Publicidad y Promoción Comercial Mediante Incentivos
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Publicidad y Promoción Comercial Mediante IncentivosConcepto 2001045008-1 del 31 de enero de 2002Síntesis: Aprobación de programas publicitarios de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria que simultáneamente ostentan la condición de organismos descentralizados. [§ 092] «(...) Consulta si a la luz de lo establecido en la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 de 1996, proferida por esta Superintendencia, la fiduciaria a su cargo, dada la condición de Sociedad de Economía Mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, requiere de la autorización del Ministerio de Comunicaciones para la celebración de contratos de publicidad o la promoción comercial de sus productos o servicios. Al respecto cita las normas vigentes en materia de autorización de programas publicitarios aplicables tanto a las sociedades de economía mixta (art. 2º, D. 2437/74 y art. 1º, D. 628/01) como a las instituciones vigiladas por este Organismo (artículo 99, numeral 1 del EOSF y numeral 2.5 del Capítulo Sexto, Título Primero de la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 de 1996 para ilustrar, como en su sentir, existe una concurrencia de competencias que debe ser clarificada, máxime cuando el mismo Ministerio de Comunicaciones en respuesta a una petición formulada por esa Fiduciaria sobre el tema confirma la competencia única de esta Superintendencia en lo tocante a la autorización de campañas publicitarias y a la promoción comercial respecto de sus entidades vigiladas. Sobre el particular, a título meramente ilustrativo, resultan pertinentes los siguientes comentarios: 1. En primer término, para absolver adecuadamente el interrogante consultado, es útil transcribir las normas que en la actualidad son aplicables en materia de publicidad y promoción comercial a las entidades vigiladas por este Organismo. EOSF1: "Artículo 99. Publicidad y promoción comercial mediante incentivos 1. Programas publicitarios. Los programas publicitarios de las entidades vigiladas deberán contar con la autorización general o individual de la Superintendencia Bancaria, con el fin de que se ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal". Circular Básica Jurídica2: "2. Programas publicitarios Para efectos de lo dispuesto en la letra c), numeral 2 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los programas publicitarios de las entidades vigiladas se sujetarán a las siguientes reglas: (...) 2.5 Autorizaciones Especiales Las entidades vigiladas que por razón de su naturaleza jurídica se encuentren dentro del presupuesto de que trata el Decreto 2437 de 1974 deberán proceder de conformidad con el mismo, obteniendo adicionalmente autorización del Ministro de Comunicaciones para adelantar la campaña publicitaria". En punto a aquellas instituciones vigiladas que también ostenten la naturaleza de entidades publicas observamos las siguientes disposiciones en materia de autorización de campañas publicitarias:
"Decreto 628 de 2001 (abril 16)
Por el cual se reglamenta la autorización para adelantar campañas de publicidad de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y se derogan algunas disposiciones. ( ) Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Legislativo 1982 de 1974, sólo el Ministerio de Comunicaciones podrá autorizar a los organismos descentralizados para adelantar campañas de publicidad relacionadas con sus actividades y ejecutorias; Que mediante Decreto 1967 de 1999 se reglamentó la autorización para adelantar campañas de publicidad de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y se adoptaron disposiciones en materia de la divulgación de políticas del Gobierno Nacional; Que en el artículo 2° del citado decreto se determinaron los requisitos previos para la autorización de campañas de publicidad de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; Que se considera pertinente efectuar ajustes a los requisitos exigidos para efectos de la aprobación de las campañas de publicitarias con el fin de hacer más eficiente el ejercicio de la función a cargo del Ministerio y simplificar los trámites a cargo de los sometidos a su control, DECRETA: Artículo 1°. El Ministerio de Comunicaciones podrá autorizar las campañas de publicidad que adelanten Empresas Industriales y Comerciales del Estado, con cargo a sus respectivos presupuestos, cuando tengan por objeto la comercialización de bienes y servicios en régimen de competencia con particulares, siempre que en virtud de la ley posterior al Decreto 1982 de 1974, esta autorización no esté atribuida a otra autoridad pública. (...) Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 1967 de 1999 y las disposiciones que le sean contrarias" (se resalta). El anterior decreto reglamentario, como se observa, fue proferido con base en las facultades constitucionales que le corresponden al Presidente de la República en materia de reglamentación de la ley, y especialmente en las atribuciones previstas por los artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo 1982 de 19743, mediante el cual se dictaron normas sobre gasto público en los organismos descentralizados del orden nacional. En efecto, las citadas disposiciones preceptúan: "Artículo 4º. Sólo el Ministerio de Comunicaciones podrá autorizar a los organismos descentralizados para adelantar campañas de publicidad relacionadas con sus actividades y ejecutorias. La autorización deberá ser motivada y contendrá los detalles de la campaña de tales como medios que utilizará, contenido del mismo, costo y duración. (...) Artículo 7º. La Presidencia de la República, el Ministerio de Comunicaciones y la Dirección General del Presupuesto sólo expedirán las autorizaciones a que se refiere el presente Decreto a solicitud razonada del Ministerio o Departamento Administrativo al cual se halle adscrito o vinculado el respectivo organismo". Así mismo, con base en las anteriores facultades el Presidente de la República mediante el Decreto 2437 de 1974 reglamentó lo atinente al procedimiento de autorización de las campañas publicitarias de los organismos descentralizados a nivel nacional, entre ellos las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a aquellas, norma a la cual se refiere la Circular Básica Jurídica en el aparte anteriormente transcrito. 2. De la lectura de la normatividad citada, es claro que el Decreto 2437 de 1974 en punto a la reglamentación de la autorización de programas publicitarios de organismos descentralizados no se encuentra vigente en tanto tal materia está actualmente regulada en el Decreto 628 de abril 16 de 2001 en los términos anteriormente transcritos4, es decir, en el sentido que la autorización que al respecto pueda proferir el Ministerio de Comunicaciones se ejerza "(...) siempre que en virtud de la ley posterior a la expedición del Decreto 1982 de 1974, esa autorización no esté atribuida a otra entidad pública". Por tanto, esta última disposición claramente sujeta el ejercicio de la facultad de aprobación del Ministerio de Comunicaciones a la no existencia de ley posterior al Decreto 1982 de 1974 en donde se atribuya dicha potestad a otra entidad pública, condición que sí acaece en tratándose de instituciones sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia en la medida en que el numeral 1 del artículo 99 del EOSF, norma posterior y especial, regula tal autorización para dichas instituciones aun cuando con propósitos distintos, esto es, con la finalidad de que los programas publicitarios se ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal. Así las cosas, en materia de aprobación de programas publicitarios respecto de instituciones vigiladas por esta Superintendencia que simultáneamente ostenten la condición de organismos descentralizados (Empresa Industrial y Comercial del Estado o Sociedad de Economía Mixta asimilada a aquella), actualmente5 sólo se sujetará a las normas especiales previstas en el EOSF y en la Circular Básica Jurídica, sin que se requiera de la autorización adicional prevista en el numeral 2.5 del Capítulo Sexto, Título Primero, de este último instructivo, por cuanto desde el 20 de abril de 2001 (fecha en la cual se publicó6 el Decreto 628 que sustituyó al entonces Decreto 2437 de 1974) tal exigencia dejó de ser obligatoria. En este sentido, cabe recordar que los instructivos proferidos por esta Superintendencia, como el contenido en la Circular Básica Jurídica en el acápite señalado, tienen por finalidad ilustrar a las entidades vigiladas "(...) sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación" (literal a, numeral 3, artículo 326 del EOSF), por lo cual en la medida en que la norma objeto de instrucción desaparezca del ámbito jurídico de igual manera desaparecerá el correspondiente instructivo que la ilustraba, dejando así también de producir los pertinentes efectos jurídicos.»
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1 Corresponde al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto 663 de 1993.2 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co icono normatividad.3 Este Decreto fue expedido con base en las facultades del entonces artículo 122 de la Constitución Política de 1886 y el Decreto 1970 de 1974 mediante el cual se declaró el estado de emergencia económica en el país.4 Cabe precisar que esta disposición, como se observa de su texto, derogó expresamente la anterior norma que reglamentaba esta materia, la cual estaba contenida en el Decreto 1967 de 1999 , reglamento que igualmente había sido proferido con base en lo previsto por los artículos 4º y 7º del Decreto Legislativo 1982 de 1974.5 Tal autorización podría revivirse en virtud de que posteriormente se expida un Decreto reglamentario en donde nuevamente se consagre tal potestad en cabeza del Ministerio de Comunicaciones.6 El Decreto 628 de 2001 fue publicado en el Diario Oficial No. 44394 del 20 de abril del mismo año.
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Última modificación 16/08/2013