Concepto 2022176350-026 del 30 de diciembre de 2022

Síntesis: La capacidad de las entidades vigiladas por esta Superintendencia para realizar determinadas operaciones o actividades debe analizarse, en cada caso particular, a partir del examen de su naturaleza y el régimen legal que le sea aplicable a la respectiva entidad. Las sociedades fiduciarias pueden actuar como operadores de PSA, a través del manejo de los recursos entregados por los fideicomitentes que se encuentren facultados para la realización de tales pagos, así como adelantar las gestiones que le sean encomendadas en relación con estos y que sean acordes con su objeto social. Los establecimientos de crédito y las sociedades especializadas en depósitos y pagos electrónicos pueden complementar, en la facilitación y agilización de los pagos, la labor de un operador del PSA.

«(…) consulta en relación con la posibilidad de que una entidad vigilada y supervisada por esta Superintendencia pueda establecer y operar Pagos por Servicios Ambientales – PSA, y los requisitos que debe cumplir.

Revisados los términos de la consulta, no se advierte alguna precisión sobre la expresión “establecer (…) Pagos por Servicios Ambientales” y en las normas reguladoras de estos (Decreto-Ley 870 de 2017 y Decreto 1007 de 2018 incorporado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible 1076 de 2015) no existe referencia a la misma. En ese sentido, al no existir claridad sobre el alcance de la actividad enunciada como “establecer”, no resulta dable emitir un pronunciamiento sobre ese particular, como tampoco procede interpretar, vía concepto, el significado que el peticionario pretende darle.

Ahora bien, frente a la viabilidad de que una entidad vigilada y supervisada opere PSA, se tiene que, si bien las normas mencionadas no contemplan una definición de esta actividad ni especificaciones respecto de quienes la pueden desarrollar, el documento CONPES 3886 de 2017 -Lineamientos de Política y Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales para la Construcción de Paz-, al describir los elementos mínimos para el diseño e implementación de proyectos PSA, señala lo siguiente:

El operador del PSA: es la entidad de carácter público, privado o mixto, que deberá administrar los recursos, formalizar el acuerdo condicionado a resultados, monitorear el servicio ambiental o el uso del suelo asociado, con el fin de determinar el mejoramiento o mantenimiento del servicio ambiental. También deberá apoyar la gestión de recursos, reportar ante los beneficiarios del incentivo y beneficiarios del servicio ambiental el desarrollo y resultados del proyecto. Podrá estar complementado con un operador financiero, de manera que facilite y agilice los pagos.

Ahora bien, debe indicarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio^[1], la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, entendiéndose incluidos dentro de este los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente, derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Tratándose de las vigiladas por esta Superintendencia, esa capacidad para realizar determinadas operaciones o actividades debe analizarse, en cada caso particular, a partir del examen de su naturaleza y el régimen legal que le sea aplicable a la respectiva entidad.

Expuesto lo anterior, de modo general, en punto a las sociedades fiduciarias se observa que, conforme al artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), en armonía con lo dispuesto en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, cuentan con capacidad para la administración de los bienes o recursos que les sean confiados y para celebrar encargos fiduciarios. En ese orden, dichas sociedades, como operadores del PSA, podrían manejar los recursos entregados por fideicomitentes que se encuentren facultados para la realización de esos pagos, así como adelantar las gestiones que le sean encomendadas en relación con los mismos y que sean acordes con su objeto.

De otra parte, para el caso de los establecimientos de crédito^[2], de acuerdo con su objeto social autorizado (numerales c y j del artículo 7 y 213 del EOSF) y teniendo en cuenta la función de intermediación que cumplen y el manejo de recursos a ellos confiados, estos pueden hacer pagos y traspasos. Esta misma actividad se encuentra autorizada legalmente para las Sociedades Especializadas en Depósitos y Pagos Electrónicos (SEDPE), conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 1735 de 2014^[3].

En ese sentido, las mencionadas instituciones financieras cuentan con capacidad legal para complementar la labor del operador del PSA, en desarrollo de las actividades a que hace referencia el documento CONPES, es decir actuar como “operadores financieros” que “faciliten y agilicen los pagos”.

Finalmente, frente a los requisitos que debe cumplir estos operadores, el artículo 6^to del Decreto 870 de 2017 establece que:

“…corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible orientar y adelantar las acciones para la estructuración, implementación y seguimiento al Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales - PN PSA, mediante el cual se establecerán los lineamientos técnicos, operativos, jurídicos, institucionales y financieros para la formulación, el diseño y la implementación de proyectos de Pago por Servicios Ambientales, que se desarrollen en el territorio nacional de manera articulada con las autoridades ambientales y demás entidades de los diferentes niveles de Gobierno.”

Teniendo en cuenta lo anterior, esta autoridad de supervisión solicitó concepto al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), cuya Oficina de Negocios Verdes y Sostenibles, en su respuesta, adjunta a esta comunicación, manifestó que:

“…con la expedición del Decreto 1007 de 2018, se dan los lineamientos y directrices técnicas frente a la implementación de los PSA, respecto de los beneficiarios del incentivo, diseño de proyectos, modalidades, acciones a reconocer, estimación del valor del incentivo a pagar, identificación de las fuentes de los recursos, formalización de los acuerdos, registro, reportes, seguimiento y monitoreo, entre otros.

Las personas públicas o privadas que implementen proyectos PSA, deben registrarlos ante la autoridad ambiental de la jurisdicción donde esté ubicada el área o ecosistema estratégico. Igualmente, señala que las autoridades ambientales competentes, darán el apoyo técnico requerido a las entidades territoriales en desarrollo de la implementación del pago por servicios ambientales –PSA, como quiera que, son ellas quienes definen las áreas de importancia estratégica en su jurisdicción.”

Para mayor información sobre estos requisitos, le sugerimos dirigirse a la mencionada Oficina del MADS.

(…).»
 

[1] Norma aplicable a las sociedades vigiladas por la SFC en virtud de lo preceptuado por el artículo 2034 ibidem.

[2] Establecimientos bancarios, compañías de financiamiento, corporaciones financieras, cooperativas financieras.

[3] Por la cual se dictan medidas tendientes a promover el acceso a los servicios financieros transaccionales y se dictan otras disposiciones.

Concepto 2022151035-005 del 10 de noviembre de 2022

Síntesis: La asesoría es una actividad del mercado de valores cuyo ámbito de aplicación se encuentra restringido a las operaciones que se realizan en dicho mercado. En ese orden, respecto de los CDT emitidos por establecimientos de crédito y distribuidos a través de sus redes de oficinas, las disposiciones que rigen la actividad de asesoría solo serán aplicables cuando tales instrumentos reúnan los requisitos legales para ser considerados valores.

«(…) consulta relacionada con el alcance y aplicación de la disposición contenida en el artículo 7.4.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010 (actividad de asesoría), frente a los certificados de depósito a término - CDT que emiten y ofrecen los establecimientos de crédito a sus clientes.

(…) procedemos a informarle que, conforme a la revisión realizada con la Unidad de Regulación Financiera – URF del Ministerio de Hacienda y Crédito y Público, sobre la temática objeto de su consulta, se tiene que el artículo 2.40.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 establece que la asesoría es una actividad del mercado de valores, y en esa medida su ámbito de aplicación se restringe a las operaciones realizadas en el mercado de valores.

Adicionalmente, el artículo 2.40.1.2.1 del mencionado decreto establece de manera expresa el ámbito de aplicación de la actividad de asesoría, describiendo de manera detallada los casos en los cuales las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben cumplir las disposiciones que se establecen en el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, el cual regula la actividad de asesoría.

En este sentido, el mencionado artículo describe una serie de casos que se enmarcan dentro de las actividades y operaciones realizadas en el mercado de valores. Lo cual permite determinar de manera clara que a todas aquellas operaciones que no se encuentren dentro del marco del ámbito de aplicación establecido en el mencionado artículo, no les resultan aplicables las disposiciones previstas para la actividad de asesoría.

Así las cosas, para el caso de los CDT emitidos por establecimientos de crédito y distribuidos a través de sus redes de oficinas, es preciso resaltar que este tipo de instrumentos solo tienen la calidad de valores si cumplen con los requisitos que establece el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, por lo tanto, las disposiciones de la actividad de asesoría solo aplicarán a los CDT que sean considerados valores.

(…).»
 

Relación de algunos conceptos proferidos recientemente por la Superintendencia Financiera de Colombia^[1]

Entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, capacidad jurídica para actuar como operadores de Pagos por Servicios Ambientales - PSA
Concepto 2022176350-026 del 30 de diciembre de 2022
La capacidad de las entidades vigiladas por esta Superintendencia para realizar determinadas operaciones o actividades debe analizarse, en cada caso particular, a partir del examen de su naturaleza y el régimen legal que le sea aplicable a la respectiva entidad. Las sociedades fiduciarias pueden actuar como operadores de PSA, a través del manejo de los recursos entregados por los fideicomitentes que se encuentren facultados para la realización de tales pagos, así como adelantar las gestiones que le sean encomendadas en relación con estos y que sean acordes con su objeto social. Los establecimientos de crédito y las sociedades especializadas en depósitos y pagos electrónicos pueden complementar, en la facilitación y agilización de los pagos, la labor de un operador del PSA.

Establecimientos de crédito, bonos subordinados, clasificación y pertenencia al patrimonio adicional, relación de solvencia
Concepto 2022182173-001 del 21 de diciembre de 2022
Esta Superintendencia debe pronunciarse previamente con la información proporcionada en el prospecto de emisión acerca de la clasificación de los bonos subordinados y su pertenencia al Patrimonio Adicional. Su efecto en el cálculo de la relación de solvencia de un establecimiento de crédito se presenta una vez esta Autoridad emita pronunciamiento positivo sobre la clasificación de tales instrumentos de deuda.

Establecimientos de crédito, garantías admisibles, garantías idóneas
Concepto 2022172016-015 del 22 de diciembre de 2022
La determinación de un bien como garantía admisible o idónea le corresponde establecerla al respectivo establecimiento de crédito, como profesional y único responsable en la administración de su riesgo de crédito y contraparte, a partir del análisis que realice sobre el cumplimiento de todos los requisitos y exigencias que para el efecto prevé la normativa financiera.

Intermediarios de valores, enrutamiento de órdenes, servicios de solo ejecución, deber de asesoría
Concepto 2022175336-001 del 17 de noviembre de 2022
La prestación del servicio de enrutamiento electrónico de órdenes bajo la modalidad de servicios de solo ejecución, conforme a las condiciones fijadas para el efecto, exime a los intermediarios de valores de la obligación de suministrar a los clientes recomendaciones profesionales y de realizar el análisis de conveniencia previo, pero no de cumplir con las normas propias de su actividad. Por tanto, aun en tales casos los intermediarios deben poner a disposición de sus clientes los medios para que, cuando estos lo estimen pertinente, puedan solicitar asesoría.

Mercado de valores, asesoría, certificados de depósito a término-CDT
Concepto 2022151035-005 del 10 de noviembre de 2022
La asesoría es una actividad del mercado de valores cuyo ámbito de aplicación se encuentra restringido a las operaciones que se realizan en dicho mercado. En ese orden, respecto de los CDT emitidos por establecimientos de crédito y distribuidos a través de sus redes de oficinas, las disposiciones que rigen la actividad de asesoría solo serán aplicables cuando tales instrumentos reúnan los requisitos legales para ser considerados valores.

Servicios financieros, innovación y adopción tecnológica, neo bank
Concepto 2022170995-005 del 23 de noviembre de 2022
El ordenamiento jurídico no contempla una definición de la expresión “neo-bank”, sin embargo de acuerdo con los lineamientos internacionales en materia de Fintech y el significado del término inglés “bank”, se entiende que aquella está referida a modelos de negocio que involucran la prestación de servicios financieros con claros componentes de innovación y adopción tecnológica.

Sistema de administración de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo-SARLAFT, clientes de mayor riesgo, acceso al sistema financiero
Concepto 2022186729-001 del 9 de diciembre de 2022
Las entidades vigiladas son las llamadas a determinar el nivel de riesgo de sus clientes o potenciales clientes a partir de la evaluación que realicen de los factores de LA/FT, conforme a la metodología aprobada para tal fin por la Junta Directiva o el órgano que haga sus veces. La normativa no prevé respecto de aquellos clientes calificados como de mayor riesgo se deba limitar su acceso al sistema financiero, sino la implementación y ejecución de procedimientos más estrictos que le permitan a las entidades vigiladas administrar adecuadamente ese nivel de riesgo frente al ejercicio de sus operaciones autorizadas.

Tarjetas débito virtual y digital, definición
Concepto 2022161183-004 del 7 de diciembre de 2022
La “tarjeta débito virtual” y la “tarjeta débito digital”, de las cuales no se encuentra una definición en la normativa financiera, son ofrecidas como instrumentos para el manejo de los depósitos a la vista, con la particularidad de no encontrarse soportadas en un medio físico como el plástico, sino en un mecanismo virtual, como aplicaciones móviles o cualquier otro según el que disponga la entidad emisora. En ese sentido, como las tarjetas débito plásticas, las virtuales permiten la disposición de los recursos a través de su retiro o mediante la satisfacción de una obligación de pago que surge como contraprestación en la adquisición de productos o servicios.

[1] El texto completo de los conceptos aquí relacionados puede consultarse en nuestra página web: www.superfinanciera.gov.co por la ruta ‘Normativa//Conceptos’ o por ‘Servicios de Información al Ciudadano > Buscador de Conceptos Jurídicos y Jurisprudencia’.