Pensiones, régimen de ahorro individual con solidaridad, exclusiones
Concepto 2016050245-001 del 18 de mayo de 2016
Síntesis: Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se encuentran excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, para tener derecho a sus prestaciones y a la negociación de su bono pensional, deben cotizar por lo menos 500 semanas en dicho Régimen Pensional. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del literal b) del artículo 651 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-219/14 en el sentido de que evaluadas las condiciones particulares de cada caso, estos afiliados puedan acceder a las prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual, por lo que, resulta indispensable que cada administradora, en desarrollo del deber de información y asesoría, determine las particularidades de cada situación para luego establecer o descartar la existencia del derecho a las prestaciones que el RAIS reconoce.
« (…) comunicación en la que formula la siguiente solicitud:
“Cómo aplicaría usted como Juez la norma del Artículo 61 Literal b) en una reclamación de pensión de invalidez y sobrevivencia en donde el afiliado siniestrado cumplió con las 50 semanas para acceder al derecho a la pensión pero el fondo de pensiones le niega el reconocimiento porque no ha cotizado las 500 semanas necesarias para pertenecer al RAIS? Concedería usted el derecho a la pensión?. Justifique Legalmente y conceptualmente su respuesta”.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que conforme a las competencias legalmente asignadas a esta Superintendencia en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no le corresponde establecer el derecho al reconocimiento de prestaciones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo que aun tratándose de una consulta para fines académicos, el supuesto señalado en su interrogante no puede ser atendido en los términos allí indicados y, para efectos de determinar su procedencia deberá acudirse a la decisión de un Juez de la República.
Ahora bien, en desarrollo de la facultad contenida en el literal e) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico antes referido, corresponde a esta Superintendencia “Absolver las consultas que se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición de información”, por esta razón y con fines eminentemente informativos, encontramos oportuno realizar las siguientes consideraciones:
En el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se indica:
“Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
“a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja entidad del sector público.
“b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.
A su vez en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, se señala:
“Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas”.
Vistas las normas anteriores, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se encuentran excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, para tener derecho a sus prestaciones y a la negociación de su bono pensional, deben cotizar por lo menos 500 semanas en dicho Régimen Pensional.
Así las cosas, la afiliación de estas personas al Régimen de Ahorro Individual, una vez realizada con las formalidades que se describen en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se considera válida y produce todos los efectos que la ley contempla, incluida la obligación de cotizar las 500 semanas para tener derecho a la prestación de vejez, salvo pronunciamiento en el que se determine que la afiliación no resulta válida o de sentencia judicial que indique la nulidad de la afiliación.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del literal b) del artículo 651 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-219/14, así:
“4. Jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
En la Sentencia C-674 de dos mil uno (2001) se estudió la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,[1] a partir de una demanda que argumentaba que esa disposición establece un trato discriminatorio en contra de las personas con discapacidad o de edad avanzada, que les impide acceder a un régimen de seguridad social, cuyo ingreso, en concepto del actor, no debería estar limitado.
Respecto de lo establecido en el literal b) de la norma en cuestión, en el que se señala que están excluidas del RAIS las mujeres y los hombres que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 fueran mayores de cincuenta (50) y cincuenta y cinco (55) años de edad respectivamente, la Corte concluyó que ésta disposición no vulneraba el derecho a la igualdad ni los principios constitucionales que gobiernan el derecho a la seguridad social, “por cuanto establece una diferencia de trato que tiene un fundamento objetivo y razonable”.[2]
Para llegar a esta conclusión, se indicó que la norma persigue una finalidad constitucionalmente importante, como lo es la de “evitar traumatismos financieros al sistema pensional”,[3] los cuales podían ocasionarse por el pago de bonos pensionales “en un solo contado”[4] de personas para las que, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, estaba previsto cancelarles mesadas pensionales periódicas. Asimismo, se sostuvo que la medida es proporcionada, porque el Sistema General de Pensiones le ofrece a quienes están excluidos del RAIS por edad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez en condiciones más favorables que los otros pensionados, en virtud de lo establecido en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, la Corte resaltó que la exclusión no es absoluta, porque la norma permite que aquellas mujeres y hombres mayores de cincuenta (50) o cincuenta y cinco (55) años de edad al primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), respectivamente, ingresen al RAIS siempre que decidan cotizar más de quinientas (500) semanas en este régimen. Finalmente, se sostuvo que los argumentos de la demandante se estructuraron a partir de un mal entendimiento de los requisitos para el reconocimiento de las pensiones en los dos (2) regímenes, porque los afiliados requieren más tiempo de cotización en el RAIS para obtener una pensión similar a la que obtendrían en el régimen de prima media con prestación definida.
Posteriormente, en la Sentencia T-084 de 2006[5] la Sala Octava de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una persona afiliada al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, momento en el cual contaba con sesenta (60) años de edad. En mil novecientos noventa y ocho (1998) el actor se trasladó al RAIS, e hizo algunos aportes hasta el año dos mil uno (2001). En el año dos mil cinco (2005) fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), estructurada el once (11) de junio de dos mil cuatro (2004). La administradora de fondos de pensiones a la que se encontraba afiliado le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el actor no cumplió con el requisito de haber aportado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración de su invalidez, pero le reconoció el derecho a la devolución de saldos de su cuenta individual. Sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda le negó al actor el derecho de redimir su bono pensional, argumentando que no había aportado las quinientas (500) semanas requeridas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
En el análisis del caso concreto, la Sala encontró que no podía hacer una aplicación literal del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, porque el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, y de hacerlo, se vulneraría el principio de la equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Constitución Política.
Adicionalmente, sostuvo que las personas que han alcanzado la edad para pensionarse “no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir”.[6] Argumento que aplicado al requisito establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993[7] de aportar quinientas (500) semanas al RAIS, llevó a la Corte a concluir que su exigencia sólo sería posible al afiliado en capacidad de cotizar al Sistema General de Pensiones “porque el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención.”[8]
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante se encontraba en incapacidad absoluta de seguir aportando al Sistema General de Pensiones, se concluyó que lo equitativo era “no exigir el requisito de cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993”,[9] y ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda que redimiera el bono pensional del actor (…)”
Deja entonces la Corte Constitucional abierta la posibilidad de que, evaluadas las condiciones particulares de cada caso, estos afiliados puedan acceder a las prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual, por lo que, resulta indispensable que cada administradora, en desarrollo del deber de información y asesoría, determine las particularidades de cada situación para luego establecer o descartar la existencia del derecho a las prestaciones que el RAIS reconoce.
En cuanto a la situación planteada en el interrogante, por tratarse de situaciones en las que el afiliado se encuentra en imposibilidad de continuar cotizando en razón a la incapacidad laboral o a su muerte, este Despacho considera, con base en lo expuesto por el alto tribunal que no existiría una razón para negar el reconocimiento de la prestación, lo que, en caso de encontrar discrepancia con la eventual decisión de una administradora del Sistema General de Pensiones, debe ser resuelto por la Rama Judicial, previo el agotamiento de las acciones que corresponda.
(…).»
“Cómo aplicaría usted como Juez la norma del Artículo 61 Literal b) en una reclamación de pensión de invalidez y sobrevivencia en donde el afiliado siniestrado cumplió con las 50 semanas para acceder al derecho a la pensión pero el fondo de pensiones le niega el reconocimiento porque no ha cotizado las 500 semanas necesarias para pertenecer al RAIS? Concedería usted el derecho a la pensión?. Justifique Legalmente y conceptualmente su respuesta”.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que conforme a las competencias legalmente asignadas a esta Superintendencia en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no le corresponde establecer el derecho al reconocimiento de prestaciones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo que aun tratándose de una consulta para fines académicos, el supuesto señalado en su interrogante no puede ser atendido en los términos allí indicados y, para efectos de determinar su procedencia deberá acudirse a la decisión de un Juez de la República.
Ahora bien, en desarrollo de la facultad contenida en el literal e) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico antes referido, corresponde a esta Superintendencia “Absolver las consultas que se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición de información”, por esta razón y con fines eminentemente informativos, encontramos oportuno realizar las siguientes consideraciones:
En el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se indica:
“Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
“a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja entidad del sector público.
“b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.
A su vez en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, se señala:
“Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas. Las personas a que se refiere el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, antes de las quinientas (500) semanas mencionadas”.
Vistas las normas anteriores, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se encuentran excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, para tener derecho a sus prestaciones y a la negociación de su bono pensional, deben cotizar por lo menos 500 semanas en dicho Régimen Pensional.
Así las cosas, la afiliación de estas personas al Régimen de Ahorro Individual, una vez realizada con las formalidades que se describen en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se considera válida y produce todos los efectos que la ley contempla, incluida la obligación de cotizar las 500 semanas para tener derecho a la prestación de vejez, salvo pronunciamiento en el que se determine que la afiliación no resulta válida o de sentencia judicial que indique la nulidad de la afiliación.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación del literal b) del artículo 651 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno retomar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-219/14, así:
“4. Jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
En la Sentencia C-674 de dos mil uno (2001) se estudió la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,[1] a partir de una demanda que argumentaba que esa disposición establece un trato discriminatorio en contra de las personas con discapacidad o de edad avanzada, que les impide acceder a un régimen de seguridad social, cuyo ingreso, en concepto del actor, no debería estar limitado.
Respecto de lo establecido en el literal b) de la norma en cuestión, en el que se señala que están excluidas del RAIS las mujeres y los hombres que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 fueran mayores de cincuenta (50) y cincuenta y cinco (55) años de edad respectivamente, la Corte concluyó que ésta disposición no vulneraba el derecho a la igualdad ni los principios constitucionales que gobiernan el derecho a la seguridad social, “por cuanto establece una diferencia de trato que tiene un fundamento objetivo y razonable”.[2]
Para llegar a esta conclusión, se indicó que la norma persigue una finalidad constitucionalmente importante, como lo es la de “evitar traumatismos financieros al sistema pensional”,[3] los cuales podían ocasionarse por el pago de bonos pensionales “en un solo contado”[4] de personas para las que, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, estaba previsto cancelarles mesadas pensionales periódicas. Asimismo, se sostuvo que la medida es proporcionada, porque el Sistema General de Pensiones le ofrece a quienes están excluidos del RAIS por edad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez en condiciones más favorables que los otros pensionados, en virtud de lo establecido en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, la Corte resaltó que la exclusión no es absoluta, porque la norma permite que aquellas mujeres y hombres mayores de cincuenta (50) o cincuenta y cinco (55) años de edad al primero (1°) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), respectivamente, ingresen al RAIS siempre que decidan cotizar más de quinientas (500) semanas en este régimen. Finalmente, se sostuvo que los argumentos de la demandante se estructuraron a partir de un mal entendimiento de los requisitos para el reconocimiento de las pensiones en los dos (2) regímenes, porque los afiliados requieren más tiempo de cotización en el RAIS para obtener una pensión similar a la que obtendrían en el régimen de prima media con prestación definida.
Posteriormente, en la Sentencia T-084 de 2006[5] la Sala Octava de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una persona afiliada al Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, momento en el cual contaba con sesenta (60) años de edad. En mil novecientos noventa y ocho (1998) el actor se trasladó al RAIS, e hizo algunos aportes hasta el año dos mil uno (2001). En el año dos mil cinco (2005) fue calificado con una pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), estructurada el once (11) de junio de dos mil cuatro (2004). La administradora de fondos de pensiones a la que se encontraba afiliado le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque el actor no cumplió con el requisito de haber aportado cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la estructuración de su invalidez, pero le reconoció el derecho a la devolución de saldos de su cuenta individual. Sin embargo, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda le negó al actor el derecho de redimir su bono pensional, argumentando que no había aportado las quinientas (500) semanas requeridas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
En el análisis del caso concreto, la Sala encontró que no podía hacer una aplicación literal del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, porque el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, y de hacerlo, se vulneraría el principio de la equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Constitución Política.
Adicionalmente, sostuvo que las personas que han alcanzado la edad para pensionarse “no pueden ser compelidas, sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir”.[6] Argumento que aplicado al requisito establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993[7] de aportar quinientas (500) semanas al RAIS, llevó a la Corte a concluir que su exigencia sólo sería posible al afiliado en capacidad de cotizar al Sistema General de Pensiones “porque el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención.”[8]
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante se encontraba en incapacidad absoluta de seguir aportando al Sistema General de Pensiones, se concluyó que lo equitativo era “no exigir el requisito de cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993”,[9] y ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda que redimiera el bono pensional del actor (…)”
Deja entonces la Corte Constitucional abierta la posibilidad de que, evaluadas las condiciones particulares de cada caso, estos afiliados puedan acceder a las prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual, por lo que, resulta indispensable que cada administradora, en desarrollo del deber de información y asesoría, determine las particularidades de cada situación para luego establecer o descartar la existencia del derecho a las prestaciones que el RAIS reconoce.
En cuanto a la situación planteada en el interrogante, por tratarse de situaciones en las que el afiliado se encuentra en imposibilidad de continuar cotizando en razón a la incapacidad laboral o a su muerte, este Despacho considera, con base en lo expuesto por el alto tribunal que no existiría una razón para negar el reconocimiento de la prestación, lo que, en caso de encontrar discrepancia con la eventual decisión de una administradora del Sistema General de Pensiones, debe ser resuelto por la Rama Judicial, previo el agotamiento de las acciones que corresponda.
(…).»
[1] Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 61. “Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. || Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: || a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y || b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.”
[2] Sentencia C-674 de 2001 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), aparte número 13.
[3] Sentencia C-674 de 2001 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), aparte número 11.
[4] Sentencia C-674 de 2001 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), aparte número 10.
[5] M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[6] Sentencia T-084 de 2006 (M. P. Álvaro Tafur Galvis).
[7] Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 61. “Personas excluidas del régimen de ahorro individual con solidaridad. || Están excluidos del régimen de ahorro individual con solidaridad: || a) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público, y || b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.”
[8] Sentencia T-084 de 2006 (M. P. Álvaro Tafur Galvis).
[9] Sentencia T-084 de 2006 (M. P. Álvaro Tafur Galvis).
Última modificación 01/07/2016