Operaciones Financieras Realizadas por Menores de Edad
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Operaciones Financieras Realizadas por Menores de EdadConcepto 2002032888-2 del 26 de julio de 2002Síntesis: Régimen de los actos y negocios de las entidades financieras. Naturaleza y funciones de la Superintendencia Bancaria. [§ 074] «( ) Consulta relacionada con "la capacidad negocial de los menores de edad" en transacciones financieras, bursátiles y aseguradoras. Previas las consideraciones que a continuación se exponen, es importante precisar que conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las consultas a las autoridades deben tener "relación con las materias a su cargo", y dentro de las funciones contempladas en el literal e) del numeral 3º del artículo 326 de la normativa en comento, le compete a la Superintendencia Bancaria "Absolver las consultas que se le formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia (...)". De acuerdo con lo expuesto, se absolverán las inquietudes formuladas en su escrito remitiéndonos al marco de competencia que la ley asigna a esta Entidad, así: Marco regulatorio general Según dispone el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley y bajo la intervención del gobierno en estas materias. El Congreso de la República estableció la estructura legal del sistema financiero, asegurador y bursátil del país en cumplimiento de los postulados de la intervención económica en las actividades descritas. Y, en uso de sus atribuciones constitucionales, delegó las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las entidades que lo integran en las Superintendencias Bancaria y de Valores1. El mandato impartido por el artículo 335 de la Carta sobre el tema se encuentra desarrollado en un extenso cuerpo normativo, codificado en su mayoría en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás leyes que lo modifican o adicionan) y las resoluciones dictadas por la Sala General de la Superintendencia de Valores (en virtud de lo previsto por el artículo 33 de la Ley 35 de 1993). Las instituciones financieras deben constituirse y operar con arreglo a los mencionados parámetros, que tradicionalmente se conocen como "estatutos excepcionales", los cuales cubren dos ámbitos: uno subjetivo y otro de carácter objetivo. El primero abarca las personas calificadas para desplegar ese tipo de actividades, y el segundo, el funcionamiento, operaciones y negocios acordes con el objeto social de las entidades autorizadas para desarrollarlas. Lo anterior obedece a que los fines perseguidos por el Estado en estas empresas exigen que un sujeto de especiales características se ocupe exclusivamente de ellas con prescindencia del común de los comerciantes. De esta manera, la constitución de las personas jurídicas facultadas para desarrollarlas no depende únicamente de la voluntad de los contratantes, porque su conveniencia debe ser determinada por las autoridades con sujeción a un objeto social específico plenamente regulado por la ley, la cual ordena los medios para alcanzarlo. Régimen legal de los actos y negocios de las instituciones financieras y aseguradoras En concordancia con las funciones autorizadas expresamente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) para cada institución vigilada por la Superintendencia Bancaria (y demás normas que lo modifican o adicionan), los actos de tales entidades se encuentran sometidos a las previsiones del Código de Comercio, de manera general y según las disposiciones relativas a cada en contrato en particular, así como a la regla indicada en el artículo 822 de dicha obra, a cuyas voces los mismos principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, son aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Sobre el alcance del precepto antes citado se pronunció la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación Civil de agosto 30 de 2000 (Expediente 5791), con Ponencia del Magistrado Nicolás Bechara Simancas, en los siguientes términos: "La norma transcrita (art. 822), en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este linaje y respecto de cada una de las situaciones que cada una define, sobrepasa la preferente aplicación de la analogía de las normas comerciales que, por regla general, establece el Código de Comercio (art. 1º), pues yendo más allá y justamente con el fin de precaver lo que se debe hacer en presencia de un vacío legal, e incluso para evitarlo en lo posible, integra el cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del derecho civil en lo que respecta a los negocios jurídicos y a las obligaciones mercantiles; ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artículo 822 del Código de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales análogas o semejantes, salvo, claro está, `que la ley establezca otra cosa'. Ahora bien, del hecho mismo de que esa integración normativa no pueda darse cuando `la ley establezca otra cosa', fluye palmario que esta salvedad no coloca las cosas de nuevo para que también en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta de norma comercial, deba acudirse a la analogía como de manera preeminente lo indica el artículo 1º del Código de Comercio, puesto que si ello fuera así perdería sentido y razón el fenómeno de integración de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra el artículo 822; es decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la ley comercial es el considerado en el artículo 1º -analogía-, en la práctica desaparecería la remisión al derecho civil que establece aquel precepto posterior. El genuino entendimiento de la excepción o salvedad que se comenta no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulación diferente en uno u otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicación de este régimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de índole mercantil que regula la cuestión, caso en el cual no sería posible ni lógica ni jurídicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicación de los principios y normas de éste cuando la ley dispone expresamente esa exclusión, o cuando indica otras normas de integración o de aplicación de las normas a un caso dado. En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, a las obligaciones y negocios jurídicos se aplican "los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, salvo que la ley expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es sólo en el caso de que sobre tales aspectos no haya regulación en los dos ordenamientos en cuestión que se ha de acudir primero a la analogía de las normas comerciales, allí según la directriz que traza el artículo 1º ibídem". Naturaleza y funciones de la Superintendencia Bancaria En primer lugar, se debe advertir que de conformidad con lo previsto por el numeral 1º, inciso primero del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) "La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio", a través del cual el Presidente de la República ejerce la atribución constitucional de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan la actividad financiera y aseguradora. Esta función de autoridad de policía administrativa se encuentra orientada a cumplir con los siguientes objetivos: - Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. - Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario. - Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia. - Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas. - Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe. - Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial que deban operar sobre tales bases, en particular respecto de las filiales en el exterior de los establecimientos de crédito. - Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y vigilancia se dé la atención adecuada al control del cumplimiento de las normas que dicte la Junta Directiva del Banco de la República. - Velar por que las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial. - Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desempeño adecuado de las mismas. En ese sentido, la función desplegada por esta Superintendencia sobre la gestión de tales establecimientos, se ejerce de manera permanente e ininterrumpida a través de diversos mecanismos de supervisión, los cuales se encuentran orientados a vigilar la actividad desarrollada por las instituciones, velar porque mantengan una estable solidez económica, coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones, y custodiar la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia. Bajo ese contexto, la supervisión que atañe a esta Autoridad se realiza a través de dos modalidades: in situ y extra situ. La primera de ellas, se efectúa por medio de visitas de inspección en las instalaciones de la entidad sujeta a control y está orientada a obtener un conocimiento del manejo integral de sus negocios o de los que a juicio de este organismo se decida examinar individualmente. La segunda, corresponde a la que esta agencia estatal ejecuta desde su sede, evaluando la información que de manera regular o esporádica obtiene de las vigiladas, como sucede, por ejemplo, con la documentación y explicaciones requeridas a raíz de las quejas formuladas por los usuarios de sus servicios. De otro lado, conviene aclarar que no se encuentra entre las facultades atribuidas por la ley a esta Agencia Gubernamental en su condición de autoridad de policía administrativa del sector financiero el definir ni interpretar el alcance de los derechos, deberes, responsabilidades y efectos, así como lo atinente al cumplimiento de las obligaciones que surjan de la relación contractual en que sea parte una institución sometida a su supervisión. Valga recalcar también que es diáfana y precisa la línea que separa las competencias de la jurisdicción ordinaria y los funcionarios administrativos. Es tarea de la primera el solucionar los conflictos jurídicos a su cargo mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes; los segundos ejercen funciones de policía administrativa para la supervisión y custodia de las normas que deben observar sus vigiladas, control que se refiere a situaciones objetivas y que no implica en ninguna circunstancia la resolución de controversias que se susciten al interior de tales entidades o en razón de sus negocios. En ese sentido, ha sido categórica la jurisprudencia al señalar que "las autoridades de policía tienen funciones preventivas, investigativas y sancionadoras cuando se presenten violaciones a normas administrativas a las que deban estar sujetas los administrados pero nunca pueden definir controversias de tipo jurídico, toda vez que estos asuntos son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria" 2. Operaciones financieras celebradas por menores de edad En cuanto hace las normas que expresamente se ocupan de la actuación de menores de edad en negocios financieros, el artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala en el numeral segundo, entre las condiciones atinentes a los depósitos de ahorros, que "Cuando se haga un depósito de ahorros por un menor a nombre de él, tal depósito debe ser mantenido por la exclusiva cuenta y en beneficio de tal menor de acuerdo con los términos del contrato, estará libre de control o embargo, de cualesquiera otras personas, será pagado con sus intereses a la persona cuyo nombre haya sido hecho, y el recibo o cancelación de dicho menor será suficiente para el establecimiento bancario por el depósito o cualquier parte de él". Ahora bien, en punto al cobro de cheques por menores de edad esta Superintendencia se pronunció en los términos del concepto No. 98010964-0 del 15 de mayo de 1998, cuyo conocimiento puede resultar de utilidad a sus intereses, el texto en comento reza:
"1ª. Tesis: Relativa a la incapacidad del menor y de la subsiguiente necesidad de representación. Tratándose de la capacidad de celebrar negocios debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en los artículos 62 y 291 del Código Civil (modificados por los artículos 1º y 26 del Decreto 2820 de 1974 y complementados por el artículo 1º de la Ley 27 de 1977) los menores son representados por los padres, quienes ejercen conjuntamente la patria potestad y gozan por iguales partes del usufructo de todos sus bienes. Es por ello que según Villegas:'( ) el banco debe abstenerse de pagar el cheque cuando tiene conocimiento de la incapacidad del beneficiario que presenta el cheque al cobro' (Carlos Gilberto Villegas, La cuenta corriente bancaria y el cheque, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 241). En el mismo sentido para Muñoz `El banco podría ( ) rehusar el pago de un cheque a un incapaz cuando la del que lo presenta al cobro fuese evidente'. (Luis Muñoz, Títulos Valores Crediticios, 2ª ed., Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1973, p. 682/3). Por su parte, Giraldi expresa: `( ) el pago debe hacerse a persona plenamente capaz, ( )' `El conocimiento por parte del banco de la incapacidad o falencia del tenedor es una cuestión de hecho que podrá acreditarse por cualquier medio de prueba. (Pedro Mario Giraldi, Cuenta corriente bancaria y cheque, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 291). La solución que la doctrina propone para esta situación es concordante con los preceptos legales que regulan la incapacidad y la representación en nuestro Código Civil. En efecto, para De Pina Vara `( ) el ejercicio del derecho contenido en el título, tratándose de incapaces o de personas jurídicas, corresponde a sus representantes legales. El librado por su parte, no pagará sino a personas capaces de recibir'. Y reitera: `( ) la práctica bancaria se orienta en el sentido de no pagar cheques a incapaces, o mejor dicho, de no pagarlos a aquellas personas cuya incapacidad es evidente, manifiesta, principalmente en razón de su menor edad'. (Rafael De Pina Vara, Teoría y práctica del cheque, segunda edición. Porrúa México. 1974, p. 169; hemos resaltado). En forma similar Trujillo Calle asienta: `Nada dice el código sobre la incapacidad del beneficiario del cheque. Desde luego que el menor tiene capacidad de goce, y así nada se opone a que llegue a heredar un cheque. Pero si se trata de cobrarlo o negociarlo debe ser por medio de su representante legal, ( )' (Bernardo Trujillo Calle. De los títulos valores de contenido crediticio. T. II Ed. Temis. Bogotá. 1995, p. 193; hemos resaltado). 2ª Tesis: La mera identificación del beneficiario Sobre el particular se pronunció anteriormente esta Superintendencia en los siguientes términos: `El contrato de cuenta corriente bancaria crea relaciones jurídicas entre el depositante y el banco, la principal de las cuales, para éste, consiste en pagar, a su presentación, los cheques que se giren contra la cuenta, si hay provisión de fondos y se llenan todas las formalidades de autenticidad del cheque. La única obligación del banco respecto del beneficiario o endosatario es cerciorarse de su identidad. La capacidad del tenedor no incumbe al girado ( ). Si el banco tuviera que identificar la capacidad legal del tenedor de un cheque, se afectaría fundamentalmente una de las características principales de esta operación bancaria, que es su extraordinaria movilidad ( ) No es necesario entrar en mayores explicaciones para concluir que el pago hecho por el banco de un cheque presentado por un menor de edad, siendo éste beneficiario o endosatario del instrumento, es válido ( )' (Concepto del 30 de octubre de 1942, publicado en Doctrinas y Conceptos de la Superintendencia Bancaria, Tomo I, segunda edición, 1955, p. 225; hemos resaltado). Lo relativo a la identificación del último tenedor se cumpliría a cabalidad, si éste es menor, a través de la exhibición de la tarjeta de identidad, pues en el artículo 22 del Decreto 1694 del 1º de septiembre de 1971 (complementado por los Decretos 20, 347 y 1949 de 1972 y 1722 de 1973) se expresa que `La tarjeta de identidad de que trata este Decreto debe presentarse obligatoriamente siempre que sea necesaria la identificación de un menor, pero especialmente en las siguientes oportunidades: ( ) f) Para obtener el pago de cheques ( )'. No obstante, es de anotar que Trujillo Calle expresa que `quien siendo menor se presentase personalmente a cobrar un cheque heredado o girado a su orden, al endosarlo al banco deberá identificarse con su documento respectivo, que no sería la cédula de ciudadanía y entonces el banco podría objetar su minoría de edad, ( )' (Bernardo Trujillo Calle, Ob. Cit., p. 193). 3ª Tesis: diferenciación entre título al portador y título endosado Para la doctrina el régimen de incapacidad y representación no rige frente a los cheques al portador, pues `En la práctica, tratándose de cheques al portador ( ) como la transmisión se produce por la mera tradición ( ) el cobro puede obtenerse directamente de la entidad financiera ( ) y ésta no tiene por que averiguar las cualidades personales del portador que lo presenta al cobro: un menor o un incapaz pueden percibir efectivamente el importe del cheque sin que ello origine responsabilidad para el banco'. (Luis Muñoz, Ob. Cit., p. 682). En el mismo sentido se han expresado Villegas y Trujillo: `( ) en la práctica puede resultar imposible al banco verificar la capacidad del cobrador. Así en los cheques al portador ( )' (Carlos Gilberto Villegas. Ob. Cit., p. 241),`el banco podría objetar su minoría de edad, lo que no sucedería si el cheque fuese al portador'. (Bernardo Trujillo Calle, Ob. Cit., p. 193). 4ª Síntesis Conforme a la anterior ilustración y consultando el sentido y tenor literal de las normas aplicables al caso, tanto del Código Civil como del Código de Comercio, se tiene: a) Según la doctrina el cheque al portador puede ser pagado válidamente aún al menor, bajo la consideración principal de que al banco le resulta imposible verificar la capacidad del cobrador. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que invariablemente el tenedor de un cheque al portador debe endosar el título en favor del banco, para otorgarle la condición de mandatario al cobro, o para pagarlo si es girado. En tal virtud, las señaladas apreciaciones de la doctrina no atienden el tenor literal de los artículos 661 y siguientes del Código de Comercio, según los cuales el banco debe verificar la continuidad de los endosos, e identificar al último tenedor, a la sazón el menor que haya endosado a favor del banco el título al portador. En consecuencia, si la incapacidad del tenedor es ostensible por razón de su identificación, trátese de cheque a la orden o al portador, lo más aconsejable para el banco es no pagarlo y en su lugar exigir la presencia o autorización del representante, particularmente si se trata de un impúber. b) No obstante, el pago efectuado directamente al menor podría ser considerado como válido, si el endosatario del título es un púber o menor adulto, esto es, hombre que ha cumplido 14 años de edad o mujer que ha cumplido doce (Art. 34 C. C.), ya que estas personas no solamente son consideradas como relativamente capaces por la ley (Art. 1504 C. C.), si no que además frente a ellas puede presumirse válidamente (Art. 2º C. Co. y 66 C. C.) que el importe del título corresponde a su peculio profesional, respecto del cual se les considera como emancipadas para su administración y goce (Art. 294 C.C.), en la medida en que, haciendo parte de su peculio adventicio extraordinario, ninguno de los padres ejerce sobre el mismo el derecho de usufructo (Art. 291 C.C., modificado por el artículo 26 del Decreto 2820 de 1974). En consecuencia, confirmada la firma del girador, determinada la existencia de fondos, identificado el último tenedor y verificada la continuidad en los endosos (Art. 662, 720 y 732 C. Co.), sería válido el pago del monto del cheque a favor de estos menores sin la presencia de su representante. La autorización del representante también validaría el pago efectuado a favor del menor adulto. Ahora bien, frente a la indefinición doctrinal, la actitud jurídicamente más responsable y pecuniariamente más segura, para el caso que nos ocupa, radica en que el titular de la cuenta corriente acuerde con el banco, previamente, el pago de cheques girados a sus menores hijos, pues, como señala De Pina, en este caso: `( ) en el supuesto de mal pago la responsabilidad contingente incumbe exclusivamente al librador, que entregó la orden a una persona incapaz' (Rafael De Pina Vara. Ob. Cit., p. 169)"». |
1 La estructura a que se hace alusión reposa esencialmente en la Ley 45 de 1990 y la Ley 35 de 1993. Esta última, la Ley Marco de la intervención en las actividades financiera, aseguradora y bursátil, señala las pautas y determina las normas generales que debe observar el Ejecutivo para regular esas materias.2 Consejo de Estado, fallo de septiembre 12 de 1980.
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Última modificación 16/08/2013