo ya dicho sobre el alcance que tiene el acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, para enfatizar que si el contratista a la hora de suscribirla no hizo salvedad alguna con relación a las obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas, perdió la posibilidad de obtener su reconocimiento en sede judicial.
No puede entonces desconocerse un convenio que por lo mismo se considera definitivo y que le impide demandar posteriormente derechos contractuales que debieron ser reclamados por el contratista en la propia acta de liquidación, ya que al no consignarse en ella ninguna inconformidad con relación a la mayor cantidad de obra y obra adicional demostró su conformidad con la misma.
Viene al caso lo ya dicho por esta Sección en sentencia del 10 de abril de 1997, expediente No. 10.608:
"El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. Por vía de ejemplo se citan las sentencias proferidas en los procesos Nos. 6661, actor Sociedad Mitsui & Co. Ltda. Tokio Japón, ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y 8310, Actor: Sociedad Sinpac Ltda., ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
La liquidación de mutuo acuerdo realizada por ambas partes, es el momento en el cual los contratantes definen cuales son los puntos en que están de acuerdo y cuáles las obligaciones cuya satisfacción queda pendiente, quien le debe a quien y cuanto. En ese momento cuando las partes conocen a ciencia cierta si se les reconocerá o no el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato. Y es esa la oportunidad que tiene de expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución. Si no se hace reclamación en esa acta donde las partes definen todas las cuentas que tienen pendientes en relación con el contrato, se entiende que no queda ninguna situación por definir.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento."
Esta posición jurisprudencial encuentra respaldo así mismo, en la doctrina de los actos propios, conforme a la cual "a nadie es lícito venir contra sus propios actos" y que tiene su fundamento en el principio general de derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica (art. 83 Constitución Política). Sobre ella ha dicho el profesor JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ:
"La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, "la buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos. Y la del 27 de febrero de 1981 (...) dice que "constituye un principio de Derecho Civil y de la Teoría General del Derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir venire contra factum proprium: principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia." 2
3. El reajuste de precios solicitado por el contratista
La otra pretensión del demandante se dirige al reconocimiento de los reajustes de precios del contrato No. (…) de 1990 de acuerdo con el índice de construcción de CAMACOL, ya que durante el tiempo que se tomó la entidad contratante para hacer entrega del anticipo y poder iniciar las obras, se produjeron alzas desproporcionadas en el precio de los materiales, mano de obra y gasolina que significaron un desequilibrio económico del contrato.
Del material probatorio obrante en el proceso se puede establecer lo siguiente:
3.1 El contratista solicitó a la entidad contratante mediante comunicación fechada el 24 de mayo de 1991 la actualización de los precios unitarios del contrato con el argumento de que "la propuesta fue elaborada en junio y presentada el 3 de julio de 1990 y por razones que sólo la administración conoce, el anticipo fue entregado el 23 de abril de 1991, o sea diez meses después". Relaciona las alzas presentadas en el cemento, materiales de cantera, madera, mano de obra y gasolina y solicita la actualización de los precios "teniendo en cuenta que son sometidos a regulación oficial así como las alzas en los combustibles y el salario mínimo legal (…).
3.2 A esta solicitud la administración respondió mediante oficio del 23 de julio de 1991 que sólo podía hacer los reajustes con los índices de Camacol "hasta tanto la obra haya sido liquidada" (…).
3.3 En el acta de liquidación del contrato nada se dijo sobre los reajustes a pesar de la respuesta anterior, pero se dejó constancia de la solicitud de los mismo (…).
3.4 El contratista insistió en su pago en comunicaciones fechadas el 13 de noviembre de 1991, el 8 de junio, el 21 de agosto, el 23 de septiembre y el 1º de octubre de 1992 (…).
3.5 La cláusula vigésima tercera del contrato (…), señalaba:
"REAJUSTE DE PRECIOS. El contrato se celebrará a precios unitarios fijos no obstante cuando a juicio de la H. Junta Asesora y de Contratos, hayan sobrevenido circunstancias que alteren gravemente el equilibrio financiero del contrato, la misma junta, sin detrimento de los intereses económicos de la Administración autorizará la revisión de precios de acuerdo con el artículo 323 del Código Fiscal. Sólo habrá revisión de precios después de iniciada la ejecución de la obra y antes de vencido el plazo del contrato o las prórrogas debidamente legalizadas."
3.6 La Junta Asesora y de Contratos en sesión del 15 de septiembre de 1992 (…) no aprobó el reajuste del contrato No. 674 de 1990 por las siguientes razones:
"(...) La Junta Asesora y de Contratos, decidió luego de estudiar la solicitud de reajuste de cada uno de los contratos y no tener reclamación anterior al acta de liquidación por parte de los contratistas, no aprobar el reajuste a los contratos Nos. 543 de 1991; 214, 684 y 674 de 1990, en razón a que están fuera de término las peticiones".
Con base en los anteriores antecedentes, la Sala encuentra que son procedentes los reajustes solicitados por el demandante por las siguientes razones:
Se repara en primer lugar que la razón aducida por la Junta Asesora y de Contratos de la entidad demandada para improbar el reajuste solicitado por el contratista no es cierta, toda vez que el contratista sí reclamó con anterioridad a la liquidación del contrato los ajustes a los precios del mismo tal y como consta en la comunicación del día 24 de mayo de 1991 y que por el contrario la demandada no se pronunció de fondo sobre la misma y esa fue la razón de ser de la constancia que se dejó en el acta de liquidación del contrato.
En el caso sub judice no tiene discusión que se establecieron unos precios unitarios fijos y que el reajuste de los mismos dependería de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del contrato, del advenimiento de circunstancias que alteraran gravemente el equilibrio financiero del contrato.
Para el demandante esta circunstancia se concreta en la demora de la administración para la entrega del anticipo, teniendo en cuenta que entre la presentación de la propuesta, momento en el cual estimó los precios y la ocurrencia de dicho pago transcurrieron nueve meses, lapso durante el cual se presentaron alzas en algunos materiales, mano de obra y combustibles.
La Sala encuentra justificada la circunstancia alegada por el demandante toda vez que no puede desconocerse que todo cambio de año representa aumento en el salario mínimo, alzas en el combustible y por consiguiente se afectan los materiales de construcción, lo cual afectó la economía del contrato, ya que el contratista tenía previsto ejecutarlo en el mismo año que presentó la propuesta pero por circunstancias ajenas a él no se hizo así.
En estas condiciones son dos las situaciones imputables a la administración que incidieron negativamente en la economía contractual. La demora de un lado del Distrito capital para suscribir el contrato No. 674 de 1990, ya que éste se firmó el día 9 de noviembre de 1990, es decir casi tres meses después de su adjudicación que se produjo el 30 de julio de 1990, pretermitiéndose el plazo fijado en el pliego de condiciones de acuerdo con el cual "(...) Una vez adjudicada la Licitación, el proponente favorecido deberá suscribir el contrato correspondiente dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha en que se notifique la adjudicación." (…).
También le es imputable a la administración el retardo en el pago del anticipo, toda vez que en la cláusula cuarta del contrato se acordó que el valor del anticipo equivalente al 50% del valor del contrato se pagaría una vez perfeccionado el mismo y la administración sólo pago dicha cuenta el 23 de abril de 1991, es decir, casi cinco meses después de su perfeccionamiento.
De tal manera que los inexplicables retrasos de la entidad contratante para el perfeccionamiento del contrato y el pago del anticipo, necesarios para dar la orden de iniciar los trabajos, dieron lugar a que su ejecución se afectara con las variaciones sustanciales de los precios ofrecidos por el contratista, ya que la proyección inicial de la obra cuyo plazo de ejecución era de cuatro (4) meses, se dio de acuerdo con los precios del año 1990 y la obra sólo se ejecutó en el subsiguiente año.
Esa es la razón por la cual en los contratos a precio global o por precios unitarios, "se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos" (art. 89 decreto ley 222 de 1983), recogido en los términos del ord. 8º art. 4º de la Ley 80 de 1993. Repárese que la norma se refiere a la variación de los costos, de manera que si se presenta un aumento significativo de la carga que debe soportar el contratista en el cumplimiento de su prestación, los principios de equidad y el mismo derecho positivo imponen que dichos sobrecostos deban ser trasladados a la administración como comitente y beneficiaria de la obra.
La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el álea normal de toda negociación, no así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originales.3
En este orden de ideas, si bien es cierto en el contrato de obra pública el contratista a la hora de contratar tiene que prever cierto grado de riesgo en torno a los beneficios finales que reportará por la ejecución del mismo, hay que tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el contratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias.
En el caso de autos, las circunstancias que generaron la situación de desequilibrio en manera alguna pueden considerarse como normales, toda vez que está demostrado que el retraso provocado por causas enteramente imputables a la entidad contratante así como la razón sin fundamento válido alguno que adujo para negar el reconocimiento de los reajustes solicitados por el contratista, afectaron de manera grave el equilibrio financiero del contrato y hacen procedente el reconocimiento solicitado por el demandante, a título de indemnización por los perjuicios causados por el referido desequilibrio.
4. La indemnización a favor del contratista
Como se anunció en el numeral 3 de las consideraciones de este proveído, la Sala reconocerá a favor del contratista el valor del reajuste de precios del contrato No. 674 de 1990 de acuerdo con el índice de costos de la construcción, a título de indemnización por los perjuicios originados en la demora en el pago del anticipo, lo cual devino en el rompimiento del equilibrio financiero del referido contrato.
Para tal fin se realizará el reajuste de precios con base en el valor total de la obra ejecutada, el cual arrojó la suma de $ (…) y a esta suma se le aplicaran los índices de costos de la construcción suministrados por Camacol, para luego sacar la diferencia entre el valor obtenido y el pagado finalmente al contratista».
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