Sistema general de pensiones, indemnización sustitutiva, imposibilidad de acceso a otra prestación
Concepto 2017019188-004 del 4 de marzo de 2017
Síntesis: El reconocimiento de la indemnización sustitutiva ha sido precedido por la evaluación y descarte de la posibilidad de reconocer una pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo implica que con su reconocimiento se cumple la finalidad protectora del Sistema General de Pensiones y excluye a la persona de la posibilidad de acceder a otra prestación de dicho Sistema en la medida en que no se pueden fraccionar el aseguramiento de los riesgos o excluir alguno de ellos para obtener una nueva prestación, toda vez que no es dable fraccionar el aseguramiento de los riesgos amparados por el referido Sistema General de Pensiones.
«(…) comunicación a través de la cual formula una consulta en los siguientes términos:
“¿es obligatoria la afiliación de un trabajador a pensiones para cubrir los riesgos contra invalidez y muerte al cual le ha sido pagada la indemnización sustitutiva o le han realizado la devolución de saldos?
“(…) Quienes hayan recibido la indemnización sustitutiva pueden seguir cotizando para cubrir el riesgo por invalidez y muerte, mas no para pensión de vejez.
“En el caso concreto los fondos se están negando a afiliar a aquellos trabajadores a quienes se les han realizado el pago de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.
“Conforme a esta sentencia que pasa si el empleador no lo afilia, ni paga los aportes a pensiones y luego el trabajador se invalida o fallece estando al servicio de la empresa.”
Como complemento a su consulta, pone de presente la Sentencia numero T-861/14, que señala lo siguiente:
“En efecto, la señora (…) continuó cotizando desde el año 2009, cuando a los 59 años recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, hasta el año 2013; luego de que en el año 2012, a la edad de 62 años, le diagnosticaran cáncer en los bronquios y/o pulmones.
“De esta manera, la actora a pesar de haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, continuó cotizando de forma ininterrumpida al sistema. Y si bien, el hecho de haber recibido dicha indemnización la inhabilita para obtener la pensión de vejez, no le impide obtener la pensión de invalidez, dado que dicha prestación ampara riesgos distintos a los de la vejez, lo que no la hace incompatible con la indemnización recibida.”
Sobre el particular, resulta oportuno señalar que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones[1] creado por la Ley 100 de 1993 no resulta viable que sus administradoras reconozcan a sus afiliados más de una prestación de vejez, en la medida en que todos los tiempos servidos o cotizados a cualquier Caja, Fondo o entidad pública o privada deben contabilizarse y acumularse en una sola administradora para el reconocimiento de las prestaciones[2].
A lo anterior se suma que el Sistema General de Pensiones busca cubrir y proteger a los afiliados contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte - sobrevivencia, sin que se encuentre establecida la posibilidad legal de fraccionar estos riesgos en varias administradoras o excluir alguno de ellos de la cobertura aludida. Por esta razón, una vez reconocida la prestación se entiende que ha se cumplido la finalidad protectora del Sistema.
Adicionalmente, las personas pensionadas por el Sistema General de Pensiones aun cuando sean objeto de un nuevo vínculo laboral o una relación del orden contractual, situaciones que en principio otorgan la calidad de afiliado obligatorio según señala el artículo 15 de la misma Ley 100, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[3], no podrían afiliarse nuevamente a las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones pues la obligatoriedad de cotizar ha cesado[4] y, en consecuencia, no pueden realizar aportes al Sistema.
Ahora bien, en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se señala:
“INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
De esta manera, habrá lugar a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez cuando, dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se ha cumplido la edad que da derecho a la pensión pero no se reúne el número de semanas de cotización exigidas para tales efectos. Sobre esta prestación es imperativo advertir que se reconoce en “sustitución” de la de vejez, por lo que sólo procede cuando no se tiene derecho a la prestación principal.
Sobre este particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2006, expediente No. 26330, M. P. Eduardo López Villegas, señaló que:
“(…) La indemnización sustitutiva, que conforme ha sido definida por la doctrina, no es otra cosa que la devolución de algo que se pagó parcialmente por anticipado, por una finalidad que se frustró, tiene un carácter eminentemente subsidiario en tanto es, como su nombre lo indica, “sustitutiva” de la pensión que un momento dado se pretenda -vejez o sobrevivientes- y, como está dicho en el artículo 49 de la ley 100 de 1993, tienen derecho a ella “los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes.
“Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando ésta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho. Lo anterior no se opone a que, por situación contraria no se reclame pensión, el tiempo de prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado”.
Así las cosas, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva ha sido precedido por la evaluación y descarte de la posibilidad de reconocer una pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo implica que con su reconocimiento se cumple la finalidad protectora del Sistema General de Pensiones y excluye a la persona de la posibilidad de acceder a otra prestación de dicho Sistema en la medida en que no se pueden fraccionar el aseguramiento de los riesgos o excluir alguno de ellos para obtener una nueva prestación, toda vez que como se explicó previamente no es dable fraccionar el aseguramiento de los riesgos amparados por el referido Sistema General de Pensiones.
Merece igualmente tenerse en cuenta que tal y como lo expone la Corte Constitucional en la Sentencia T-861 de 2014, “las personas que, habiendo cumplido con el requisito de la edad, no tengan las semanas requeridas para obtener la pensión, cuentan con la opción de reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando no estén en condiciones de seguir cotizando, o, en su defecto, pueden continuar cotizando al sistema para completar el número de semanas exigidas por la ley a efectos de amparar con una pensión, los riesgos de vejez, invalidez o muerte”, de manera tal que no resulta obligatorio solicitar o aceptar la indemnización por quienes deseen continuar aportando al Sistema y amparar los riesgos o acceder a la pensión de vejez.
Visto lo anterior, frente al interrogante sobre si es “obligatoria la afiliación de un trabajador a pensiones para cubrir los riesgos contra invalidez y muerte al cual le ha sido pagada la indemnización sustitutiva o le han realizado la devolución de saldos” este Despacho considera que no resulta procedente la afiliación al Sistema General de Pensiones de estos trabajadores, toda vez que conforme con el artículo 17 de la ley 100 de 1993 ha cesado la obligación de cotizar en pensiones y estarían excluidos del mismo toda vez que recibieron la prestación que por ley corresponde a sus semanas de cotización y edad, lo que no excluye su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de Riesgos Laborales.
Tampoco se encuentra jurídicamente viable que “Quienes hayan recibido la indemnización sustitutiva pueden seguir cotizando para cubrir el riesgo por invalidez y muerte, mas no para pensión de vejez”, en la consideración de que, como se expuso en precedencia, los riesgos materia de aseguramiento por el Sistema General de Pensiones no pueden ser fraccionados.
Por último, debe señalarse que la viabilidad del reconocimiento de un derecho pensional corresponde dirimirlo a la Rama Judicial del Poder Público, en razón de lo cual en caso de considerar que procede la discusión sobre la procedencia del reconocimiento de una nueva prestación dentro del Sistema, en los términos descritos en su inquietud, su definición corresponderá a la competencia exclusiva de un Juez de la República, previo el agotamiento de las acciones pertinentes.
(…).»
“(…) Quienes hayan recibido la indemnización sustitutiva pueden seguir cotizando para cubrir el riesgo por invalidez y muerte, mas no para pensión de vejez.
“En el caso concreto los fondos se están negando a afiliar a aquellos trabajadores a quienes se les han realizado el pago de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.
“Conforme a esta sentencia que pasa si el empleador no lo afilia, ni paga los aportes a pensiones y luego el trabajador se invalida o fallece estando al servicio de la empresa.”
Como complemento a su consulta, pone de presente la Sentencia numero T-861/14, que señala lo siguiente:
“En efecto, la señora (…) continuó cotizando desde el año 2009, cuando a los 59 años recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, hasta el año 2013; luego de que en el año 2012, a la edad de 62 años, le diagnosticaran cáncer en los bronquios y/o pulmones.
“De esta manera, la actora a pesar de haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, continuó cotizando de forma ininterrumpida al sistema. Y si bien, el hecho de haber recibido dicha indemnización la inhabilita para obtener la pensión de vejez, no le impide obtener la pensión de invalidez, dado que dicha prestación ampara riesgos distintos a los de la vejez, lo que no la hace incompatible con la indemnización recibida.”
Sobre el particular, resulta oportuno señalar que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones[1] creado por la Ley 100 de 1993 no resulta viable que sus administradoras reconozcan a sus afiliados más de una prestación de vejez, en la medida en que todos los tiempos servidos o cotizados a cualquier Caja, Fondo o entidad pública o privada deben contabilizarse y acumularse en una sola administradora para el reconocimiento de las prestaciones[2].
A lo anterior se suma que el Sistema General de Pensiones busca cubrir y proteger a los afiliados contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte - sobrevivencia, sin que se encuentre establecida la posibilidad legal de fraccionar estos riesgos en varias administradoras o excluir alguno de ellos de la cobertura aludida. Por esta razón, una vez reconocida la prestación se entiende que ha se cumplido la finalidad protectora del Sistema.
Adicionalmente, las personas pensionadas por el Sistema General de Pensiones aun cuando sean objeto de un nuevo vínculo laboral o una relación del orden contractual, situaciones que en principio otorgan la calidad de afiliado obligatorio según señala el artículo 15 de la misma Ley 100, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003[3], no podrían afiliarse nuevamente a las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones pues la obligatoriedad de cotizar ha cesado[4] y, en consecuencia, no pueden realizar aportes al Sistema.
Ahora bien, en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se señala:
“INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
De esta manera, habrá lugar a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez cuando, dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se ha cumplido la edad que da derecho a la pensión pero no se reúne el número de semanas de cotización exigidas para tales efectos. Sobre esta prestación es imperativo advertir que se reconoce en “sustitución” de la de vejez, por lo que sólo procede cuando no se tiene derecho a la prestación principal.
Sobre este particular la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2006, expediente No. 26330, M. P. Eduardo López Villegas, señaló que:
“(…) La indemnización sustitutiva, que conforme ha sido definida por la doctrina, no es otra cosa que la devolución de algo que se pagó parcialmente por anticipado, por una finalidad que se frustró, tiene un carácter eminentemente subsidiario en tanto es, como su nombre lo indica, “sustitutiva” de la pensión que un momento dado se pretenda -vejez o sobrevivientes- y, como está dicho en el artículo 49 de la ley 100 de 1993, tienen derecho a ella “los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes.
“Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando ésta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho. Lo anterior no se opone a que, por situación contraria no se reclame pensión, el tiempo de prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado”.
Así las cosas, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva ha sido precedido por la evaluación y descarte de la posibilidad de reconocer una pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo implica que con su reconocimiento se cumple la finalidad protectora del Sistema General de Pensiones y excluye a la persona de la posibilidad de acceder a otra prestación de dicho Sistema en la medida en que no se pueden fraccionar el aseguramiento de los riesgos o excluir alguno de ellos para obtener una nueva prestación, toda vez que como se explicó previamente no es dable fraccionar el aseguramiento de los riesgos amparados por el referido Sistema General de Pensiones.
Merece igualmente tenerse en cuenta que tal y como lo expone la Corte Constitucional en la Sentencia T-861 de 2014, “las personas que, habiendo cumplido con el requisito de la edad, no tengan las semanas requeridas para obtener la pensión, cuentan con la opción de reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando no estén en condiciones de seguir cotizando, o, en su defecto, pueden continuar cotizando al sistema para completar el número de semanas exigidas por la ley a efectos de amparar con una pensión, los riesgos de vejez, invalidez o muerte”, de manera tal que no resulta obligatorio solicitar o aceptar la indemnización por quienes deseen continuar aportando al Sistema y amparar los riesgos o acceder a la pensión de vejez.
Visto lo anterior, frente al interrogante sobre si es “obligatoria la afiliación de un trabajador a pensiones para cubrir los riesgos contra invalidez y muerte al cual le ha sido pagada la indemnización sustitutiva o le han realizado la devolución de saldos” este Despacho considera que no resulta procedente la afiliación al Sistema General de Pensiones de estos trabajadores, toda vez que conforme con el artículo 17 de la ley 100 de 1993 ha cesado la obligación de cotizar en pensiones y estarían excluidos del mismo toda vez que recibieron la prestación que por ley corresponde a sus semanas de cotización y edad, lo que no excluye su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud o de Riesgos Laborales.
Tampoco se encuentra jurídicamente viable que “Quienes hayan recibido la indemnización sustitutiva pueden seguir cotizando para cubrir el riesgo por invalidez y muerte, mas no para pensión de vejez”, en la consideración de que, como se expuso en precedencia, los riesgos materia de aseguramiento por el Sistema General de Pensiones no pueden ser fraccionados.
Por último, debe señalarse que la viabilidad del reconocimiento de un derecho pensional corresponde dirimirlo a la Rama Judicial del Poder Público, en razón de lo cual en caso de considerar que procede la discusión sobre la procedencia del reconocimiento de una nueva prestación dentro del Sistema, en los términos descritos en su inquietud, su definición corresponderá a la competencia exclusiva de un Juez de la República, previo el agotamiento de las acciones pertinentes.
(…).»
[1] Debe tenerse en cuenta que las administradoras del Sistema General de Pensiones son las señaladas en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones, Pensiones de Antioquia, Caxdac, Fonprecon) y el artículo 90 de la Ley 100 de 1993 para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Protección S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantias).
[2] Artículo 16 de la ley 100 de 1993, “Incompatibilidad de Regímenes. Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones”.
Literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
[3] Artículo 15. “Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…)”.
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…)”.
[4] Artículo 17 de la Ley 100 de 1993, “Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.
“Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
“Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad”.
“Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta Ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
“Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad”.
Última modificación 04/05/2017