Casas de cambio. Negociación de acciones. Junta Directiva Banco de la República, facultad regulatoria.
Jurisprudencia | ||||
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 22 de febrero de 2007. Radicación 11001-03-27-000-2004-00070-00 (14802). Síntesis: Demanda de nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República. La Junta es la autoridad competente para regular la constitución, autorización, derechos sociales y demás aspectos relacionados con las casas de cambio, lo que incluye la transacción o negociación de sus derechos sociales. El hecho de que las casas de cambio estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera conforme al Decreto 4327 de 2005), no desconoce la autoridad de la Junta para establecer requerimientos legales especiales en relación con las casas de cambio, para el adecuado control de su actividad como operadores cambiarios y así determinar la previa autorización en cualquier porcentaje de transacción de acciones. El carácter autónomo que por vía constitucional y legal tiene la Junta, hace que sus disposiciones generales en materia cambiaria respecto de uno de los intermediarios como son las casas de cambio no estén supeditadas al EOSF. La ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no se sometan a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria en los términos del EOSF, contemplada en la Resolución 8 de 2000, de un lado, constituye la adopción de un efecto jurídico contenido en una disposición de rango legal, y de otro, hace parte del tipo de medidas que puede adoptar la Junta como autoridad cambiaria. Existen diferencias entre las instituciones financieras y las casas de cambio que justifican la existencia de mecanismos de control y supervisión disímiles pues solo en la medida en que tales mecanismos consulten la realidad fáctica tendrán efectividad. «(…) EL ACTO DEMANDADO El texto del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es el siguiente: “Artículo 63. AUTORIZACIÓN A CASAS DE CAMBIO. (...) Parágrafo: Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia. la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” LA DEMANDA El ciudadano (…) demanda en acción simple de nulidad el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República. Invocó como normas violadas los artículos 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 897 del Código de Comercio y 13 de la Constitución Política. Los cargos de la demanda se sintetizan en: 1. Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Transcribió el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para señalar que el legislador estableció como requisito de eficacia jurídica del acto de negociación de acciones de cualquier entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, la autorización del Superintendente, únicamente cuando dicha transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento o más de las acciones suscritas, lo que implica que en una negociación de acciones de una entidad vigilada, que recaiga sobre un número inferior al 10% de las acciones suscritas de la institución, no requiere de autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos. Explicó que por expresa disposición legal, la autorización del Superintendente Bancario deviene en obligatoria' cuando la enajenación de las acciones de una casa de cambios implique la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de la respectiva entidad', y no en todos los casos, sin importar el porcentaje de acciones sobre el cual recaiga el negocio jurídico, como ilegalmente lo estableció la Junta Directiva del Banco de la República en la norma demandada. Concluyó que la autorización de la Superintendencia Bancaria cuando la negociación de acciones de las casas de cambio, tenga por objeto la adquisición de menos del 10% de las acciones suscritas de la entidad, viola directamente el artículo 88 del EOSF. 2. Expedición del Acto por parle de un Organismo incompetente porque la ineficacia sólo puede ser establecida mediante Ley Adujo que el parágrafo demandado es abiertamente nulo por violación directa de la Ley al determinar la ineficacia del negocio jurídico, lo que únicamente ocurre cuando se trate de operaciones relativas al diez por ciento o más de las acciones en circulación de una institución vigilada por la Superbancaria, y no en todos los casos. El texto demandado está incurso en nulidad, porque en el sistema jurídico ninguna autoridad puede mediante acto administrativo establecer una sanción legal a los contratos comerciales, por tratarse de un asunto de reserva estrictamente legal. El incumplimiento de un requisito al realizar un negocio jurídico como es la enajenación de acciones, sólo puede ser ineficaz cuando así lo establezca el Código de Comercio (artículo 897) o una norma de rango legal como el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues es una limitación al derecho de propiedad, que es una atribución propia del legislador. El parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 es ilegal e inconstitucional, pues la Junta Directiva del Banco de la República no está facultada para establecer mediante un acto administrativo, que toda transacción de acciones de las casas de cambio que no cuente con autorización previa del Superintendente Bancario, no produce efectos en el mundo del derecho, porque el Ordenamiento Financiero sólo establece la ineficacia para negociaciones superiores al diez por ciento (10%) del total y el artículo 897 del Código de Comercio prevé esa ineficacia de un contrato comercial, cuando en dicha normatividad así se determine. 3. La Junta Directiva del Banco de la República no puede regular el régimen de negociación de acciones de las Casas de Cambio Señaló que los intermediarios del mercado cambiario están sometidos al régimen que establezca la Junta Directiva del Banco de la República solamente en relación con las operaciones de cambio, por lo que la negociación de acciones de una casa de cambios, nada tiene que ver con las operaciones de cambios internacionales, ni puede constituir una regla para que operen como intermediarios en la compra y venta de divisas, por lo que en esa medida carece de atribuciones para interferir en las reglas propias de las instituciones financieras que dictan el EOSF y el Código de Comercio. Indicó que la regulación de los requisitos para la negociación de acciones no constituye una materia de naturaleza cambiaria, ni una regla para que los particulares actúen como empresarios en la intermediación de divisas, pues se trata de un asunto relativo al régimen aplicable a sus accionistas y a la transacción de las partes alícuotas en que se divide su capital. Por ende, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no forma parte del conjunto de disposiciones, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, pues no corresponde a precepto alguno en materia de cambios, de ahí, que no pueda regular la negociación de acciones de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. 4. Violación del artículo 13 de la Constitución Política Se presenta una clara vulneración del artículo 13 Constitucional, dado que no existe justificación para que a las casas de cambio como entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, les establezcan condiciones más estrictas en la negociación de las acciones, respecto de entidades que manejan el ahorro del público, tales como los bancos o las sociedades administradoras de pensiones y cesantías. (…) CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en cuanto estableció que "toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” Los cargos que expone el accionante se concretan en: -Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,- La ineficacia de un negocio jurídico sólo puede ser establecida por la Ley, Expedición del acto por parte de un organismo incompetente al no poder regular el régimen de negociación de acciones de las casas de cambio, y - Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad]. En primer término, la Sala estudiará si la Junta Directiva del Banco de la República es competente para regular la negociación de las acciones de las casas de cambio, puesto que sólo en la medida en que goce de facultades para ello, es viable estudiar sí el contenido del parágrafo demandado vulneró el artículo 88 del EOSF, sí se determinó una ineficacia que compete exclusivamente al legislador y sí no se tuvo en cuenta el principio constitucional de igualdad. Competencia de la Junta Directiva del Banco de la República en relación con las Casas de Cambio De conformidad con el artículo 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Por su parte, el artículo 150 numeral 19, literal b) ib., establece como función del Congreso, dictar las normas generales y señalar en ellas, los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República. Así las cosas, la disposición superior dota a la Junta Directiva del Banco de la República de una facultad directa y excluyente de "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...)" en desarrollo de las Leyes marco que dicte el Congreso. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha dicho que la competencia de esta entidad debe ejercerse con sujeción a "los criterios, propósitos y funciones contenidos en la norma legal de carácter general llamada por la doctrina Ley Marco cuya expedición es autorizada por la Constitución, y en concordancia con las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco (artículo 371 y 372)"1. En materia de Leyes marco en cambios internacionales, el Congreso con anterioridad a la adopción de la Constitución Política de 1991, expidió la Ley 9ª de 1991, cuyo desarrollo, conforme a la actual estructura constitucional, no corresponde al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco de la República. (artículo 372 C. N.). En tal sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, Expediente 5185, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, M. P. Guillermo Chaín Lizcano, en la cual se expresó: “Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República, son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. (...). Y en el caso específico de la Junta Directiva del Banco de la República, igualmente con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le permite "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...)"; pero adicionalmente, también con la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función ésta que anteriormente competía al Presidente de la República y que ahora, sólo mantiene en relación con las materias diferentes de las cambiarias, que deban ser objeto de este tipo de leyes. (...) Tal conclusión, que podría parecer extraña a nuestra tradicional organización jurídico Política, tiene sin embargo, asidero en la propia Constitución. Específicamente, cuando a más de las previsiones que contienen los artículos 371, 372 Y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio. internacional deben desarrollarse "en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República". De otro lado, si se analizan las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al tema de los cambios internacionales (la anterior Constitución sí le otorgaba expresamente tal función en el artículo 120, numeral 22); mientras que el artículo 150, numeral 22, determina que el Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer que es función básica del Banco de la república "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...) ". A este respecto conviene citar el autorizado testimonio de uno de los Constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice: "La regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, suponen la facultad del Banco, a través de su junta directiva, para adoptar normas que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercado, o por instrumentos de controldirecto - encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones forzosas, crédito dirigido -, etc. “En materia cambiaría, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al Gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (artículo 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la junta directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera,2 Con el esquema plasmado en la Carta Política, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, que en su artículo 40 dispuso que dicha Junta además de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cumpliría las funciones previstas en la Constitución y en esa Ley, mediante preceptos de carácter general. Es así como en el campo cambiario, en el literal h) del artículo 16 de la norma legal mencionada, se atribuye a la Junta Directiva del Banco de la República "ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 10 del artículo 30 y en los artículos 50 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991", que con la anterior Constitución estaban en cabeza del Gobierno Nacional, pero que con la de 1991 y la expedición de la Ley 31 de 1992, corresponden a dicha Junta como única autoridad competente para desarrollar las normas y principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales.3 Bajo la perspectiva expuesta, es indudable que la Junta Directiva del Banco de la República es el organismo estatal competente para el cumplimiento de los principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales, a fin de darle el debido desarrollo mediante disposiciones de índole general respecto a las actividades y procedimientos en materia cambiaria contemplados en la Leyes 9 de 1991 y 31 de 1992. El artículo 8° de la Ley 9ª de 1991 en el pertinente aparte reza: "Artículo. 8º “Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios: a) (…) b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado.” (Subraya la Sala). (…)
De conformidad con la norma transcrita es claro que la Ley marco estableció que el Gobierno -hoy Junta Directiva del Banco de la República- determinará los intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir aquéllos para operar en tal mercado. Por su parte, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, señala: "Artículo. 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá: (...) h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1° del artículo 3° y en los artículos 5° a 13, 16, 22, 27, 28 Y 31 de la Ley 98 de 1991; (...)” (Subrayado fuera del texto). Así con base en la disposición citada, el Banco de la República a través de su Junta Directiva tiene competencia constitucional y legal para adoptar las medidas pertinentes relacionadas con la regulación cambiaria, conforme a lo previsto en la Ley 9ª de 1991. Precisa la Sala que las leyes marco4 enuncian los principios generales y dan orientaciones globales a las que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal, que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativos, como sucede con los temas cambiarios. De esta manera, con fundamento en la norma superior [artículo 372], el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y en concreto, en lo preceptuado en el artículo 8° de la Ley 98 de 1991, la Sala observa que la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad exclusiva en materia de cambios internacionales, tiene la competencia para regular lo relativo a los intermediarios del mercado cambiario, cuando se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consiste en realizar operaciones de cambio, dentro de los que se encuentran las casas de cambio. Así las cosas, la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad competente para desarrollar lo referente a la constitución, autorización, derechos sociales y demás aspectos que estén relacionados con las casas de cambio en su condición de intermediarios cambiarios. Ahora bien, aunque esta Corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, antes citada, concluyó que la Junta Directiva del Banco de la República no tenía competencia para fijar condiciones y requisitos a las casas de cambio, ello obedeció a que en el acto demandado en esa oportunidad5, la Junta no había incluido a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y sin embargo imponía limitaciones al ejercicio de su actividad. Advierte la Sala que en el caso en estudio y con posterioridad a la indicada sentencia han desaparecido los fundamentos legales que entonces apoyaron la decisión y así, con base en lo anteriormente analizado que clarifica lo atinente a la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República, se expidió la Resolución Externa 8 del 2000 que en el artículo 58 establece: "Capítulo XII Artículo 58. INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional FEN-, EL Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio. En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución". (Subrayas y negrillas fuera de texto) Así las cosas, en la norma transcrita la Junta Directiva del Banco de la República con plena competencia, calificó a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y en la Sección III (artículos 62 a 67), las definió, reguló lo pertinente a la obtención de la autorización previa de la Superintendencia Bancaria y las causales que originan su cancelación y las obligaciones que deben cumplir, entre las que se destaca, la de realizar exclusivamente operaciones de cambio (artículo 66 num. 1). En efecto, con base en sus facultades, la Junta estableció en la Resolución que se analiza, los requisitos que se deben cumplir para la operación de las casas de cambio, tales como la forma de organización societaria (sociedades anónimas), el patrimonio y la infraestructura para el ejercicio de la actividad, todo lo cual garantiza el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en dichos entes. Por tanto, la Junta Directiva del Banco de la República es competente constitucional y legalmente para regular todos los aspectos que estén relacionados con las casas de cambio, lo que incluye la transacción o negociación de sus derechos sociales, como quiera que debe velar por garantizar su estructura, estabilidad y solvencia como operador cambiario. En consecuencia, la naturaleza jurídica de las casas de cambio dada su exclusividad en la realización de operaciones de cambio, autoriza a la Junta Directiva del Banco de la República a expedir actos administrativos generales que determinen los requisitos que deben cumplir para desempeñar su labor, con la indicación de la forma de organización empresarial y el control efectivo de los accionistas. Por ende, no prospera el cargo. Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero El actor argumentó que el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, al establecer que "toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario" vulnera el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues en tal disposición el legislador preceptuó que la autorización del Superintendente únicamente opera cuando la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas, de donde se deduce que si recae en un porcentaje inferior al 10%, no requiere autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos. La Sala advierte que el Constituyente de 1991 introdujo una modificación a la estructura del ordenamiento jurídico, al incorporar al lado de las entidades que conforman la Rama Ejecutiva, órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de ciertas funciones del Estado, y dentro de éstos, asignó a la Junta Directiva del Banco de la República, la de ser autoridad monetaria, crediticia y cambiaria con facultades de carácter constitucional y legal. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el texto de la norma marco que se reglamenta, establece parámetros generales en materia de cambios, por lo que la regulación de la Junta Directiva del Banco de la República, sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esa actividad, tiene o asume la misma posición o valor de la Ley, es decir, para el caso es como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios hubieran sido establecidos por el propio legislador.6 Vale decir, que en esta materia la Junta actúa como legislador, en virtud de las disposiciones constitucionales analizadas el decidir el primer cargo.
Es más, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde al Congreso establecer las pautas, los criterios y los objetivos generales a los que debe someterse la Junta como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria. Por consiguiente, el Congreso de la República no invade la órbita propia de la Junta Directiva del Banco de la República cuando determina las reglas generales que encausan la actuación de ese órgano, pero le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma de la Junta como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria7. Así las cosas, el esquema legal en el campo cambiario (Ley marco) obliga a esbozar lineamientos generales y abstractos, para no interferir, reducir o anular la iniciativa de la Junta Directiva del Banco emisor en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida8. Dado que las Leyes marco en materia cambiaria contemplan pautas generales, la reglamentación específica que expida la Junta para la estructura, funcionamiento y control de las casas de cambio como intermediarios dedicados únicamente a la realización de operaciones cambiarias, por su carácter autónomo otorgado por la Constitución para esos fines a la Junta Directiva del Banco Emisor, asume la misma posición y valor de la Ley, de donde claramente se infiere que las disposiciones generales que dicte son autónomas frente a lo regulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo cual no se opone a que la misma Junta adopte las disposiciones contenidas en éste, bien directamente o por remisión legal. De otro lado, la misma autonomía constitucional permite que la Junta adopte las medidas que considere convenientes en relación con la forma como las casas de cambio deben efectuar la transacción de sus acciones, cualquiera que sea el porcentaje. Además su actividad, por tratarse de entes especializados dedicados exclusivamente a operaciones de cambio, tiene gran incidencia en el manejo de la economía nacional y debe ser objeto de especial control en cuanto a la sujeción de políticas nacionales e internacionales sobre actividades ilícitas, por lo cual las disposiciones que regulan la transacción de acciones bien pueden ser más exigentes a lo normado en el EOSF, respecto de las entidades financieras sin que ello devenga ilegalidad, siempre y cuando se ajusten a los en lineamientos que establezca la respectiva Ley Marco. Así, al determinar el artículo 80 de la Ley 9ª de 1991 que la Junta Directiva del Banco de la República puede establecer los requisitos que deben cumplir los intermediarios para operar en el mercado cambiario, otorga un margen amplio de acción autónoma e independiente respecto de las casas de cambio, en donde al buscar una adecuada solidez y confiabilidad pública en este tipo de instituciones, unido a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica GAFI-SUD9 sobre la aplicación de reglamentos eficaces de control de blanqueo de capitales, para evitar el lavado de activos, justifican con el debido soporte legal, la norma demandada que preceptúa que la Superintendencia Bancaria debe autorizar previamente a tales entes para la transacción de acciones, en cualquier porcentaje. Precisa la Sala que el Ordenamiento Financiero regula lo relativo a las actividades financieras, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (artículo 10 del EOSF), sin que afecte o subordine las competencias que en materia de cambios internacionales tiene la Junta Directiva del Banco de la República en relación con los intermediarios cambiarios, entre ellos las casas de cambio, que no pertenecen al sector financiero, bursátil, ni asegurador. En este orden de ideas, el hecho de que las casas de cambio estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera conforme al Decreto 4327 de 2005), no desconoce la autoridad de la Junta Directiva del Banco para establecer requerimientos legales especiales en relación con las Casas de Cambio, para el adecuado control de su actividad como operadores cambiarios y así determinar la previa autorización en cualquier porcentaje de transacción de acciones. Y es que la aprobación del ente encargado de la supervisión de las casas de cambio en la disposición de sus derechos sociales, sin establecer un porcentaje mínimo para que opere, asegura el carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial de las personas que adquieren acciones en ellas, y por ende, su estabilidad y credibilidad pública así como la transparencia en el ejercicio de la actividad. En resumen, para la Sala el carácter autónomo que por vía constitucional y legal tiene la Junta Directiva del Banco de la República, hace que sus disposiciones generales en materia cambiaria respecto de uno de los intermediarios del mercado cambiario, como son las casas de cambio (artículo 58 Res. 8/00), no estén supeditadas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. De lo anterior se deduce que el cargo de ilegalidad respecto a la vulneración del artículo 88 del EOSF no ésta llamado a prosperar. La ineficacia de un negocio jurídico sólo puede ser establecida por la Ley Para el accionante la ineficacia de la transacción de acciones sobre cualquier porcentaje que no se someta a la autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), sólo podía ser determinada por la Ley (principio de legalidad) y no por un acto administrativo general expedido por la Junta Directiva del Banco de la República. Al respecto, la Sala reitera que en atención a las precisas facultades confiadas por la Carta Política a la Junta Directiva del Banco emisor en aspectos trascendentales para el país, como el referente a ser la autoridad cambiaria -con sujeción a los postulados generales contenidos en la Ley Marco- las resoluciones que expida en cumplimiento de dicha finalidad, tienen rango legal. Para la Sala es evidente que existe conexidad entre las regulaciones de la actividad financiera y el cumplimiento de tales disposiciones mediante la imposición de sanciones, por cuanto los parámetros que se establezcan para el ejercicio de la actividad deben tener un efecto jurídico en caso de que se vulneren tales regulaciones, así se diferencia claramente la reglamentación de una actividad y la sanción por el incumplimiento de esas normas. Esta Corporación ha observado una línea jurisprudencial constante en cuanto a la necesidad de que las sanciones se ajusten al principio de la legalidad y en el caso concreto estima que en principio y a pesar de la competencia de legislador que le ha sido asignada a la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria, ella se refiere a las regulaciones propias de la actividad sin que por ello pueda entenderse que en todos los casos de imposición de sanciones, su amplitud sea tal que sustituya al Congreso cuando de la tipificación de conductas sancionables y de la pena se trate. Se estima del caso transcribir nuevamente la norma demandada: “Artículo 63. AUTORIZACIÓN A CASAS DE CAMBIO. (...) Parágrafo: Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.” De la lectura del texto se advierte una remisión al artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que en el aparte pertinente reza así: Artículo 88. Negociación de acciones. 1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la "aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirir/as. El Superintendente, además se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones. (...)" Ya se ha pronunciado la Sala sobre la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República frente a la autorización requerida para la transacción de acciones de las casas de cambio por lo cual se referirá solamente a la expresión contentiva de la sanción, vale decir, "so pena de ineficacia". Respecto de la remisión normativa la Corte Constitucional10 se ha pronunciado en situación similar atinente a la actividad financiera y a la función reguladora de la Junta Directiva del Banco Emisor en los siguientes términos: “(...), la Corte recuerda que el sólo hecho de que exista una remisión normativa no es en sí mismo inconstitucional, pues incluso en materia penal, que es el campo en donde opera con mayor rigor el principio de legalidad, debido a la importancia de los derechos que pueden ser afectados por la imposición de una pena, son admisibles los tipos en blanco. Así, ha dicho esta Corporación que "los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia Penal”. Sin embargo, precisó la Corte, "esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente”11. Por consiguiente, la pregunta que surge es si la remisión normativa es en el presente caso lo suficientemente precisa para que el artículo acusado no desconozca el principio de legalidad." En el caso analizado por la Corte se concluyó la constitucionalidad de la disposición acusada pero condicionada en cuanto a la expresión "reglamento" del ordinal primero del artículo 211 del Decreto ley 663 de 1993 por razones que no son del caso analizar en este proceso por cuanto la Resolución Externa 8 del 2000 o Estatuto Cambiario es una ley en sentido material expedida con fundamento en las Leyes Marco 9 de 1931 y 31 de 1992 y no un mero reglamento. Destaca la Sala que el artículo 17 de la Ley 31 de 1992 dispone, entre otros, que los intermediarios del mercado cambiario deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia y difiere a la hoy Superintendencia Financiera " en lo de su competencia" la vigilancia y el cumplimiento de los actos de la Junta y la imposición de sanciones a quienes no se ajusten a ellos. Esta norma de la ley marco es una disposición común a las regulaciones traídas en la misma respecto de las actividades que allí se regulan, pero no contradice la competencia constitucional y legal de la Junta Directiva como máxima autoridad cambiaria, ni las facultades propias de la anotada Superintendencia.
En efecto, si los actos de esta Junta son leyes debe tenerse en cuenta el artículo 6° del Código Civil que define la sanción legal: "Artículo 6°. La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos". La transcrita norma no contiene solamente la institución de las nulidades sino que del primer inciso se desprende claramente la figura de la ineficacia, efecto que para esta Sala debe estar taxativamente consagrado en la ley y debe corresponder además en este caso a la función propia de este particular legislador quien carecería de competencia para aplicar penas privativas de la libertad o definir tipos disciplinarios que no correspondan a la órbita de sus funciones. Esta particular competencia, en sentir de la Sala deviene de la propia Constitución. En efecto, el artículo 372 C. N. al instituir a la Junta como autoridad cambiaria conforme a las funciones que le asigne la Ley Marco (artículo 17 Ley 31 de 1992, sujeción a los actos del Banco de la República), y el artículo 371 de la Carta cuando establece que las funciones del Banco se ejercerán en coordinación con la política económica general, sustentan jurídicamente el especial control del Estado a través de la Junta Directiva del Banco Emisor frente a los entes cambiarios en desarrollo y cumplimiento de políticas económicas nacionales e internacionales que atañen tanto a la economía como al campo penal y además en palabras de la Corte Constitucional12 "por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía" y la "incidencia decisiva en el desarrollo económico del país". De otro lado, la Sala advierte que la conducta sancionable se encuentra claramente definida en la norma acusada cuando se concreta en la omisión de la autorización previa del hoy Superintendente Financiero para realizar transacciones de acciones de las casas de cambio en cualquier porcentaje, en los términos de la remisión precisa al artículo 88 del EOSF. De tal manera, que al establecerse en el parágrafo demandado la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no obtengan tal autorización, lo que hizo la Junta Directiva del Banco de la Republica fue adoptar en el Régimen Cambiario una medida prevista para el sector financiero, a fin de que opere específicamente para estos intermediarios cambiarios, cuando incumplan con ese condicionamiento. Ahora bien, tampoco puede sostenerse que se vulneró el artículo 897 del Código de Comercio, pues esa normatividad no regula las casas de cambio, puesto que su campo de influencia es la actividad mercantil como tal, de tal suerte, que aspectos cambiarios particulares que incumplan los intermediarios es ajeno a tal ordenamiento y no constituye una directriz a la que deba subordinarse la Junta Directiva del Banco de la República para determinar las consecuencias jurídicas por incumplimiento de sus disposiciones. Por ende, la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no se sometan a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria en los términos del artículo 88 del EOSF, contemplada en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, de un lado, constituye la adopción de un efecto jurídico contenido en una disposición de rango legal, y de otro, hace parte del tipo de medidas que puede adoptar la Junta como autoridad cambiaria. En consecuencia, no prospera el cargo. Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad] El actor considera discriminatorio el tratamiento dado a las casas de cambio, por el parágrafo cuestionado de la Resolución, al exigirles la autorización previa de la Superintendencia sobre cualquier porcentaje de transacción de acciones que se realice, aspecto que no opera en esa forma en relación con las demás entidades de conforman el sector financiero. El principio de igualdad constitucional implica que ante situaciones semejantes o personas que estén en idénticas condiciones, la normatividad debe darles el mismo trato, cosa que no sucede en el caso en estudio, toda vez que como se ha precisado, las casas de cambio son intermediarios cambiarios y no conforman el sector financiero, puesto que las primeras únicamente realizan operaciones de cambio internacional, mientras que las segundas, además de realizar su actividad propia, pueden operar como intermediarios cambiarios. Así las cosas, y tal como lo ha sostenido la Sala en otra oportunidad13, "existen diferencias entre las instituciones financieras y las casas de cambio que justifican la existencia de mecanismos de control y supervisión disímiles pues solo en la medida en que tales mecanismos consulten la realidad fáctica tendrán efectividad. Por el/o, la diferencia en la definición del monto de las transacciones en efectivo que deban registrarse por parte de las instituciones financieras y de las casas de cambio, a que se refieren las normas demandadas, son razonables y se justifican en la medida que permiten ejercer un control efectivo por parte de la Superintendencia Bancaria.”
En consecuencia, no prospera el cargo sobre la violación del derecho a la igualdad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIEGANSE las súplicas de la demanda, y en consecuencia, LEVÁNTASE la suspensión provisional decretada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. (…).» | ||||
1 Corte Constitucional. Sentencia C-455 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 2 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretación y Génesis de la constitución de Colombia. Editorial Carrera 7ª. 1992, pág. 612. 3 Ver en este sentido .Sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5185, Guillermo Chahín Lizcano y del 10 de octubre de 1997, expediente 8406, Dra. Consuelo Sarria Olcos. 4 Corte Constitucional Sentencia C-465 del 16 de julio de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón. 5 Resolución No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 88 y 89. 6 Ver Sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5184 y del 31 de marzo de 1995, Magistrados Ponentes Guillermo Chahín Lizcano y Delio Gómez Leyva. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, expediente 2258, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, expediente 3345, M. P. Alvaro Tafur Galvis. 9 GAFISUD es una organización intergubernamental que agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del Memorando de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. (Fuente: www.gafisud.org/). 10 C-1161 de septiembre 6 del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 11 Sentencia C-559 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 5. 12 C-1161 de septiembre 6 del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 13 Consejo de Estado. Sentencia del 3 de abril de 1998, expediente 8494, Consejero Ponente Germán Ayala Mantilla. | ||||
Última modificación 17/12/2012