REASEGURO DE PÓLIZAS DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO, AFIANZAMIENTO
Concepto 2021180531-008-000 del 24 de septiembre de 2021
b) Establecer una oficina de representación de conformidad con lo dispuesto en esta Parte del presente decreto.
La autorización para el establecimiento de una oficina de representación de una institución reaseguradora del exterior, conlleva la inscripción en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguro del Exterior, REACOEX.
En este orden, el mismo decreto en su artículo 4.1.1.1.6, en desarrollo de la restricción prevista en el numeral 3 del artículo 94 antes citado, dispone que las oficinas de representación de las reaseguradoras del exterior establecidas en el país, “solo podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro en nombre y por cuenta de la reaseguradora representada”.
Delimitado así el marco de operaciones de las oficinas de representación de reaseguradoras extranjeras en Colombia, no podría entenderse que se esté habilitando a las reaseguradoras del exterior para la promoción o publicidad en el territorio nacional de productos o servicios distintos de reaseguro, es el caso de extender un respaldo a las obligaciones contraídas a través de una fianza.
De otra parte, en punto al REACOEX consideramos importante aclarar que el prenombrado Estatuto Orgánico impone como requisito a las reaseguradoras del exterior interesadas en actuar en el mercado colombiano, la inscripción en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguro del Exterior (EOSF artículo 94, numeral 4 y Circular Externa 029 de 2014 -Circular Básica Jurídica-, Parte I, Título II, Capítulo III). Dicho registro tiene como propósito permitir que en las cesiones en reaseguro que realicen las aseguradoras locales respecto de sus operaciones de seguros, cuenten con información relacionada con la solvencia, experiencia y profesionalismo de los reaseguradores extranjeros inscritos.
Conocida la circunstancia connatural del reaseguro, que de ordinario se contrata con reaseguradoras del exterior, se debe tener presente que el desenvolvimiento de la relación reasegurativa a nivel nacional e internacional hace parte de la estructura tipológica del negocio asegurador en sentido amplio, sin que se pueda acudir a categorías negociales con características de un alcance divergente que, por ende, degenera en otro contrato diferente o tan disímil que ya no podría llamarse reaseguro.
En este orden de ideas, resultaría concluyente afirmar que ante un supuesto en que una reaseguradora del exterior u otra entidad extienda un respaldo a una obligación de fianza, esa relación contractual se enmarcaría en otra tipología de garantía y no propiamente en una cobertura de reaseguro.
3. De conformidad con el literal d) del parágrafo 2 del artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ¿una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un contrato de seguro y/o reaseguro, cuyo beneficiario sea una entidad el Estado, (…)? En caso afirmativo, ¿Cuál es el fundamento legal que lo permite?
Revisada la formulación del anterior interrogante, encontramos que es necesario distinguir dos aspectos:
En relación con el primer enunciado relativo a si “una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un (…) reaseguro, cuyo beneficiario sea una entidad el Estado”, además de las consideraciones expuestas en el numeral precedente acerca de la capacidad jurídica de las reaseguradoras del exterior para actuar en el mercado colombiano, se aclara que el extremo de la relación contractual del reaseguro es una compañía de seguros.
Ahora, respecto de la condición de la persona en quien recae el riesgo asumido por la aseguradora y, a su vez, cedido al reasegurador, procede anotar que la normativa antes reseñada no distingue ni establece restricciones o limitantes a las reaseguradoras respecto de aceptaciones en reaseguro en función de los ramos o productos de seguros ni de la condición de los tomadores, asegurados o beneficiarios.
Lo anterior, guarda armonía con las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico que disponen la separación de las relaciones contractuales del seguro y del reaseguro, de tal suerte que el tomador, asegurado o beneficiario no tiene vinculación con el reasegurador. Veamos:
Artículo 1135. El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél.
Artículo 1080. Modificado. Ley 510 de 1999. (…) El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado ente el tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.
De otra parte, en punto al segundo enunciado, alusivo a si “una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un contrato de seguro (…) cuyo beneficiario sea una entidad el Estado”, se deben distinguir igualmente dos situaciones:
En el evento en que una reaseguradora del exterior actúe en el mercado colombiano a través de una oficina de representación tiene restringido contratar seguros en virtud de la prohibición consagrada en el numeral 3 artículo 94 del EOSF, del siguiente tenor:
3. Oficinas de representación de reaseguradoras del exterior. Estas oficinas exclusivamente podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro; por tanto, no actuarán, directa o indirectamente, en la contratación de seguros.
Mientras que, respecto de las reaseguradoras extranjeras inscritas en el REACOEX, instituciones no vigiladas por este Ente Supervisor, este tipo de autorizaciones, como la contratación de seguros, estaría dada por la legislación aplicable en la jurisdicción en donde se encuentre establecida. Así las cosas, de presentarse esta posibilidad, la entidad estatal que actúe como tomador, asegurada o beneficiaria de un seguro debe sujetarse a la situación exceptiva del consumo en el exterior prevista en el literal d) del parágrafo 2 del artículo 39 del EOSF.
4. Sírvase conceptuar a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, ¿qué entidades diferentes a las aseguradoras pueden garantizar obligaciones que deriven de contratos estatales y mercantiles o que puedan garantizar obligaciones a favor del Estado?
Sobre el particular, manifestamos que los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera se circunscriben a aquellos aspectos relacionados con las materias a su cargo, en ese sentido, no resulta procedente expresar opiniones generales sobre la capacidad jurídica de personas distintas de sus vigiladas para garantizar obligaciones adquiridas con el Estado a la luz del régimen mercantil.
Realizada la anterior aclaración, informamos que el EOSF autoriza a los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento otorgar avales y garantías, con sujeción a las condiciones que para el efecto establezcan el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco de la República según sus facultades legales (artículos 7, numeral 1 letra l; 12, letra k y 24, letra g).
En ese orden el Decreto 1516 de 1998 expedido por el Gobierno Nacional e incorporado en el Decreto Único 2555 de 2010, Parte II, Libro I, Título 12, artículos 2.1.12.1.1 - 2.1.12.1.3, dispone que las instituciones financieras mencionadas sólo podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a continuación:
a) Obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o de asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional;
b) Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes de procesos de titularización;
c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by;
d) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta pública previamente aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia;
e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio.
A su turno, el mismo EOSF consagra en la letra d) del artículo 29, como operación autorizada a las sociedades fiduciarias, la celebración de encargos fiduciarios que tengan por objeto la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración y vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y su realización, con sujeción a restricciones que la ley establece. Las instrucciones relativas a la fiducia en garantía se encuentran consignadas en el numeral 8.4 del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica.
De otra parte, la Resolución Externa 01 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República establece en el Capítulo VII las reglas aplicables a los intermediarios financieros allí referidos para el otorgamiento de “Avales y garantías en moneda extranjera”. Además, la citada regulación señala los lineamientos bajo los cuales personas residentes y no residentes en el país se encuentran facultados para el otorgamiento de estos instrumentos, debiéndose advertir que la respuesta a cualquier inquietud sobre el tema le corresponde emitirla a dicha Autoridad.
(…).»
Síntesis: Nuestra regulación interna no autoriza a los reaseguradores ni a las compañías de seguros que actúen en esa calidad la aceptación de responsabilidades en reaseguro de obligaciones contraídas por personas o empresas distintas de las aseguradoras debidamente autorizadas para la explotación del ramo de seguro de cumplimiento, como es el caso de las asumidas por las afianzadoras. Un respaldo a una obligación de fianza extendido por una reaseguradora del exterior u otra entidad que tengan capacidad jurídica para ello se enmarcaría en otra tipología de garantía y no propiamente en una cobertura de reaseguro.
«(…) formula una serie de interrogantes sobre la normatividad que rige la operación del reaseguro en el país, los cuales se absuelven más adelante siguiendo el mismo orden propuesto.
(…)
1. Bajo la redacción del artículo 1134 del Código de Comercio, ¿Procede legalmente que una compañía reaseguradora otorgue respaldo a una afianzadora? En caso afirmativo. ¿Cuál es el fundamento legal que lo permite?
En atención al objeto de su inquietud es importante anotar que el legislador financiero señala en forma explícita que “El objeto social de las reaseguradoras consistirá exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro” y extiende la autorización para el desarrollo de aceptaciones en reaseguro a las compañías de seguros (Decreto-Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF, artículos 38, numerales 1 y 3, y 183, numeral 2).
La anterior delimitación de la actividad autorizada a las reaseguradoras, entidades vigiladas por esta Superintendencia, guarda correspondencia con la regulación del reaseguro consagrada en la Sección V, Capítulo II, Título V del Libro Cuarto del Código de Comercio, en donde se consagran las siguientes reglas, a partir de la definición misma de dicho contrato:
ARTÍCULO 1134. Responsabilidad del reasegurador. En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.
La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.
En el mismo orden, dicha codificación se ocupa de establecer un régimen de conexidad preceptiva de las normas que rigen el seguro de cara al reaseguro, en su artículo 1136, del siguiente tenor:
ARTÍCULO 1136. Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual.
Como se infiere de las normas transcritas, el reaseguro es en esencia un negocio jurídico de naturaleza y contenido asegurativo, en sentido lato y es dentro de esa estructura tipológica del negocio asegurador atribuida por la ley, que se establece una evidente dependencia del reaseguro con el contrato de seguro, la cual se erige en el presupuesto funcional de la relación reasegurativa.
Con esa misma orientación se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al sostener que “cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes, aunque estrechamente vinculados entre sí: el uno es accesorio del otro, porque no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante” [1].
De igual modo, conforme a los mismos preceptos se denota que si bien el desarrollo del reaseguro es esencialmente convencional, un elemento que pertenece a su naturaleza, es el principio de comunidad de suerte implícito en el contrato de seguro, sin el cual el reaseguro no surge a la vida jurídica.
Con referencia al anterior contexto normativo procede afirmar en punto a su interrogante, que la fianza, figura jurídica regulada en los artículos 2361 a 2408 del Código Civil y a la luz de lo previsto en tales disposiciones, puede otorgarla cualquier persona con capacidad jurídica para comprometerse a responder, en todo o en parte y con sus propios recursos, por el cumplimiento de una obligación ajena en caso de que el deudor principal no la satisfaga, difiere sustancialmente de las características del contrato de seguro en los términos exigidos en el artículo 1134 antes transcrito, circunstancia que permite inferir que a través del otorgamiento de una fianza no es posible ejercer la actividad aseguradora.
En efecto, conforme nuestra legislación, la actividad aseguradora, esto es, la asunción de riesgos de terceros bajo los precisos criterios técnicos-económicos y reglas señaladas en el Código de Comercio (artículos 1037 y siguientes) y en el EOSF (Parte Primera, Capítulo X y Parte Sexta, Capítulos II[2] y VI), solamente puede ser ejercida por las compañías de seguros debidamente autorizadas por este Organismo de supervisión bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente (EOSF, artículos 38 y 108, numeral 3).
En ese escenario, las aseguradoras que cuenten con autorización para explotar el ramo de seguro de cumplimiento que imparte esta Superintendencia, ofrecen y comercializan la denominada póliza de seguro de cumplimiento, cuya cobertura en los términos del artículo 203 del EOSF podrá extenderse “al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos”.
Como corolario de lo anterior y en razón de la correlación de los contratos de reaseguro y de seguro asociados a la estructura del negocio aseguraticio, resulta concluyente afirmar que no resultaría viable para un reasegurador o una compañía de seguros, que actúe en dicha calidad, la aceptación de responsabilidades en reaseguro de obligaciones contraídas por personas o empresas distintas de las aseguradoras debidamente autorizadas para la explotación del ramo de seguro de cumplimiento, como es el caso de las afianzadoras.
2. ¿Una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para ofrecer en Colombia un contrato de reaseguro a una entidad afianzadora? En caso afirmativo, ¿qué tipo de contratos de reaseguro podría celebrar?
En lo atinente con el anterior interrogante se precisa señalar que el ofrecimiento de productos y servicios por parte de instituciones de reaseguros del exterior en territorio nacional o a sus residentes, es objeto de regulación especial en razón del interés público que reviste la actividad aseguradora (Constitución Política de Colombia, artículo 335).
Dicha regulación, consagrada en el artículo 94 del EOSF (numerales 3 y 4) y en el Decreto Único 2555 de 2010 (Parte 4), prescribe expresamente los vehículos que para ese propósito pueden ser utilizados por las reaseguradoras del exterior para el ofrecimiento de productos de reaseguro en Colombia. Las alternativas se encuentran descritas en el numeral 2 del artículo 4.1.1.1.2 del citado decreto, en los siguientes términos:
2. Instituciones reaseguradoras del exterior. Instituciones reaseguradoras del exterior que pretendan promover o publicitar los productos y servicios que constituyen su objeto social en el mercado colombiano o a sus residentes, deberán utilizar una de las siguientes alternativas:
(…)
1. Bajo la redacción del artículo 1134 del Código de Comercio, ¿Procede legalmente que una compañía reaseguradora otorgue respaldo a una afianzadora? En caso afirmativo. ¿Cuál es el fundamento legal que lo permite?
En atención al objeto de su inquietud es importante anotar que el legislador financiero señala en forma explícita que “El objeto social de las reaseguradoras consistirá exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro” y extiende la autorización para el desarrollo de aceptaciones en reaseguro a las compañías de seguros (Decreto-Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante EOSF, artículos 38, numerales 1 y 3, y 183, numeral 2).
La anterior delimitación de la actividad autorizada a las reaseguradoras, entidades vigiladas por esta Superintendencia, guarda correspondencia con la regulación del reaseguro consagrada en la Sección V, Capítulo II, Título V del Libro Cuarto del Código de Comercio, en donde se consagran las siguientes reglas, a partir de la definición misma de dicho contrato:
ARTÍCULO 1134. Responsabilidad del reasegurador. En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.
La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.
En el mismo orden, dicha codificación se ocupa de establecer un régimen de conexidad preceptiva de las normas que rigen el seguro de cara al reaseguro, en su artículo 1136, del siguiente tenor:
ARTÍCULO 1136. Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual.
Como se infiere de las normas transcritas, el reaseguro es en esencia un negocio jurídico de naturaleza y contenido asegurativo, en sentido lato y es dentro de esa estructura tipológica del negocio asegurador atribuida por la ley, que se establece una evidente dependencia del reaseguro con el contrato de seguro, la cual se erige en el presupuesto funcional de la relación reasegurativa.
Con esa misma orientación se ha pronunciado la jurisprudencia nacional al sostener que “cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes, aunque estrechamente vinculados entre sí: el uno es accesorio del otro, porque no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante” [1].
De igual modo, conforme a los mismos preceptos se denota que si bien el desarrollo del reaseguro es esencialmente convencional, un elemento que pertenece a su naturaleza, es el principio de comunidad de suerte implícito en el contrato de seguro, sin el cual el reaseguro no surge a la vida jurídica.
Con referencia al anterior contexto normativo procede afirmar en punto a su interrogante, que la fianza, figura jurídica regulada en los artículos 2361 a 2408 del Código Civil y a la luz de lo previsto en tales disposiciones, puede otorgarla cualquier persona con capacidad jurídica para comprometerse a responder, en todo o en parte y con sus propios recursos, por el cumplimiento de una obligación ajena en caso de que el deudor principal no la satisfaga, difiere sustancialmente de las características del contrato de seguro en los términos exigidos en el artículo 1134 antes transcrito, circunstancia que permite inferir que a través del otorgamiento de una fianza no es posible ejercer la actividad aseguradora.
En efecto, conforme nuestra legislación, la actividad aseguradora, esto es, la asunción de riesgos de terceros bajo los precisos criterios técnicos-económicos y reglas señaladas en el Código de Comercio (artículos 1037 y siguientes) y en el EOSF (Parte Primera, Capítulo X y Parte Sexta, Capítulos II[2] y VI), solamente puede ser ejercida por las compañías de seguros debidamente autorizadas por este Organismo de supervisión bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente (EOSF, artículos 38 y 108, numeral 3).
En ese escenario, las aseguradoras que cuenten con autorización para explotar el ramo de seguro de cumplimiento que imparte esta Superintendencia, ofrecen y comercializan la denominada póliza de seguro de cumplimiento, cuya cobertura en los términos del artículo 203 del EOSF podrá extenderse “al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos”.
Como corolario de lo anterior y en razón de la correlación de los contratos de reaseguro y de seguro asociados a la estructura del negocio aseguraticio, resulta concluyente afirmar que no resultaría viable para un reasegurador o una compañía de seguros, que actúe en dicha calidad, la aceptación de responsabilidades en reaseguro de obligaciones contraídas por personas o empresas distintas de las aseguradoras debidamente autorizadas para la explotación del ramo de seguro de cumplimiento, como es el caso de las afianzadoras.
2. ¿Una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para ofrecer en Colombia un contrato de reaseguro a una entidad afianzadora? En caso afirmativo, ¿qué tipo de contratos de reaseguro podría celebrar?
En lo atinente con el anterior interrogante se precisa señalar que el ofrecimiento de productos y servicios por parte de instituciones de reaseguros del exterior en territorio nacional o a sus residentes, es objeto de regulación especial en razón del interés público que reviste la actividad aseguradora (Constitución Política de Colombia, artículo 335).
Dicha regulación, consagrada en el artículo 94 del EOSF (numerales 3 y 4) y en el Decreto Único 2555 de 2010 (Parte 4), prescribe expresamente los vehículos que para ese propósito pueden ser utilizados por las reaseguradoras del exterior para el ofrecimiento de productos de reaseguro en Colombia. Las alternativas se encuentran descritas en el numeral 2 del artículo 4.1.1.1.2 del citado decreto, en los siguientes términos:
2. Instituciones reaseguradoras del exterior. Instituciones reaseguradoras del exterior que pretendan promover o publicitar los productos y servicios que constituyen su objeto social en el mercado colombiano o a sus residentes, deberán utilizar una de las siguientes alternativas:
- Inscribirse en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguro del Exterior, REACOEX, a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia, o
b) Establecer una oficina de representación de conformidad con lo dispuesto en esta Parte del presente decreto.
La autorización para el establecimiento de una oficina de representación de una institución reaseguradora del exterior, conlleva la inscripción en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguro del Exterior, REACOEX.
En este orden, el mismo decreto en su artículo 4.1.1.1.6, en desarrollo de la restricción prevista en el numeral 3 del artículo 94 antes citado, dispone que las oficinas de representación de las reaseguradoras del exterior establecidas en el país, “solo podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro en nombre y por cuenta de la reaseguradora representada”.
Delimitado así el marco de operaciones de las oficinas de representación de reaseguradoras extranjeras en Colombia, no podría entenderse que se esté habilitando a las reaseguradoras del exterior para la promoción o publicidad en el territorio nacional de productos o servicios distintos de reaseguro, es el caso de extender un respaldo a las obligaciones contraídas a través de una fianza.
De otra parte, en punto al REACOEX consideramos importante aclarar que el prenombrado Estatuto Orgánico impone como requisito a las reaseguradoras del exterior interesadas en actuar en el mercado colombiano, la inscripción en el Registro de Reaseguradores y Corredores de Reaseguro del Exterior (EOSF artículo 94, numeral 4 y Circular Externa 029 de 2014 -Circular Básica Jurídica-, Parte I, Título II, Capítulo III). Dicho registro tiene como propósito permitir que en las cesiones en reaseguro que realicen las aseguradoras locales respecto de sus operaciones de seguros, cuenten con información relacionada con la solvencia, experiencia y profesionalismo de los reaseguradores extranjeros inscritos.
Conocida la circunstancia connatural del reaseguro, que de ordinario se contrata con reaseguradoras del exterior, se debe tener presente que el desenvolvimiento de la relación reasegurativa a nivel nacional e internacional hace parte de la estructura tipológica del negocio asegurador en sentido amplio, sin que se pueda acudir a categorías negociales con características de un alcance divergente que, por ende, degenera en otro contrato diferente o tan disímil que ya no podría llamarse reaseguro.
En este orden de ideas, resultaría concluyente afirmar que ante un supuesto en que una reaseguradora del exterior u otra entidad extienda un respaldo a una obligación de fianza, esa relación contractual se enmarcaría en otra tipología de garantía y no propiamente en una cobertura de reaseguro.
3. De conformidad con el literal d) del parágrafo 2 del artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ¿una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un contrato de seguro y/o reaseguro, cuyo beneficiario sea una entidad el Estado, (…)? En caso afirmativo, ¿Cuál es el fundamento legal que lo permite?
Revisada la formulación del anterior interrogante, encontramos que es necesario distinguir dos aspectos:
En relación con el primer enunciado relativo a si “una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un (…) reaseguro, cuyo beneficiario sea una entidad el Estado”, además de las consideraciones expuestas en el numeral precedente acerca de la capacidad jurídica de las reaseguradoras del exterior para actuar en el mercado colombiano, se aclara que el extremo de la relación contractual del reaseguro es una compañía de seguros.
Ahora, respecto de la condición de la persona en quien recae el riesgo asumido por la aseguradora y, a su vez, cedido al reasegurador, procede anotar que la normativa antes reseñada no distingue ni establece restricciones o limitantes a las reaseguradoras respecto de aceptaciones en reaseguro en función de los ramos o productos de seguros ni de la condición de los tomadores, asegurados o beneficiarios.
Lo anterior, guarda armonía con las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico que disponen la separación de las relaciones contractuales del seguro y del reaseguro, de tal suerte que el tomador, asegurado o beneficiario no tiene vinculación con el reasegurador. Veamos:
Artículo 1135. El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél.
Artículo 1080. Modificado. Ley 510 de 1999. (…) El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado ente el tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.
De otra parte, en punto al segundo enunciado, alusivo a si “una reaseguradora del exterior está facultada legalmente para celebrar un contrato de seguro (…) cuyo beneficiario sea una entidad el Estado”, se deben distinguir igualmente dos situaciones:
En el evento en que una reaseguradora del exterior actúe en el mercado colombiano a través de una oficina de representación tiene restringido contratar seguros en virtud de la prohibición consagrada en el numeral 3 artículo 94 del EOSF, del siguiente tenor:
3. Oficinas de representación de reaseguradoras del exterior. Estas oficinas exclusivamente podrán operar en la aceptación o cesión de responsabilidades en reaseguro; por tanto, no actuarán, directa o indirectamente, en la contratación de seguros.
Mientras que, respecto de las reaseguradoras extranjeras inscritas en el REACOEX, instituciones no vigiladas por este Ente Supervisor, este tipo de autorizaciones, como la contratación de seguros, estaría dada por la legislación aplicable en la jurisdicción en donde se encuentre establecida. Así las cosas, de presentarse esta posibilidad, la entidad estatal que actúe como tomador, asegurada o beneficiaria de un seguro debe sujetarse a la situación exceptiva del consumo en el exterior prevista en el literal d) del parágrafo 2 del artículo 39 del EOSF.
4. Sírvase conceptuar a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, ¿qué entidades diferentes a las aseguradoras pueden garantizar obligaciones que deriven de contratos estatales y mercantiles o que puedan garantizar obligaciones a favor del Estado?
Sobre el particular, manifestamos que los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera se circunscriben a aquellos aspectos relacionados con las materias a su cargo, en ese sentido, no resulta procedente expresar opiniones generales sobre la capacidad jurídica de personas distintas de sus vigiladas para garantizar obligaciones adquiridas con el Estado a la luz del régimen mercantil.
Realizada la anterior aclaración, informamos que el EOSF autoriza a los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento otorgar avales y garantías, con sujeción a las condiciones que para el efecto establezcan el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco de la República según sus facultades legales (artículos 7, numeral 1 letra l; 12, letra k y 24, letra g).
En ese orden el Decreto 1516 de 1998 expedido por el Gobierno Nacional e incorporado en el Decreto Único 2555 de 2010, Parte II, Libro I, Título 12, artículos 2.1.12.1.1 - 2.1.12.1.3, dispone que las instituciones financieras mencionadas sólo podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a continuación:
a) Obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o de asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional;
b) Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes de procesos de titularización;
c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by;
d) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta pública previamente aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia;
e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de títulos valores de contenido crediticio.
A su turno, el mismo EOSF consagra en la letra d) del artículo 29, como operación autorizada a las sociedades fiduciarias, la celebración de encargos fiduciarios que tengan por objeto la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración y vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y su realización, con sujeción a restricciones que la ley establece. Las instrucciones relativas a la fiducia en garantía se encuentran consignadas en el numeral 8.4 del Capítulo I, Título II, Parte II de la Circular Básica Jurídica.
De otra parte, la Resolución Externa 01 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República establece en el Capítulo VII las reglas aplicables a los intermediarios financieros allí referidos para el otorgamiento de “Avales y garantías en moneda extranjera”. Además, la citada regulación señala los lineamientos bajo los cuales personas residentes y no residentes en el país se encuentran facultados para el otorgamiento de estos instrumentos, debiéndose advertir que la respuesta a cualquier inquietud sobre el tema le corresponde emitirla a dicha Autoridad.
(…).»
[1] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de marzo 31 de 1981, magistrado ponente José María Esguerra Samper.
[2] En su artículo 184, numeral 3 se establece como un requisito para la fijación de las tarifas de seguros “Ser el producto del respaldo de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera, en aquellos riesgos que por su naturaleza no resulte viable el cumplimiento” del requisito técnico referido a “la utilización de información estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad”.
Modificación: 08/11/2021