Jurisprudencia

Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia del 22 de febrero de 2007. Radicación 11001-03-27-000-2004-00070-00 (14802).

Síntesis: Demanda de nulidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000, de la Junta Directiva del Banco de la República. La Junta es la autoridad competente para regular la constitución, autorización, derechos sociales y demás aspectos relacionados con las casas de cambio, lo que incluye la transacción o negociación de sus derechos sociales. El hecho de que las casas de cambio estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera conforme al Decreto 4327 de 2005), no desconoce la autoridad de la Junta para establecer requerimientos legales especiales en relación con las casas de cambio, para el adecuado control de su actividad como operadores cambiarios y así determinar la previa autorización en cualquier porcentaje de transacción de acciones. El carácter autónomo que por vía constitucional y legal tiene la Junta, hace que sus disposiciones generales en materia cambiaria respecto de uno de los intermediarios como son las casas de cambio no estén supeditadas al EOSF. La ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no se sometan a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria en los términos del EOSF, contemplada en la Resolución 8 de 2000, de un lado, constituye la adopción de un efecto jurídico contenido en una disposición de rango legal, y de otro, hace parte del tipo de medidas que puede adoptar la Junta como autoridad cambiaria. Existen diferencias entre las instituciones financieras y las casas de cambio que justifican la existencia de mecanismos de control y supervisión disímiles pues solo en la medida en que tales mecanismos consulten la realidad fáctica tendrán efectividad.

«(…)

EL ACTO DEMANDADO

El texto del parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de mayo 5 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, es el siguiente:

“Artículo 63. AUTORIZACIÓN A CASAS DE CAMBIO. (...)

Parágrafo: Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia. la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”

LA DEMANDA

El ciudadano (…) demanda en acción simple de nulidad el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

Invocó como normas violadas los artículos 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 897 del Código de Comercio y 13 de la Constitución Política.

Los cargos de la demanda se sintetizan en:

1. Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

Transcribió el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para señalar que el legislador estableció como requisito de eficacia jurídica del acto de negociación de acciones de cualquier entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, la autorización del Superintendente, únicamente cuando dicha transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento o más de las acciones suscritas, lo que implica que en una negociación de acciones de una entidad vigilada, que recaiga sobre un número inferior al 10% de las acciones suscritas de la institución, no requiere de autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos.

­ Explicó que por expresa disposición legal, la autorización del Superintendente Bancario deviene en obligatoria' cuando la enajenación de las acciones de una casa de cambios implique la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de la respectiva entidad', y no en todos los casos, sin importar el porcentaje de acciones sobre el cual recaiga el negocio jurídico, como ilegalmente lo estableció la Junta Directiva del Banco de la República en la norma demandada.

Concluyó que la autorización de la Superintendencia Bancaria cuando la negociación de acciones de las casas de cambio, tenga por objeto la adquisición de menos del 10% de las acciones suscritas de la entidad, viola directamente el artículo 88 del EOSF.

2. Expedición del Acto por parle de un Organismo incompetente porque la ineficacia sólo puede ser establecida mediante Ley

Adujo que el parágrafo demandado es abiertamente nulo por violación directa de la Ley al determinar la ineficacia del negocio jurídico, lo que únicamente ocurre cuando se trate de operaciones relativas al diez por ciento o más de las acciones en circulación de una institución vigilada por la Superbancaria, y no en todos los casos.

El texto demandado está incurso en nulidad, porque en el sistema jurídico ninguna autoridad puede mediante acto administrativo establecer una sanción legal a los contratos comerciales, por tratarse de un asunto de reserva estrictamente legal.

El incumplimiento de un requisito al realizar un negocio jurídico como es la enajenación de acciones, sólo puede ser ineficaz cuando así lo establezca el Código de Comercio (artículo 897) o una norma de rango legal como el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues es una limitación al derecho de propiedad, que es una atribución propia del legislador.

El parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 es ilegal e inconstitucional, pues la Junta Directiva del Banco de la República no está facultada para establecer mediante un acto administrativo, que toda transacción de acciones de las casas de cambio que no cuente con autorización previa del Superintendente Bancario, no produce efectos en el mundo del derecho, porque el Ordenamiento Financiero sólo establece la ineficacia para negociaciones superiores al diez por ciento (10%) del total y el artículo 897 del Código de Comercio prevé esa ineficacia de un contrato comercial, cuando en dicha normatividad así se determine.

3. La Junta Directiva del Banco de la República no puede regular el régimen de negociación de acciones de las Casas de Cambio

Señaló que los intermediarios del mercado cambiario están sometidos al régimen que establezca la Junta Directiva del Banco de la República solamente en relación con las operaciones de cambio, por lo que la negociación de acciones de una casa de cambios, nada tiene que ver con las operaciones de cambios internacionales, ni puede constituir una regla para que operen como intermediarios en la compra y venta de divisas, por lo que en esa medida carece de atribuciones para interferir en las reglas propias de las instituciones financieras que dictan el EOSF y el Código de Comercio.

Indicó que la regulación de los requisitos para la negociación de acciones no constituye una materia de naturaleza cambiaria, ni una regla para que los particulares actúen como empresarios en la intermediación de divisas, pues se trata de un asunto relativo al régimen aplicable a sus accionistas y a la transacción de las partes alícuotas en que se divide su capital.

Por ende, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, no forma parte del conjunto de disposiciones, en su calidad de máxima autoridad cambiaria, pues no corresponde a precepto alguno en materia de cambios, de ahí, que no pueda regular la negociación de acciones de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

4. Violación del artículo 13 de la Constitución Política

Se presenta una clara vulneración del artículo 13 Constitucional, dado que no existe justificación para que a las casas de cambio como entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, les establezcan condiciones más estrictas en la negociación de las acciones, respecto de entidades que manejan el ahorro del público, tales como los bancos o las sociedades administradoras de pensiones y cesantías.

(…)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir la legalidad del parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República en cuanto estableció que "toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”

Los cargos que expone el accionante se concretan en: -Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,- La ineficacia de un negocio jurídico sólo puede ser establecida por la Ley, ­Expedición del acto por parte de un organismo incompetente al no poder regular el régimen de negociación de acciones de las casas de cambio, y - Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad].

En primer término, la Sala estudiará si la Junta Directiva del Banco de la República es competente para regular la negociación de las acciones de las casas de cambio, puesto que sólo en la medida en que goce de facultades para ello, es viable estudiar sí el contenido del parágrafo demandado vulneró el artículo 88 del EOSF, sí se determinó una ineficacia que compete exclusivamente al legislador y sí no se tuvo en cuenta el principio constitucional de igualdad.

Competencia de la Junta Directiva del Banco de la República en relación con las Casas de Cambio

De conformidad con el artículo 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley.

Por su parte, el artículo 150 numeral 19, literal b) ib., establece como función del Congreso, dictar las normas generales y señalar en ellas, los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Así las cosas, la disposición superior dota a la Junta Directiva del Banco de la República de una facultad directa y excluyente de "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...)" en desarrollo de las Leyes marco que dicte el Congreso.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha dicho que la competencia de esta entidad debe ejercerse con sujeción a "los criterios, propósitos y funciones contenidos en la norma legal de carácter general llamada por la doctrina Ley Marco cuya expedición es autorizada por la Constitución, y en concordancia con las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco (artículo 371 y 372)"¹.

En materia de Leyes marco en cambios internacionales, el Congreso con anterioridad a la adopción de la Constitución Política de 1991, expidió la Ley 9ª de 1991, cuyo desarrollo, conforme a la actual estructura constitucional, no corresponde al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco de la República. (artículo 372 C. N.).

En tal sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, Expediente 5185, Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte, M. P. Guillermo Chaín Lizcano, en la cual se expresó:

“Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República, son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. (...). Y en el caso específico de la Junta Directiva del Banco de la República, igualmente con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le permite "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...)"; pero adicionalmente, también con la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función ésta que anteriormente competía al Presidente de la República y que ahora, sólo mantiene en relación con las materias diferentes de las cambiarias, que deban ser objeto de este tipo de leyes. (...)

Tal conclusión, que podría parecer extraña a nuestra tradicional organización jurídico Política, tiene sin embargo, asidero en la propia Constitución. Específicamente, cuando a más de las previsiones que contienen los artículos 371, 372 Y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio. internacional deben desarrollarse "en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República".

De otro lado, si se analizan las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al tema de los cambios internacionales (la anterior Constitución sí le otorgaba expresamente tal función en el artículo 120, numeral 22); mientras que el artículo 150, numeral 22, determina que el Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer que es función básica del Banco de la república "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito (...) ".

A este respecto conviene citar el autorizado testimonio de uno de los Constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice:

"La regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, suponen la facultad del Banco, a través de su junta directiva, para adoptar normas que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercado, o por instrumentos de controldirecto - encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones forzosas, crédito dirigido -, etc. “En materia cambiaría, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al Gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (artículo 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la junta directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera,²

Con el esquema plasmado en la Carta Política, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, que en su artículo 40 dispuso que dicha Junta además de ser la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, cumpliría las funciones previstas en la Constitución y en esa Ley, mediante preceptos de carácter general.

Es así como en el campo cambiario, en el literal h) del artículo 16 de la norma legal mencionada, se atribuye a la Junta Directiva del Banco de la República "ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 10 del artículo 30 y en los artículos 50 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991", que con la anterior Constitución estaban en cabeza del Gobierno Nacional, pero que con la de 1991 y la expedición de la Ley 31 de 1992, corresponden a dicha Junta como única autoridad competente para desarrollar las normas y principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales.³

Bajo la perspectiva expuesta, es indudable que la Junta Directiva del Banco de la República es el organismo estatal competente para el cumplimiento de los principios contenidos en la Ley marco de cambios internacionales, a fin de darle el debido desarrollo mediante disposiciones de índole general respecto a las actividades y procedimientos en materia cambiaria contemplados en la Leyes 9 de 1991 y 31 de 1992.

El artículo 8° de la Ley 9ª de 1991 en el pertinente aparte reza:

"Artículo. 8º “Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios:

a) (…)

b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado.” (Subraya la Sala). (…)

De conformidad con la norma transcrita es claro que la Ley marco estableció que el Gobierno -hoy Junta Directiva del Banco de la República- determinará los intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir aquéllos para operar en tal mercado.

Por su parte, el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, señala:

"Artículo. 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá:

(...)

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1° del artículo 3° y en los artículos 5° a 13, 16, 22, 27, 28 Y 31 de la Ley 98 de 1991;

(...)” (Subrayado fuera del texto).

Así con base en la disposición citada, el Banco de la República a través de su Junta Directiva tiene competencia constitucional y legal para adoptar las medidas pertinentes relacionadas con la regulación cambiaria, conforme a lo previsto en la Ley 9ª de 1991.

Precisa la Sala que las leyes marco⁴ enuncian los principios generales y dan orientaciones globales a las que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal, que constitucionalmente se reservan a esta clase de estatutos normativos, como sucede con los temas cambiarios.

De esta manera, con fundamento en la norma superior [artículo 372], el literal h) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 y en concreto, en lo preceptuado en el artículo 8° de la Ley 98 de 1991, la Sala observa que la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad exclusiva en materia de cambios internacionales, tiene la competencia para regular lo relativo a los intermediarios del mercado cambiario, cuando se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consiste en realizar operaciones de cambio, dentro de los que se encuentran las casas de cambio.

Así las cosas, la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad competente para desarrollar lo referente a la constitución, autorización, derechos sociales y demás aspectos que estén relacionados con las casas de cambio en su condición de intermediarios cambiarios.

Ahora bien, aunque esta Corporación en la sentencia de mayo 20 de 1994, antes citada, concluyó que la Junta Directiva del Banco de la República no tenía competencia para fijar condiciones y requisitos a las casas de cambio, ello obedeció a que en el acto demandado en esa oportunidad⁵, la Junta no había incluido a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y sin embargo imponía limitaciones al ejercicio de su actividad.

Advierte la Sala que en el caso en estudio y con posterioridad a la indicada sentencia han desaparecido los fundamentos legales que entonces apoyaron la decisión y así, con base en lo anteriormente analizado que clarifica lo atinente a la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República, se expidió la Resolución Externa 8 del 2000 que en el artículo 58 establece:

"Capítulo XII
INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO

Artículo 58. INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional ­FEN-, EL Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. ­BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio.

En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución". (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Así las cosas, en la norma transcrita la Junta Directiva del Banco de la República con plena competencia, calificó a las casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario y en la Sección III (artículos 62 a 67), las definió, reguló lo pertinente a la obtención de la autorización previa de la Superintendencia Bancaria y las causales que originan su cancelación y las obligaciones que deben cumplir, entre las que se destaca, la de realizar exclusivamente operaciones de cambio (artículo 66 num. 1).

En efecto, con base en sus facultades, la Junta estableció en la Resolución que se analiza, los requisitos que se deben cumplir para la operación de las casas de cambio, tales como la forma de organización societaria (sociedades anónimas), el patrimonio y la infraestructura para el ejercicio de la actividad, todo lo cual garantiza el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en dichos entes.

Por tanto, la Junta Directiva del Banco de la República es competente constitucional y legalmente para regular todos los aspectos que estén relacionados con las casas de cambio, lo que incluye la transacción o negociación de sus derechos sociales, como quiera que debe velar por garantizar su estructura, estabilidad y solvencia como operador cambiario.

En consecuencia, la naturaleza jurídica de las casas de cambio dada su exclusividad en la realización de operaciones de cambio, autoriza a la Junta Directiva del Banco de la República a expedir actos administrativos generales que determinen los requisitos que deben cumplir para desempeñar su labor, con la indicación de la forma de organización empresarial y el control efectivo de los accionistas.

Por ende, no prospera el cargo.

Violación del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

El actor argumentó que el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, al establecer que "toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario" vulnera el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues en tal disposición el legislador preceptuó que la autorización del Superintendente únicamente opera cuando la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas, de donde se deduce que si recae en un porcentaje inferior al 10%, no requiere autorización alguna para producir plenos efectos jurídicos.

La Sala advierte que el Constituyente de 1991 introdujo una modificación a la estructura del ordenamiento jurídico, al incorporar al lado de las entidades que conforman la Rama Ejecutiva, órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de ciertas funciones del Estado, y dentro de éstos, asignó a la Junta Directiva del Banco de la República, la de ser autoridad monetaria, crediticia y cambiaria con facultades de carácter constitucional y legal.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el texto de la norma marco que se reglamenta, establece parámetros generales en materia de cambios, por lo que la regulación de la Junta Directiva del Banco de la República, sobre las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esa actividad, tiene o asume la misma posición o valor de la Ley, es decir, para el caso es como si los requisitos y condiciones para desempeñar la actividad de la intermediación en cambios hubieran sido establecidos por el propio legislador.⁶ Vale decir, que en esta materia la Junta actúa como legislador, en virtud de las disposiciones constitucionales analizadas el decidir el primer cargo.

Es más, la Corte Constitucional ha señalado que corresponde al Congreso establecer las pautas, los criterios y los objetivos generales a los que debe someterse la Junta como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria. Por consiguiente, el Congreso de la República no invade la órbita propia de la Junta Directiva del Banco de la República cuando determina las reglas generales que encausan la actuación de ese órgano, pero le está vedado señalar directrices concretas, por cuanto de hacerlo, estaría desplazando la decisión autónoma de la Junta como "autoridad monetaria, crediticia y cambiaria⁷.

Así las cosas, el esquema legal en el campo cambiario (Ley marco) obliga a esbozar lineamientos generales y abstractos, para no interferir, reducir o anular la iniciativa de la Junta Directiva del Banco emisor en lo que concierne con el estudio y ponderación de las circunstancias de orden económico y social que en un momento dado ameritan la adopción de una determinada medida⁸.

Dado que las Leyes marco en materia cambiaria contemplan pautas generales, la reglamentación específica que expida la Junta para la estructura, funcionamiento y control de las casas de cambio como intermediarios dedicados únicamente a la realización de operaciones cambiarias, por su carácter autónomo otorgado por la Constitución para esos fines a la Junta Directiva del Banco Emisor, asume la misma posición y valor de la Ley, de donde claramente se infiere que las disposiciones generales que dicte son autónomas frente a lo regulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo cual no se opone a que la misma Junta adopte las disposiciones contenidas en éste, bien directamente o por remisión legal.

De otro lado, la misma autonomía constitucional permite que la Junta adopte las medidas que considere convenientes en relación con la forma como las casas de cambio deben efectuar la transacción de sus acciones, cualquiera que sea el porcentaje. Además su actividad, por tratarse de entes especializados dedicados exclusivamente a operaciones de cambio, tiene gran incidencia en el manejo de la economía nacional y debe ser objeto de especial control en cuanto a la sujeción de políticas nacionales e internacionales sobre actividades ilícitas, por lo cual las disposiciones que regulan la transacción de acciones bien pueden ser más exigentes a lo normado en el EOSF, respecto de las entidades financieras sin que ello devenga ilegalidad, siempre y cuando se ajusten a los en lineamientos que establezca la respectiva Ley Marco.

Así, al determinar el artículo 80 de la Ley 9ª de 1991 que la Junta Directiva del Banco de la República puede establecer los requisitos que deben cumplir los intermediarios para operar en el mercado cambiario, otorga un margen amplio de acción autónoma e independiente respecto de las casas de cambio, en donde al buscar una adecuada solidez y confiabilidad pública en este tipo de instituciones, unido a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional de Sudamérica GAFI-SUD⁹ sobre la aplicación de reglamentos eficaces de control de blanqueo de capitales, para evitar el lavado de activos, justifican con el debido soporte legal, la norma demandada que preceptúa que la Superintendencia Bancaria debe autorizar previamente a tales entes para la transacción de acciones, en cualquier porcentaje.

Precisa la Sala que el Ordenamiento Financiero regula lo relativo a las actividades financieras, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (artículo 10 del EOSF), sin que afecte o subordine las competencias que en materia de cambios internacionales tiene la Junta Directiva del Banco de la República en relación con los intermediarios cambiarios, entre ellos las casas de cambio, que no pertenecen al sector financiero, bursátil, ni asegurador.

En este orden de ideas, el hecho de que las casas de cambio estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera conforme al Decreto 4327 de 2005), no desconoce la autoridad de la Junta Directiva del Banco para establecer requerimientos legales especiales en relación con las Casas de Cambio, para el adecuado control de su actividad como operadores cambiarios y así determinar la previa autorización en cualquier porcentaje de transacción de acciones.

Y es que la aprobación del ente encargado de la supervisión de las casas de cambio en la disposición de sus derechos sociales, sin establecer un porcentaje mínimo para que opere, asegura el carácter, responsabilidad, idoneidad y situación patrimonial de las personas que adquieren acciones en ellas, y por ende, su estabilidad y credibilidad pública así como la transparencia en el ejercicio de la actividad.

En resumen, para la Sala el carácter autónomo que por vía constitucional y legal tiene la Junta Directiva del Banco de la República, hace que sus disposiciones generales en materia cambiaria respecto de uno de los intermediarios del mercado cambiario, como son las casas de cambio (artículo 58 Res. 8/00), no estén supeditadas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De lo anterior se deduce que el cargo de ilegalidad respecto a la vulneración del artículo 88 del EOSF no ésta llamado a prosperar.

La ineficacia de un negocio jurídico sólo puede ser establecida por la Ley

Para el accionante la ineficacia de la transacción de acciones sobre cualquier porcentaje que no se someta a la autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), sólo podía ser determinada por la Ley (principio de legalidad) y no por un acto administrativo general expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.

Al respecto, la Sala reitera que en atención a las precisas facultades confiadas por la Carta Política a la Junta Directiva del Banco emisor en aspectos trascendentales para el país, como el referente a ser la autoridad cambiaria -con sujeción a los postulados generales contenidos en la Ley Marco- las resoluciones que expida en cumplimiento de dicha finalidad, tienen rango legal.

Para la Sala es evidente que existe conexidad entre las regulaciones de la actividad financiera y el cumplimiento de tales disposiciones mediante la imposición de sanciones, por cuanto los parámetros que se establezcan para el ejercicio de la actividad deben tener un efecto jurídico en caso de que se vulneren tales regulaciones, así se diferencia claramente la reglamentación de una actividad y la sanción por el incumplimiento de esas normas.

Esta Corporación ha observado una línea jurisprudencial constante en cuanto a la necesidad de que las sanciones se ajusten al principio de la legalidad y en el caso concreto estima que en principio y a pesar de la competencia de legislador que le ha sido asignada a la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria, ella se refiere a las regulaciones propias de la actividad sin que por ello pueda entenderse que en todos los casos de imposición de sanciones, su amplitud sea tal que sustituya al Congreso cuando de la tipificación de conductas sancionables y de la pena se trate.

Se estima del caso transcribir nuevamente la norma demandada:

“Artículo 63. AUTORIZACIÓN A CASAS DE CAMBIO.

(...)

Parágrafo: Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”

De la lectura del texto se advierte una remisión al artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que en el aparte pertinente reza así:

Artículo 88. Negociación de acciones. 1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la "aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirir/as. El Superintendente, además se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones.

(...)"

Ya se ha pronunciado la Sala sobre la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República frente a la autorización requerida para la transacción de acciones de las casas de cambio por lo cual se referirá solamente a la expresión contentiva de la sanción, vale decir, "so pena de ineficacia".

Respecto de la remisión normativa la Corte Constitucional¹⁰ se ha pronunciado en situación similar atinente a la actividad financiera y a la función reguladora de la Junta Directiva del Banco Emisor en los siguientes términos:

“(...), la Corte recuerda que el sólo hecho de que exista una remisión normativa no es en sí mismo inconstitucional, pues incluso en materia penal, que es el campo en donde opera con mayor rigor el principio de legalidad, debido a la importancia de los derechos que pueden ser afectados por la imposición de una pena, son admisibles los tipos en blanco. Así, ha dicho esta Corporación que "los tipos penales en blanco son a veces criticados por algunos sectores de la doctrina que consideran que no representan la mejor técnica legislativa y generan inseguridad jurídica, lo cual es particularmente grave en materia Penal”. Sin embargo, precisó la Corte, "esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente”¹¹.

Por consiguiente, la pregunta que surge es si la remisión normativa es en el presente caso lo suficientemente precisa para que el artículo acusado no desconozca el principio de legalidad."

En el caso analizado por la Corte se concluyó la constitucionalidad de la disposición acusada pero condicionada en cuanto a la expresión "reglamento" del ordinal primero del artículo 211 del Decreto ley 663 de 1993 por razones que no son del caso analizar en este proceso por cuanto la Resolución Externa 8 del 2000 o Estatuto Cambiario es una ley en sentido material expedida con fundamento en las Leyes Marco 9 de 1931 y 31 de 1992 y no un mero reglamento.

Destaca la Sala que el artículo 17 de la Ley 31 de 1992 dispone, entre otros, que los intermediarios del mercado cambiario deberán actuar con sujeción a los actos de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia y difiere a la hoy Superintendencia Financiera " en lo de su competencia" la vigilancia y el cumplimiento de los actos de la Junta y la imposición de sanciones a quienes no se ajusten a ellos.

Esta norma de la ley marco es una disposición común a las regulaciones traídas en la misma respecto de las actividades que allí se regulan, pero no contradice la competencia constitucional y legal de la Junta Directiva como máxima autoridad cambiaria, ni las facultades propias de la anotada Superintendencia.

En efecto, si los actos de esta Junta son leyes debe tenerse en cuenta el artículo 6° del Código Civil que define la sanción legal:

"Artículo 6°. La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos".

La transcrita norma no contiene solamente la institución de las nulidades sino que del primer inciso se desprende claramente la figura de la ineficacia, efecto que para esta Sala debe estar taxativamente consagrado en la ley y debe corresponder además en este caso a la función propia de este particular legislador quien carecería de competencia para aplicar penas privativas de la libertad o definir tipos disciplinarios que no correspondan a la órbita de sus funciones.

Esta particular competencia, en sentir de la Sala deviene de la propia Constitución. En efecto, el artículo 372 C. N. al instituir a la Junta como autoridad cambiaria conforme a las funciones que le asigne la Ley Marco (artículo 17 Ley 31 de 1992, sujeción a los actos del Banco de la República), y el artículo 371 de la Carta cuando establece que las funciones del Banco se ejercerán en coordinación con la política económica general, sustentan jurídicamente el especial control del Estado a través de la Junta Directiva del Banco Emisor frente a los entes cambiarios en desarrollo y cumplimiento de políticas económicas nacionales e internacionales que atañen tanto a la economía como al campo penal y además en palabras de la Corte Constitucional¹² "por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la economía" y la "incidencia decisiva en el desarrollo económico del país".

De otro lado, la Sala advierte que la conducta sancionable se encuentra claramente definida en la norma acusada cuando se concreta en la omisión de la autorización previa del hoy Superintendente Financiero para realizar transacciones de acciones de las casas de cambio en cualquier porcentaje, en los términos de la remisión precisa al artículo 88 del EOSF.

De tal manera, que al establecerse en el parágrafo demandado la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no obtengan tal autorización, lo que hizo la Junta Directiva del Banco de la Republica fue adoptar en el Régimen Cambiario una medida prevista para el sector financiero, a fin de que opere específicamente para estos intermediarios cambiarios, cuando incumplan con ese condicionamiento.

Ahora bien, tampoco puede sostenerse que se vulneró el artículo 897 del Código de Comercio, pues esa normatividad no regula las casas de cambio, puesto que su campo de influencia es la actividad mercantil como tal, de tal suerte, que aspectos cambiarios particulares que incumplan los intermediarios es ajeno a tal ordenamiento y no constituye una directriz a la que deba subordinarse la Junta Directiva del Banco de la República para determinar las consecuencias jurídicas por incumplimiento de sus disposiciones.

Por ende, la ineficacia de la transacción de acciones de las casas de cambio que no se sometan a la autorización previa de la Superintendencia Bancaria en los términos del artículo 88 del EOSF, contemplada en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución 8 de 2000, de un lado, constituye la adopción de un efecto jurídico contenido en una disposición de rango legal, y de otro, hace parte del tipo de medidas que puede adoptar la Junta como autoridad cambiaria.

En consecuencia, no prospera el cargo.

Violación del artículo 13 de la Constitución Política [derecho de igualdad]

El actor considera discriminatorio el tratamiento dado a las casas de cambio, por el parágrafo cuestionado de la Resolución, al exigirles la autorización previa de la Superintendencia sobre cualquier porcentaje de transacción de acciones que se realice, aspecto que no opera en esa forma en relación con las demás entidades de conforman el sector financiero.

El principio de igualdad constitucional implica que ante situaciones semejantes o personas que estén en idénticas condiciones, la normatividad debe darles el mismo trato, cosa que no sucede en el caso en estudio, toda vez que como se ha precisado, las casas de cambio son intermediarios cambiarios y no conforman el sector financiero, puesto que las primeras únicamente realizan operaciones de cambio internacional, mientras que las segundas, además de realizar su actividad propia, pueden operar como intermediarios cambiarios.

Así las cosas, y tal como lo ha sostenido la Sala en otra oportunidad¹³, "existen diferencias entre las instituciones financieras y las casas de cambio que justifican la existencia de mecanismos de control y supervisión disímiles pues solo en la medida en que tales mecanismos consulten la realidad fáctica tendrán efectividad. Por el/o, la diferencia en la definición del monto de las transacciones en efectivo que deban registrarse por parte de las instituciones financieras y de las casas de cambio, a que se refieren las normas demandadas, son razonables y se justifican en la medida que permiten ejercer un control efectivo por parte de la Superintendencia Bancaria.”

En consecuencia, no prospera el cargo sobre la violación del derecho a la igualdad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIEGANSE las súplicas de la demanda, y en consecuencia,

LEVÁNTASE la suspensión provisional decretada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

(…).»

1 Corte Constitucional. Sentencia C-455 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

2 LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretación y Génesis de la constitución de Colombia. Editorial Carrera 7ª. 1992, pág. 612.

3 Ver en este sentido .Sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5185, Guillermo Chahín Lizcano y del 10 de octubre de 1997, expediente 8406, Dra. Consuelo Sarria Olcos.

4 Corte Constitucional Sentencia C-465 del 16 de julio de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.

5 Resolución No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 88 y 89.

6 Ver Sentencias del 20 de mayo de 1994, expediente 5184 y del 31 de marzo de 1995, Magistrados Ponentes Guillermo Chahín Lizcano y Delio Gómez Leyva.

7 Corte Constitucional. Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999, expediente 2258, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001, expediente 3345, M. P. Alvaro Tafur Galvis.

9 GAFISUD es una organización intergubernamental que agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. Se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del Memorando de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. (Fuente: www.gafisud.org/).

10 C-1161 de septiembre 6 del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

11 Sentencia C-559 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 5.

12 C-1161 de septiembre 6 del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

13 Consejo de Estado. Sentencia del 3 de abril de 1998, expediente 8494, Consejero Ponente Germán Ayala Mantilla.

Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-138 del 28 de febrero de 2007. Expediente D-6384.

Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 85 de la Ley 964 de 2005, por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones. La disposición acusada, además de respetar el principio de unidad de materia, pues tiene una relación causal, teleológica y temática con la materia desarrollada por la Ley 964 de 2005, se ajusta al principio de identidad, pues desarrolla temas que desde la presentación del proyecto de ley fueron tratados por las comisiones constitucionales permanentes, especialmente la prevención de los riesgos del mercado, la supervisión de quienes participan en él (incluso de las entidades financieras) y la adopción de medidas contra el arbitraje regulatorio, para que todos los intervinientes del mercado estén sujetos a las mismas reglas y facultades de regulación por parte del Estado, independientemente de que su vigilancia se encuentre en la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy unificadas en la Superintendencia Financiera.

«(…)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

(…)

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 45.963 del ocho (8) de julio de 2005:

“LEY 964
08/07/2005

por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia

Decreta:

(…)

Título Séptimo
De las disposiciones finales

Artículo 85. (nuevo). El literal a) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así:

"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente.”

III. LA DEMANDA

El accionante demanda la inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 964 de 2005 porque considera que en su expedición se violaron los artículos 149, 157, 158, 160, 161, 6 y 124 de la Constitución Política y los artículos 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992, en la medida que fue incorporado al texto de la ley por la Comisión de Conciliación, sin que previamente hubiera sido aprobado y votado en las comisiones constitucionales permanentes y en las plenarias de Senado y Cámara.

Señala que el artículo demandado no fue aprobado en primer debate en las comisiones terceras de Cámara y Senado, ni en segundo debate por las plenarias de dichas corporaciones, lo que desconoce el artículo 157 de la Constitución Política y el principio de consecutividad de la ley, además de lo dispuesto en el artículo 160 ibídem.

Sostiene que el artículo demandado sólo vino a ser incorporado a la ley por la comisión de conciliación, tal como consta en las Gacetas del Congreso Números 361, 362, 365, 428 y 476 de 2005.Que en las Gacetas 568, 689 y 797 de 2004 y 49 y 138 de 2005, en las que aparece el trámite surtido en las Comisiones Terceras Permanentes del Congreso y en las plenarias de Cámara y Senado, no hay constancia de la discusión del artículo acusado.

Señala que la Constitución Política prohíbe que en la conciliación de los proyectos de ley se introduzcan asuntos que no fueron estudiados en las comisiones constitucionales permanentes, pues “éstas constituyen el escenario de deliberación democrática necesario para que un proyecto de ley pueda ser estudiado por las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República.”

Considera que, en esa medida, se desconocen los principios de: (i) identidad, porque no existe unidad entre el contenido normativo discutido en las comisiones permanentes y el artículo que fue incluido a última hora en la comisión de conciliación; y (ii) de unidad de materia, porque la Constitución exige que la ley sea resultado de un debate democrático abierto, que evita “la aprobación de normas sobre materias que no hacen parte o no se relacionan con aquellas que fueron debatidas.” Advierte que la Constitución permite introducir modificaciones o adiciones a los proyectos de ley por parte de las plenarias de cada cámara “si y sólo sí, la materia o el asunto ha sido debatido y aprobado en primer debate, situación que no se presentó en el caso del artículo demandado.”

Cita apartes de la Sentencia C-501 de 2001 y afirma que las comisiones de conciliación sólo pueden actuar para solucionar discrepancias entre las Cámaras, sin que en ese momento estén habilitadas para adicionar artículos nuevos respecto de los cuales no se hayan cumplido los trámites constitucionales y se haya dado aplicación a los principios de consecutividad, identidad y unidad de materia. Que, por tanto, lo adecuado en el presente caso hubiera sido devolver el proyecto a las comisiones permanentes para que se estudiara y aprobara el artículo nuevo que pretendía incluir la Comisión de Conciliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992.

Así, concluye que “la aprobación de la norma demandada por el Congreso de la República se efectuó por fuera de las condiciones constitucionales establecidas en los artículos 157, 158, 160, 161 de la C. P, por tanto carece de valor…”

(…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición jurídica demandada forma parte de una ley de la República.

Adicionalmente, la demanda fue presentada dentro del año siguiente a la fecha de la promulgación de la Ley 964 de 2005 en el Diario Oficial 45.963 del ocho (8) de julio de 2005, de manera que se cumple con el requisito exigido en el numeral 3º del Artículo 242 de la Constitución Política, en cuanto al término que se tiene para iniciar las acciones de inconstitucionalidad por vicios de trámite en el proceso de formación de la ley.

2. La materia sujeta a examen

El accionante demanda la inconstitucionalidad del artículo 85 de la Ley 964 de 2005 por vicios de forma en su aprobación, los cuales radica básicamente en que aquél no fue debatido y aprobado en las comisiones constitucionales permanentes ni en las plenarias de cada cámara, sino que fue incluido directamente como artículo nuevo por la Comisión de Conciliación, con lo que se habría omitido el trámite ordinario que debe tener toda ley. Para el actor, la Constitución no le permite a las comisiones accidentales de conciliación incluir artículos nuevos, salvo que se trate de una materia debatida y aprobada en primer debate, caso que, a su juicio, no se cumple con el artículo demandado. Por ello, considera que se desconocieron los artículos 157, 158, 160 y 161 de la Constitución y 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992, así como los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad.

Por su parte, el Ministerio Público, la Superintendencia Financiera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Academia Colombiana de Jurisprudencia indican que el actor parte de un supuesto equivocado, pues la disposición acusada no fue incluida por la Comisión de Conciliación, sino que fue aprobada por la Plenaria del Senado en segundo debate, luego de lo cual se surtió el trámite previsto en la Constitución para la conciliación del proyecto de ley y su aprobación por las plenarias de Senado y Cámara. Indican que, adicionalmente, la norma acusada respeta los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad, pues las atribuciones que se conceden a las Superintendencias Bancaria y de Valores, responden a la necesidad de mantener la supervisión y vigilancia de las entidades que participan en el mercado de valores, lo que corresponde, precisamente, al objeto central de la Ley 964 de 2005.

En consecuencia, a la Corte le corresponde verificar en qué momento del debate parlamentario fue incluido el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 y si, con relación a ello, el Congreso respetó los principios de unidad de materia, consecutividad y, especialmente, de identidad. Para el efecto, se estudiará previamente en qué consisten estos principios y la posibilidad de que los proyectos de ley puedan ser objeto de adiciones, modificaciones o supresiones por parte de las plenarias de las Cámaras y las condiciones que se deben cumplir en tales casos. Posteriormente, se revisará el trámite que tuvo el proyecto de ley y se resolverán los cargos presentados por el actor.

3. Los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad. Posibilidad de hacer modificaciones a los proyectos de ley por parte de las plenarias del Congreso

De acuerdo con el artículo 158 de la Constitución Política "todo proyecto de ley debe referirse a una sola materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella” (artículo 158). Esto determina que la labor del legislador está regida por un principio de unidad de materia¹, en virtud del cual las diferentes disposiciones que integran una ley, deben tener necesariamente “una relacióncausal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma”². Este principio opera como medio de tecnificación del proceso legislativo,para garantizar su transparencia y la legitimidad democrática y “evitar las incongruencias normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta e incluso anónimas aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de su imprevisión e incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia desarrollada en el respectivo proyecto.”³

Al respecto, la Corte ha señalado que el principio de unidad de materia como límite al ejercicio de la potestad legislativa, no limita la posibilidad de un debate democrático permanente a lo largo de la evolución del proyecto de ley⁴, por lo que “dicha unidad sólo se rompe cuando existe absoluta falta de conexión o incongruencia” entre los distintos aspectos que regula la ley y la materia dominante de la misma⁵, es decir, cuando una determinada disposición constituye un elemento totalmente ajeno “que invade sin explicación el asunto específico de la regulación.”⁶

Por ello, el control de constitucionalidad de una norma por presunta violación del principio de unidad de materia debe respetar el margen de apreciación y configuración normativa del legislador frente a las materias reguladas, así como los principios democráticos y de conservación del derecho, de forma que “sólo procederá la declaración de inconstitucionalidad de una norma porviolación del principio de unidad de materia, cuando desde ningún punto de vista razonable pueda sostenerse que la materia de que trata la norma demandada se relaciona con la materia regulada por la ley a la cual pertenece.”⁷

Así mismo, la Corte ha precisado que el legislador también está limitado por un principio de identidad, es decir, por la necesidad de que el proyecto de ley sea el mismo a lo largo de su discusión en el Congreso y que, por tanto, las modificaciones introducidas por las plenarias correspondan a los asuntos debatidos en las comisiones constitucionales permanentes⁸. En tal sentido, esta Corporación ha reiterado que la Constitución de 1991 optó por un principio de identidad flexible, que no obliga al legislador a mantener el mismo texto del proyecto durante los cuatro debates previstos en la Constitución (artículo 157), sino que lo habilita, bajo ciertas condiciones, para introducir las modificaciones, adiciones y supresiones que considere necesarias (artículo 160).⁹

En el caso específico de las reformas introducidas por las plenarias del Congreso, la Corte ha señalado que no se vulnera la Constitución, “siempre que se guarde relación con la materia propuesta y debatida”, es decir, “si las modificaciones que va a introducir la plenaria de una de las cámaras hacen referencia a la materia que se viene discutiendo en el proyecto de ley”¹⁰ (se subraya). Al respecto, esta Corporación ha dicho que no es asunto nuevo aquello que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto de ley¹¹ y que la novedad de un tema no se aprecia a la luz de un artículo específico, sino de todo el proyecto de ley en su conjunto.¹²

La razón de ser de esta facultad, ha dicho la Corte, tiene relación directa con la esencia misma del debate democrático y obedece “a la idea acogida por el constituyente según la cual la formación de la ley debe estar abierta a la expresión de todas las diferentes corrientes de pensamiento representadas en las plenarias de cámaras congresionales”, así como “a la necesidad de flexibilizar el trámite a fin de que el principio democrático se haga efectivo al ejercer la actividad legislativa.”¹³

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado:

“El principio de identidad flexible o relativa “supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro debates parlamentarios”, bajo el entendido que las comisiones y las plenarias de las cámaras pueden introducir modificaciones al proyecto (artículo 160, CP), y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara se puede superar mediante un trámite especial (conciliación mediante Comisiones de Mediación), que no implica repetir todo el trámite. (…) Así pues, si bien “el principio de identidad flexible permite a las comisiones y a las plenarias de cada cámara hacer modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos en curso, (…) en virtud del principio de unidad temática, esos cambios sólo pueden producirse si versan sobre la misma materia general del proyecto.”¹⁴ (se subraya)

Precisamente, la posibilidad de introducir modificaciones al proyecto de ley durante su trámite en el Congreso, justifica la función de la comisión de conciliación, encargada de unificar el texto sobre el cual existe discrepancia entre una y otra cámara, con el fin de someterlo nuevamente a la aprobación de sus plenarias (artículo 161 C.P.) Y si la conciliación se hace para unificar proyectos aprobados con contenidos distintos¹⁵, es claro que las comisiones accidentales creadas para ese fin, están habilitadas para hacer los ajustes necesarios al texto del proyecto de ley, aunque como ha dicho la Corte, solamente respecto de aquello que representa una discrepancia entre ambas cámaras¹⁶.

Igualmente, la Constitución establece un principio de consecutividad¹⁷, que deter-mina que todo proyecto de ley debe tener cuatro debates consecutivos en el Congreso de la República (artículo 157). Al respecto, esta Corporación ha indicado que dicho principio de consecutividad está referido al proyecto de ley en general y a los temas que forman parte del mismo y no a cada artículo en particular, ya que de lo contrario se impediría el trabajo eficiente del órgano legislativo y se dejarían sin efecto las normas de la misma Carta Política que permiten la introducción de modificaciones o adiciones por parte de las comisiones permanentes y las plenarias (artículo160), así como aquéllas que se refieren a las funciones de las comisiones conciliadoras para la solución de las discrepancias que se presentan entre una y otra cámara. Así, esta Corporación ha señalado lo siguiente:

“La Corte ha hecho ver que la facultad que otorgan a las plenarias los artículos 160 y siguientes de la Ley 5ª de 1992 y 160 de la Constitución hace que si bien, en virtud del principio de consecutividad, los cuatro debates sean exigidos para la aprobación de cualquier proyecto de ley, el texto del mismo no tenga que tener exactamente el mismo tenor literal durante todo su decurso en el Congreso; circunstancia que permite que, a la postre, los textos aprobados por una y otra cámara no necesariamente resulten idénticos y que sea necesario acudir a un mecanismo para superar las divergencias. Este mecanismo es el previsto en el artículo 161 de la Carta, según el cual, cuando surjan discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas deben integrar comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, deben preparar el texto que se somete a decisión final en sesión plenaria de cada cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considera negado el proyecto.”¹⁸

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la Corte observa que aún cuando el demandante alude indistintamente a la violación de todos estos principios (unidad de materia, identidad y consecutividad), sus cargos están referidos en realidad y de manera principal al de identidad, en cuanto que, a su juicio, el artículo demandado regula un asunto no discutido por las comisiones permanentes y las plenarias del Congreso, de manera que constituye un tema completamente nuevo que desconoce la identidad del proyecto de ley¹⁹. Derivado de lo anterior, se llegaría, según el actor, al desconocimiento del principio de consecutividad, en cuanto a que, por esa misma vía, el artículo demandado no habría tenido los cuatro debates exigidos por la Constitución.

Sobre este aspecto, cabe reiterar que “una cosa es el principio de identidad legislativa, mediante el cual se busca que los cambios introducidos en plenarias guarden relación con los diversos temas tratados y aprobados en primer debate, y otra muy distinta el principio de unidad de materia, con el que se persigue garantizar que los artículos que conforman la ley estén directamente relacionados con la materia general que la identifica y que justifica su expedición”²⁰. Por eso, la Corte ha dicho que a pesar de que tales principios son concordantes y están íntimamente relacionados, “es claro que mientras el principio de unidad de materia se limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley, con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se aprobaron en primer debate.”²¹

Con esta precisión, se revisarán entonces los cargos de la demanda.

4. La constitucionalidad de la disposición demandada

4.1 Trámite legislativo del Artículo 85 de la Ley 964 de 2005. Su inclusión se hizo por la Plenaria del Senado de la República

La Ley 964 de 2005 tuvo su origen en el Proyecto de Ley número 33 de 2004 Cámara - 234 de 2005 Senado, publicado inicialmente en la Gaceta del Congreso 387 del 23 de Julio de 2004 (Cuaderno 4 de pruebas).

Tiene razón el demandante y en ello coinciden el Ministerio Público y los demás intervinientes, respecto a que el artículo 85 demandado no se encuentra incluido en el proyecto original ni en los textos aprobados por la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes (Gaceta 769 de 2005- cuaderno 4º de pruebas), la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 049 de 2005 – cuaderno 4º de pruebas) y la Comisión Tercera del Senado (Gaceta 294 de 2005 –cuaderno 2º de pruebas).

No obstante, la Corte observa que contrario a lo afirmado por el actor, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 fue incluido y aprobado en la Plenaria del Senado de la República -antes de llegar a la Comisión de Conciliación-, a solicitud del Superintendente Bancario, según consta en el Acta de Plenaria 47 del miércoles 8 de junio de 2005, publicada en la Gaceta del Congreso 428 del 15 de julio del mismo año.²²

A partir de ese momento, el proyecto de ley(incluido el artículo demandado) tuvo el siguiente trámite:

- El texto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado, fue publicado en la Gaceta del Congreso 362 del 13 de junio de 2005, pagina 11. (cuaderno 2º de pruebas)

- La Comisión Accidental de Conciliación acogió en su totalidad el texto aprobado por la Plenaria del Senado, según está publicado en la Gaceta del Congreso 361 del 13 de junio de 2005, página 1 (cuaderno 2º de pruebas)

- El acta de conciliación fue publicada en la Gaceta del Congreso 365 del 14 de junio de 2005 (cuaderno 4º de pruebas).

- El texto conciliado fue sometido a consideración de las Plenarias del Senado (Gaceta 476 del 3 de agosto de 20005, página 9 –cuaderno 2º de pruebas) y de la Cámara de Representantes (Gaceta 575 del 2 de septiembre de 2005, página 12- cuaderno 4º de pruebas), quienes le impartieron su aprobación.

- Las anteriores decisiones estuvieron precedidas de los respectivos anuncios y se votaron con el quórum exigido para el efecto, según aparece en las Gacetas del Congreso antes citadas y en las certificaciones del Secretario General de la Cámara de Representantes y del Senado (cuaderno 2 y 4 de pruebas).

Como se observa, la disposición acusada fue incorporada al proyecto de ley en el segundo debate del Senado, es decir, con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la Comisión Accidental, quien para la conciliación del proyecto y su aprobación posterior por las plenarias de Senado y Cámara, adoptó sin ninguna modificación el texto aprobado por el Senado²³. Por tanto, como advierten los diversos intervinientes, se trata del ejercicio de la facultad constitucional de modificación y adición de los proyectos de ley por parte de las plenarias del Congreso (artículo160 C. P.), frente a lo cual resultan infundadas las acusaciones de la demanda sobre la imposición de la voluntad de la Comisión Accidental de Conciliación y la suplantación de las funciones de las Comisiones Constitucionales Permanentes y de las Plenarias de Senado y Cámara.

En consecuencia,el cargo presentado por el actor con base en losartículos 149 y 161 de la Constitución Política y 147 a 185 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto a que el artículo 85 acusado responde a la iniciativa de la Comisión Accidental de Conciliación y no fue discutido en las plenarias del Congreso, no tiene vocación de prosperidad y debe ser despachado negativamente.

4.2 El artículo demandado frente a los principios de identidad y consecutividad

Como se señaló anteriormente, la constitucionalidad de las modificaciones o adiciones realizadas por las plenarias de Senado y Cámara a los proyectos de ley, está sujeta a la observancia de los principios de unidad de materia, identidad y consecutividad.Para determinar si esa conformidad se da en el presente caso, especialmente con relación a los dos últimos principios, debe verificarse entonces si la disposición acusada²⁴. -que fue introducida por la Plenaria del Senado y posteriormente aprobada por las plenarias de ambas cámaras en la conciliación del proyecto-, forma parte o no de los temas revisados y discutidos por las comisiones constitucionales permanentes (identidad) y si, en esa medida, se respetaron los cuatro debates que exige la Constitución para la tramitación de los proyectos de ley (consecutividad).

Inicialmente se encuentra que por medio de la Ley 964 de 2005 “se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.”

Se observa luego que alrededor de ese encabezado se estructuran siete títulos organizados de la siguiente manera: (i) De la intervención del Gobierno Nacional; (ii) De la supervisión del sistema integral de información del mercado de valores y de las contribuciones; (iii) Del sistema de compensación y liquidación de operaciones y del depósito de valores; (iv) Del funcionamiento ordenado del mercado; (v) Del régimen de protección a los inversionistas; (vi) De las infracciones y sanciones administrativas; (vii) De las disposiciones finales.

Cabe señalar para efectos del presente caso, que el Título I (De la intervención del Gobierno Nacional) está integrado a su vez por tres capítulos que se refieren a temas centrales que fueron objeto de estudio por parte de las comisiones constitucionales permanentes y, posteriormente, por las plenarias del Congreso: CAPITULO PRIMERO. Objetivos y criterios de la intervención del Gobierno Nacional; CAPITULO SEGUNDO. Del concepto de valor y de las actividades del Mercado de Valores; CAPITULO TERCERO. Intervención en el mercado de valores.

Sobre estos temas, la exposición de motivos del proyecto de ley señala entre otros aspectos, que se hace necesario expedir una ley marco que determine la forma en que el Gobierno Nacional puede regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión del mercado de valores con el fin de permitir sudesarrollo, de acuerdo con una adecuada prevención y manejo del riesgo, sobre bases sólidas de vigilancia y supervisión²⁵. Que, por ello, se incluye un capítulo especial de supervisión en cabeza de la Superintendencia de Valores, con la salvedad de que tratándose de entidades financieras que realicen operaciones en el mercado de valores, su vigilancia corresponderá a la Superintendencia Bancaria.²⁶.

Con relación a este último aspecto, la exposición de motivos alude expresamente a la necesidad de eliminar el “arbitraje regulatorio” que puede surgir por la existencia de normatividades diferentes para quienes actúan en el mercado de valores, “lo que impedirá que entidades que realizan la misma actividad se encuentren sujetas a diferentesregulaciones dictadas por diversas instancias gubernamentales, con lo cual se permitirá que una misma actividad, independientemente del sujeto que la realice y de la entidad gubernamental que la supervise, se desarrolle bajo las mismas condiciones regulatorias, sin crear ventajas artificiales para determinados agentes, las cuales restringen innecesariamente la competencia, restándole eficacia al mercado.”²⁷.(se subraya)

En este sentido se observa que desde el articulado original del proyecto de ley hasta su texto definitivo, las comisiones constitucionales permanentes y las plenarias del Congreso se ocuparon de estudiar lo relacionado con las actividades del mercado de valores realizadas por las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (artículo 4°), así como con el fortalecimiento

de las facultades de supervisión del mercado en todos su ámbitos (artículos 5° y ss.)²⁸. y con los objetivos de la intervención del Gobierno, entre los cuales estaba “9. Que se propenda porque en la regulación y la supervisión se eviten los arbitrajes regulatorios.” (artículo 1º). Así mismo, se encuentra que en el proyecto inicial ya aparece un artículo similar al demandado, que se refiere, precisamente, a la facultad de la Superintendencia de Valores de “Instruir a las instituciones sujetas a su inspección y vigilancia permanente acerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”.²⁹.

La revisión y estudio de estas materias se repitió a lo largo de todo el debate legislativo. Así, por ejemplo, en la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes se indica qué actividades se consideran de intermediación del mercado de valores y se menciona que es necesario modificar algunos artículos, con el fin de garantizar que “el Gobierno pueda regular íntegramente la actividad de administración de fondos, eliminando los arbitrajes regulatorios que actualmente existen entre las carteras administradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores.” (Gaceta del Congreso 586 de 2004, p. 17)³⁰.

Igualmente, en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes se revisa la necesidad de prevenir los riesgos inherentes a la actividad de intermediación de valores, así como la importancia de regular a todos los participantes del mercado, y se reitera la necesidad de que dentro de los objetivos de la intervención esté “el evitar los arbitrajes regulatorios entre diversas entidades que realicen la misma actividad”, de manera que tanto el Gobierno Nacional, como las Superintendencias Bancaria y de Valores, procuren “uniformidad en la normativa que expidan dentro de sus respectivas competencias”. Para ello se propuso en ese momento (Plenaria de la Cámara) adicionar una frase al numeral 9 del artículo 1º del proyecto (en negrilla), que a la postre quedaría en el texto de la actual Ley 964 de 2005: “9. Que se propenda porque en la regulación y la supervisión se eviten arbitrajes regulatorios, procurando que exista uniformidad en las normas que se expidan”. (Gaceta del Congreso No. 797 de 2004, p. 9)

Nuevamente estas materias son tratadas en la Comisión Tercera Permanente del Senado de la República, donde se dijo: “Dado que los comisionistas e instituciones financieras operan en el mismo escenario, no es deseable que estos dos tipos de organizaciones estén sujetos a estándares de disciplina distintos, pues el mercado puede migrar a quienes puedan en un momento ofrecer menores estándares de ejecución, revelación y cumplimientode las operaciones. Por esto, el proyecto de ley asegura la eliminación de arbitraje en materia de disciplina, no sólo de los intermediarios grandes como los bancos, sino también de entidades que hoy son controladas, más no vigiladas como las mesas de dinero³¹”. Más adelante se revisó la necesidad de evitar arbitrajes en los procedimientos administrativos que se adelanten ante las Superintendencias Bancaria y de Valores, con fundamento en lo cual también se propuso unificar el sistema de recursos en la vía gubernativa ante los organismos de supervisión.³²

Una vez más los temas referentes a la supervisión, manejo del riesgo y arbitraje de regulación aparecen en el segundo debate en la Plenaria del Senado, a partir, precisamente, de la norma demandada (Gaceta No.294 del 26 de mayo de 2005). Como lo advierten el Ministerio Público y los demás intervinientes, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 fue incorporado en ese momento para reforzar las medidas tomadas contra el riesgo del arbitraje regulatorio entre las Superintendencias Bancaria y de Valores (que hasta ese momento aún existían), para lo cual se amplió en un nuevo artículo (artículo 85), el alcance del literal a) del artículo 6º del proyecto de ley original (que en todo caso también se conservó):

“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el señor Superintendente Bancario, doctor Jorge Pinzón Sánchez, quien da lectura a un artículo nuevo:

Señor Presidente con su venia, señor Ponente, honorables Senadores, me permito leer un texto y después hacer una muy breve explicación de una adición al proyecto que actualmente se discute, es un artículo nuevo modificatorio del actual literal a) del numeral tercero del artículo 326 del Estatuto Orgánico, el proyecto dice así: Instruir, se refiere en general al marco de las funciones de la entidad supervisora, respecto de las órdenes que puede impartir a las entidades sujetas a supervisión, dice lo siguiente la propuesta:

"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la superintendencia de valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente".

La justificación dice así:

Con el propósito de contemplar expresamente la facultad de la Superintendencia Bancaria, de impartir instrucciones en materia de administración de riesgos se sugiere adicionar un nuevo artículo, que adicione el literal que acabo de leer, en consecuencia con el fin de eliminar arbitrajes en las facultades de instrucción de las superintendencias bancaria y de valores en materia de riesgos, se sugiere hacer extensiva dicha facultad a la Superintendencia de Valores, por lo anterior la referencia que se hace en el literal c) del artículo 4º en cuanto a la facultad del Gobierno para regular el control y el manejo del riesgo debe ser eliminada.

La justificación honorables Senadores de la propuesta es doble: En primer lugar; prever de manera expresa la posibilidad de impartir instrucciones mediante actos administrativos de carácter general subordinados en todo caso a la ley y a los decretos que expida el Gobierno dentro del marco legal, referente a la intervención que aquí se regula, que a través de esas instrucciones de carácter general se puedan prever aspectos acordes con la forma contemporánea de ejercer la supervisión.

La supervisión actual debe complementar la supervisión tradicional de inspección del día a día de las operaciones de las entidades vigiladas de la verificación de los soportes, por ejemplo de su contabilidad hacia lo que se denomina en la terminología corriente en el sector, impuesta por las directrices internacionales por ejemplo el Comité de Basilea, supervisión por riesgos.

Se parte de la base de la imposibilidad de verificar una a una todas las operaciones que lleva a cabo una entidad vigilada y entonces es importante instruir sobre la forma de administrar los diversos riesgos a los que está sujeta una entidad, el ejemplo aunque no es el único, es el riesgo de crédito.

En el riesgo de crédito por ejemplo entonces se expiden circulares como la de la actual Superintendencia Bancaria en materia de sistemas de administración del riesgo de crédito, se asume que quienes controlan y dirigen la entidad sujeta a vigilancia tienen sistemas referentes a los diversos riesgos que afrontan, el riesgo de crédito, los riesgos de mercado, los riesgos de liquidez, los riesgos de operación y que ellos mismos contribuyen al proceso de una mejor gestión de la actividad a través de los procesos de control y esos procesos están sujetos a un marco regulatorio que se quiere hacer extensivo también a la supervalores para que no haya diferencias en cuanto a los estándares de supervisión. Gracias ponente, gracias Presidente. Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Carlos Armando García Orjuela:

Yo tengo que decir que no conocía este artículo, pero lo comparto en su totalidad y por lo tanto le sugiero señor Presidente que pregunte a la plenaria, a la cual con todo respeto le solicito la aprobación de esta norma que expone el Superintendente para normalizarlas.

La Presidencia somete a consideración de la plenaria el artículo nuevo leído por el señor Superintendente Bancario, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el artículo propuesto? Y esta responde afirmativamente.”

Visto lo anterior, para la Corte es claro que la disposición acusada, además de respetar el principio de unidad de materia (pues tiene una relación causal, teleológica y temática con la materia desarrollada por la Ley 964 de 2005)³³, se ajusta también al principio de identidad, pues desarrolla temas que desde la presentación del proyecto de ley fueron tratados por las comisiones constitucionales permanentes, especialmente en lo referente a la prevención de los riesgos del mercado, la supervisión de quienes participan en él (incluso de las entidades financieras) y la adopción de medidas contra el arbitraje regulatorio, con el fin de que todos los intervinientes del mercado estén sujetos a las mismas reglas y facultades de regulación por parte del Estado, independientemente de que su vigilancia se encuentre en la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy unificadas en la Superintendencia Financiera.

Además, tal como lo advierten el Ministerio Público y varios de los intervinientes, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 corresponde en esencia al literal a) del artículo 5º del proyecto original³⁴, al que se adicionaron dos elementos que fueron objeto de debate a lo largo de todo su paso por el Congreso: (i) la administración de los riesgos inherentes a las actividades de intermediación de valores y (ii) la sujeción de todos los agentes del mercado de valores a la misma normatividad, independientemente de la superintendencia que ejerciera su supervisión y vigilancia.

Así las cosas, los cargos basados en la violación del principio de identidad no están llamados a prosperar, pues es claro que el artículo demandado tiene relación directa con las diferentes materias que ya habían sido debatidas en las comisiones constitucionales permanentes de una y otra cámara, de manera que su inclusión se hizo dentro de los límites previstos en la Constitución.

En el mismo sentido, la Corte encuentra que el Congreso de la República tampoco vulneró el principio de consecutividad, pues como ha quedado expuesto, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 regula materias que fueron objeto de los cuatro debates exigidos por la Constitución para el trámite de los proyectos de ley.

Consecuencia de lo anterior, la Corte también concluye que no se desconocieron los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política ni de suyo los artículos 6 y 124 de la misma, sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos por el incumplimiento de las normas que regulan su actividad, en cuanto la presunta violación de tales normas derivaba de los cargos que ya se han desvirtuado.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 85 de la Ley 964 de 2005 “por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.”

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(…).»

1 Pueden verse las Sentencias C-1108 de 2001 M M. P P. Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra y C-706 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Gálvis, entre otras.

2 Sentencia C-233 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Gálvis.

3 Sentencia C-796 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Gálvis con relación a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada por la supuesta falta de tipificación y de proporcionalidad de las conductas que constituyen abuso en contra de los menores por parte de las autoridades de policía. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería, porque a su juicio prevaleció la autoridad policial sobre los derechos de los menores.

4 Sentencia C-352 de 1998. M M. P P. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.

5 Ibídem.

6 Cfr. Sentencia C-796 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Igualmente puede verse la Sentencia C-124 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Gálvis.

7 Sentencia C-475 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

8 “La jurisprudencia constitucional define el principio de identidad como la condición según la cual ‘para que un proyecto se convierta en ley de la república, es necesario que sea aprobado en cada uno de los debates (en nuestra Constitución son cuatro para el caso de las leyes), pero manteniendo siempre el mismo texto en el proyecto’.Por lo tanto, debe conservarse la coherencia interna del contenido del proyecto durante el transcurso del debate parlamentario, según las etapas contempladas en el artículo 157 C.P.” (Sentencia C-839 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería, en cuanto a que en el caso concreto que se analizaba, los parlamentarios habían “eludido” el debate del proyecto de ley.)

9 Sobre el principio de identidad flexible puede verse la Sentencia C-731 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

10 Sentencia C-1488 de 2000. MP Martha Victoria Sáchica Méndez. En ese sentido, el artículo 178 de la Ley 5ª de 1992 establece que de acuerdo con el artículo 160, inciso 2º, de la Constitución Política, las modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, pueden resolverse “sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente”, salvo que “se observaren serias discrepancias con la iniciativa aprobada en Comisión, o se presentaren razones de conveniencia”.

11 Sentencia C-1092 de 2003. M. P. Álvaro Tafur Gálvis. Salvamento de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería, pues a su juicio con la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, el Congreso violó el poder de reforma de la Constitución. Aclaración de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett respecto a que las modificaciones introducidas en el séptimo debate al numeral 3º del artículo 151 de la Constitución no eran esenciales y, por ello, no había sido afectado el principio de identidad.

12 Sentencia C-920 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil. Salvamento de voto del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra.

13 Sentencia C-305 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería.

14 Sentencia C-453 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

15 Artículo 186. COMISIONES ACCIDENTALES. Para efecto de lo previsto en el artículo 161 constitucional, corresponderá a los Presidentes de las Cámaras integrar las Comisiones accidentales que sean necesarias, con el fin de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto.Las comisiones prepararán el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus Presidentes. Serán consideradas como discrepancias las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas. (Ley 5ª de 1992). “Dentro de este contexto, la competencia de la comisión accidental, es de conciliación entre textos divergentes, lo que la faculta para introducir modificaciones a los textos discordantes y crear, si es del caso, textos nuevos, si con ello se logran superar la divergencia. Sobre el particular, se ha dicho"...las comisiones accidentales al conciliar los textos disímiles bien pueden introducirles las reformas que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de esos artículos, siempre y cuando obtengan la aprobación de las Plenarias de las Cámaras y no se modifique sustancialmente el proyecto o se cambie su finalidad..." (Sentencia C-282 de 1995)

16 “En cuanto a la labor de las comisiones accidentales es necesario tener en cuenta como ya lo ha señalado esta Corporación, siguiendo los textos constitucionales y legales, que ella se circunscribe al estudio de las discrepancias que se hayan suscitado respecto de un proyecto. Así las cosas, se ha afirmado que si no hay discrepancias entre los proyectos aprobados por una y otra Cámara, no se genera el presupuesto necesario para que se integren y funcionen, en un caso determinado, las mencionadas comisiones.” (Sentencia C-500 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Gálvis, salvamento parcial de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería con relación a los efectos de la sentencia).

17 Cfr. Sentencia C-839 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería.

18 Sentencia C-305 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Clara Inés Vargas Hernández, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería.

19 Como ha explicado la Cortede manera reiterada (entre otras, las Sentencias C-1113/03 M. P. Álvaro Tafur Gálvis y C-1147/03 M. P. Rodrigo Escobar Gil) el principio de unidad de materiano puede confundirse con la identidad temática que es exigida por la Constitución para poder introducir modificaciones o adiciones a los temas debatidos y aprobados en las comisiones constitucionales.

20 Sentencia C-1147 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

21 Sentencia C-352 de 1998, M. M. P P. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra.

22 Luego de que el Superintendente Bancario presentara a la Plenaria del Senado el nuevo artículo y justificara su inclusión, aparece el siguiente texto: “Recobra el uso de la palabra el honorable senador Carlos Armando García Orjuela: Yo tengo que decir que no conocía este artículo, pero lo comparto en su totalidad y por lo tanto le sugiero Señor Presidente que pregunte a la Plenaria, a la cual con todo respeto le solicito la aprobación de esta norma que expone el Superintendente para normalizarlas. La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el artículo nuevo leído por el señor Superintendente Bancario y cerrada su discusión pregunta ¿Adopta la Plenaria el artículo propuesto? Y ésta responde afirmativamente.” (pág. 41)

23 El artículo 85 del proyecto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado (Gaceta del Congreso No. 362 del 13 de junio de 2005), corresponde en su integridad al que aparece en el texto aprobado por la Comisión Accidental de Conciliación (Gaceta del Congreso No. 361 del 13 de junio de 2005) y al aprobado posteriormente por las Plenarias de Senado y Cámara.

24 Artículo 85. (nuevo). El literal a) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: "Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente.”

25 Gaceta del Congreso No. 387 del 23 de Julio de 2004 -Cuaderno No. 4 de pruebas, página 30.

26 Ibídem. p. 32 y 33

27 Ibídem, p. 32.

28 En el texto definitivo corresponde al artículo 6º.

29 Literal a) del artículo 5º. Posteriormente pasará a ser el literal a) del artículo 6º.

30 Más adelante se indica. “En la medida que en la actualidad, agentes diferentes a las sociedades comisionistas de bolsa realizan actividades de intermediación de valores, el proyecto de ley amplia el ámbito de la autorregulación, imponiendo la obligación de autorregularse a todas las personas que realicen dichas actividades, eliminando el arbitraje regulatorio existente y permitiendo que esta función abarque a todos quienes realicen este tipo de actividades, independientemente de su naturaleza.” (p. 20)

31 Ponencia para Segundo Debate. Gaceta del Congreso No. 261 de 2005, p. 17.

32 Ibídem, p. 19.

33 Sentencia C-124 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Gálvis. En esa oportunidad se identificaron los ejes temáticos de la ley para revisar un cargo por violación del principio de unidad de materia respecto del artículo 82.

34 Que finalmente se mantuvo y quedó numerado como artículo 6º, así: “a.) Instruir a las instituciones sujetas a su inspección y vigilancia permanente o controlacerca de la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en el mercado de valores, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. La norma demandada, básicamente contiene una frase adicional (“así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades”) y extiende esa facultad a la Superintendencia Bancaria.

Jurisprudencia

Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Álvaro Tafur Gálvis. Sentencia C-894 del 1 de noviembre de 2006. Expediente D-6206.

Síntesis: Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional” que hace parte del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones.” La expresión demandada no se refiere a asuntos propios de una ley estatutaria ni a una facultad general para que el Gobierno regule por reglamentaciones administrativas derechos fundamentales de los usuarios del leasing financiero. La disposición acusada solamente establece que el Gobierno debe tener en cuenta dentro de su potestad reglamentaria, la necesaria protección de los usuarios del leasing habitacional, situación que no está dirigida a limitar, prohibir, establecer excepciones o condicionar el ejercicio de derechos fundamentales, que es lo que constituye el objeto principal de las leyes estatutarias referidas en el numeral 1º del artículo 152 de la Constitución Política. Es legítimo que dentro de los límites del artículo 150 -Numeral 19- de la Constitución se encauce la facultad reglamentaria del Gobierno, para que en su ejercicio se adopten medidas deprotección de los usuarios o locatarios del leasing financiero. Se declara exequible, por el cargo analizado, la expresión acusada.

«(…)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano (…) presentó demanda contra las siguientes expresiones del artículo 1° de la Ley 795 de 2003, “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”:

(i) “Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis de riesgo crediticio”, por violación del Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 51 y 93 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 5º, 11 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según argumentación expuesta en la demanda y en una parte del escrito adicional del 16 de marzo de 2006.

(ii) “En el reglamento que expida el Gobierno Nacional” por violación de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, según el cargo adicional presentado en escrito del 16 de marzo de 2006.

(…)

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial 45.064del quince (15) de enero de 2003. Se subraya la parte acusada, cuya admisión fue decretada por auto del 31 de marzo de 2006.

“LEY 795
14/01/2003

Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones.

“El Congreso de Colombia,

Decreta”

Capítulo I
Disposiciones que modifican el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

Artículo 1°. Adiciónase el numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal:

n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos Bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.”

III. LA DEMANDA

El accionante considera que la norma demandada es inconstitucional porque traslada al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar asuntos que son propios y exclusivos de una ley estatutaria, conforme al numeral 1 del artículo 152 de la Constitución Política.

Sostiene que el deudor no puede ser afectado en sus derechos fundamentales a través de una ley ordinaria y que ninguna autoridad puede invadir competencias exclusivas del legislador estatutario. Que una reproducción de textos estatutarios por el Gobierno pugna con el Ordenamiento Superior, “pues paradójicamente en materia de habeas data y de los derechos y obligaciones del deudor aún no existe una normatividad que regule el tema y ello puede generar abusos por parte del sistema financiero (…). Que esto “puede dar carrera a que sin ningún propósito se dupliquen de manera indebida en leyes ordinarias, decretos de inferior categoría, aspectos que deben estén (sic) sometidos a restricciones en su proceso de formación y promulgación de una LEY ESTATUTARIA”.

Así mismo, indica que en materia de asuntos reservados a leyes estatutarias no puede haber delegación en el Gobierno, ni siquiera a través de una ley habilitante, por prohibición expresa del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.

Con base en lo anterior considera que la norma acusada vulnera la Constitución Política de la siguiente manera:

- El Preámbulo y los fines esenciales del Estado, porque los principios de justicia, igualdad y orden económico y social justo, “se ven menguados en relación con el aparte demandado, pues la norma se queda corta al señalar ‘los requisitos legales mínimos’ que no son agotados en ese mismo ordenamiento, reiterando el accionante que debería existir normas que agoten la materia en temas como el crédito que no han sido debidamente desarrolladas para garantizar un orden económico y social justo”.

- La dignidad humana, pues la norma estaba inspirada en crear una oportunidad para la superación de las personas, con respeto de su autonomía e identidad, “lo cual se desdibujó en una indefinición” quepuede causar “un nuevo episodio de injusticia” para el deudor. Que, en esta medida, la dignidad del deudor se afecta cuando no se garantizan sus derechos a través de una ley estatutaria, sino que se deja a la suerte de una simple reglamentación y de la voluntad discrecional de los bancos.

- El derecho a la igualdad, toda vez que con la aplicación de la norma demandada, solo se beneficiaría a una parte de la sociedad, lo cual vendría a transgredir el principio de igualdad constitucional, dado que dicha medida establece una diferencia de trato “frente al uso excesivamente discrecional sobre la persona de los deudores de créditos de vivienda que hayanentregado en dación de pago”.

- El derecho a la vivienda digna, porque a pesar de que la Corte Constitucional ha establecido la democratización del crédito, con el fin de que la adquisición de una vivienda digna se encuentre al alcance de todas las personas, aún las de escasos recursos, las condiciones demasiado onerosas de los préstamos, los sistemas de financiación que hacen impagables los créditos, las altas cuotas y el cobro de intereses de usura exentos de control, entre otros aspectos, “quebrantan de manera protuberante la Constitución Política”, por lo que la ley referida no debe ser interpretada ni aplicada, ya que “vendría a facilitar dichas practicas y a obstaculizar el legítimo acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones.”

- Los tratados y convenios internacionales, toda vez que éstos son parámetros del control constitucional, ya que hacen parte del bloquede constitucionalidad. Señala que se vulneran “los artículos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos : artículo 1° (igualdad en libertad y derechos), la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica de 1969 (L16/1972), artículo 5,11,24; normas que prevalecen en el orden interno como lo establece el artículo 93 de la Constitución Política”, toda vez que existe un inveterado abuso de las vías del derecho, por el vacío existente y la falta de una ley estatutaria que regule la materia.

(…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición jurídica demandada forma parte de una ley de la República.

2. La materia sujeta a examen

Como se aclaró en la primera parte de esta providencia, el asunto que se debate en el proceso hace referencia exclusivamente a la demanda presentada contra la expresión “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional” que forma parte del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, por violación de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.

El demandante considera que la norma demandada es inconstitucional porque le entrega al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar asuntos que conforme al numeral 1 del artículo 152 de la Constitución Política, son propios y exclusivos de una ley estatutaria. A su juicio, la reglamentación que se deja en manos del Gobierno (medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios de leasing habitacional) tiene que ver directamente con el desarrollo de derechos fundamentales de las personas, en especial el habeas data, para lo cual la Constitución exige la expedición de una ley estatutaria, que excluye incluso la competencia del legislador ordinario. Considera además que la expresión acusada es inconstitucional, ya que una ley estatutaria debió establecer el marco completo de garantías y derechos de los usuarios de leasing habitacional, en lugar de dejar esa facultad al Gobierno, pues expone a los usuarios de ese sistema a abusos por parte de las entidades financieras encargadas de dicha actividad.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la Corte que se declare inhibida para fallar de fondo, pues a su juicio la demanda adolece de ineptitud sustantiva, toda vez que las razones de inconstitucionalidad señaladas por el actor no son ciertas, precisas y pertinentes y obedecen a “una serie de elucubraciones y transcripciones de normas que no aterrizan de manera concretaal problema que se esta debatiendo, sino que se constituyen en meros juicios e ideasque se quedan ‘en el aire’”; de igual manera, considera que las razones de inconstitucionalidadno pueden referirse a hipótesis extra-normativas y que en el caso concreto el actor pretende someter a juicio varias conjeturas que él mismo infiere de la norma acusada, lo cual sólo viene a ser un problema de interpretación que no es llamado a debatirse en el proceso.

Este mismo Ministerio indica que, en todo caso, existe cosa juzgada constitucional, ya que el debate presentado por el actor fue objeto de estudio y definición por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-936 de 2003, en la cual se hicieron análisis referidos al derecho de acceso a la vivienda digna, a los sistemas adecuados de financiación de vivienda a largo plazo y a la intervención del Gobierno en estas materias, de manera que los cargos nuevos son “simples aseveraciones y juicios de valor infundados”. La existencia de cosa juzgada también es expuesta por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que considera que cualquier cargo en contra del artículo 1° de la Ley 795 de 2003 por violación del derecho a la vivienda digna, debe sujetarse a lo decidido en la Sentencia C-936 de 2003.

Sin perjuicio de lo anterior, los intervinientes y la vista fiscal defienden la constitucionalidad de la norma demandada, pues argumentan que no todos los asuntos que hacen relación a un derecho fundamental deben ser objeto de una ley estatutaria, sino únicamente aquéllos que afectan directamente su núcleo esencial, como los que establecen una limitación, restricción, excepción o prohibición. Que en el caso concreto, lo que hace la expresión acusada es darle al Gobierno la facultad de dictar medidas de protección para los usuarios del leasing habitacional, lo que claramente no requiere ley estatutaria y puede hacerse por el Ejecutivo con base en su potestad reglamentaria, tal como ya se refrendó en la Sentencia C-936 de 2003.

Corresponde entonces a la Corte decidir de antemano las solicitudes de inhibición y de cosa juzgada. Posteriormente, si las anteriores peticiones no prosperan, deberá estudiar si la expresión acusada desconoce la reserva de ley estatutaria prevista en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, al no desarrollar directamente las medidas de protección de los usuarios del sistema de leasing habitacional y dejarlas a la reglamentación del Gobierno Nacional.

3. La solicitud de inhibición por inexistencia de cargos ciertos, precisos y pertinentes

Según el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cargos de inconstitucionalidad presentados por el actor no son ciertos, precisos y pertinentes y obedecen a “una serie de elucubraciones y transcripciones de normas que no aterrizan de manera concreta al problema que se está debatiendo, sino que se constituyen en meros juicios e ideasque se quedan ‘en el aire’”, por lo que, finalmente, responden a hipótesis extra-normativas y de interpretación que no son llamadas a debatirse en sede constitucional.

Sobre este aspecto, la Corte ha sido clara al señalar que el actor debeplantear un juicio objetivo y abstracto de constitucionalidad, con una carga mínima de argumentación, cuya inobservancia puede llevar a la inadmisión de la demanda e incluso a un fallo inhibitorio, pues a la Corte no le corresponde “revisar oficiosamente las leyes sino examinar las que efectivamente han sido demandadas por los ciudadanos -carácter rogado-, lo que implica que sólo la Corte puede adentrarse en el estudio y resolución del asunto una vez se presente una acusación en debida forma.”¹

La Corporación también ha indicado que los cargos de la demanda y la cuestión constitucional que se presenten ante la Corte, deben partir de la comparación directa de la norma acusada y el texto superior, y no de simples contrastes derivados de situaciones fácticas. Esta carga procesal obliga al demandante a exponer con claridad las normas demandadas, los mandatos superiores vulnerados y, especialmente, los cargos de inconstitucionalidad que se hacen recaer sobre las disposiciones legales atacadas.²

Sin embargo, estas cargas en cabeza del demandante no implican “caer en formalismos técnicos ni en rigorismos procesales que hagan inviable su presentación, y mas bien su exigencia formal y material permite realizar los fines del Estado al hacer un uso responsable de los mecanismos de participación ciudadana y garantizar el acceso oportuno y real a la administración de justicia.³” Por tanto, la Corporación ha señalado que es suficiente que en la demanda exista al menos un cargo de inconstitucionalidad, esto es, una acusación basada en razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”⁴, de manera que se pueda verificar que no “se está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición a un caso específico”.⁵

Es preciso recordar que tratándose de una acción pública, prima el principio pro actione, que lleva a no proceder con excesivo rigor al examinar los requisitos formales de la demanda y a que, en la medida en que ésta lo permita, se prefiera una decisión de fondo antes que una inhibitoria, pues se podría frustrar el derecho al recurso judicial efectivo, “dando lugar a una suerte de denegación de justicia constitucional.⁶” Por tanto, la Corte ha dicho que el juez constitucional está habilitado para interpretar la demanda, de manera que más allá de sus errores formales, debe dársele trámite si es posible identificar al menos un cargo de inconstitucionalidad claro y preciso a partir del cual la Corte pueda confrontar la norma demandada frente al Estatuto Superior.⁷

En el caso sujeto a examen, la solicitud del Ministerio de Hacienda y Crédito Público era claramente aplicable a la demanda inicial presentada por el actor contra la expresión “Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis de riesgo crediticio”, pues los cargos que en su momento se expusieron por violación de los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 51 y 93 de la Constitución Política, así como de los artículos 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 5º, 11 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, carecían de la claridad, certeza y pertinencia que exige la jurisprudencia reiterada de la Corte. Esta situación llevó inicialmente a la inadmisión de la demanda y, posteriormente, al rechazo de la misma con relación a la expresión transcrita, en la medida que “no se especificaron cargos de constitucionalidad ciertos, claros y pertinentes que permitan entablar una verdadera controversia constitucional, en los términos en que lo ha indicado esta Corporación, de forma tal que, respecto de dichos planteamientos es claro que la demanda no reúne los presupuestos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.”⁸

En consecuencia, era innecesario que, como lo hicieron algunos de los intervinientes, incluido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se respondieran las acusaciones presentadas por el actor contra la expresión “lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis de riesgo crediticio” que hace parte del artículo 1 de la Ley 795 de 2003, pues en ese caso, tal como se expresó en el Auto del 31 de marzo de 2006, la Corte encontró que no existían cargos a partir de los cuales se pudiera iniciar el juicio de constitucionalidad y, por ende cerró la posibilidad de discusión de tales asuntos en este proceso.

Otra consideración amerita la demanda de la expresión “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional”, por violación de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política. Si bien es cierto que el actor mezcla diversos argumentos (entre ellos algunos relativos a la expresión cuya demanda fue rechazada)y, en ocasiones, hace referencia a hipótesis extra-normativas, la Corte encuentra que, en todo caso, es posible identificar el cargo presentado contra la parte final del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, en cuanto a la violación de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.

En efecto, el actor señala que la expresión acusada vulnera los artículos 152 y 153 de la Constitución Política, por cuanto los asuntos propios de una ley estatutaria son dejados a la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional sin ningún tipo de limitación, lo que, a su juicio, desconoce el reparto constitucional de competencias entre ambas ramas del poder público. Considera que las medidas de protección de los usuarios o locatarios de leasing habitacional tienen que ver directamente con el desarrollo de derechos fundamentales, en especial el habeas data, para lo cual la Constitución exige la expedición de una ley estatutaria, que excluye la competencia del Gobierno e, incluso, la del propio legislador ordinario.

Para la Corte es claro que lo anterior constituye un cargo suficiente y, en consecuencia, no accederá a la solicitud de inhibición y pasará a estudiar el segundo asunto planteado, relativo a la posible existencia de cosa juzgada constitucional.

4. Cosa juzgada constitucional

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público plantea también la existencia de cosa juzgada constitucional, en el entendido que el artículo 1° de la Ley 795 de 2003 ya fue declarado exequible en su integridad por la Corte Constitucional en la Sentencia C-936 de 2003. Por su parte el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial considera que cualquier cargo en contra del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 por violación del derecho a la vivienda digna, debe sujetarse a lo decidido en la Sentencia C-936 de 2003.

Sobre la cosa juzgada constitucional la Corte ha señalado que ésta puede ser absoluta o relativa, dependiendo del alcance del respectivo fallo, de manera que “en principio debe entenderse que toda sentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada absoluta, salvo que la propia Corporación, bien de manera explicita en la parte resolutiva, o bien de manera implícita en la parte motiva, restrinja el alcance de su decisión a los cargos analizados en la sentencia.”⁹ (subrayado fuera de texto).

En este sentido, ha indicado que si la declaratoria de exequibilidad limita o precisa el alcance de la revisión, “entonces solamente se configura cosa juzgada relativa, admitiéndose con ello que la norma pueda ser demandada nuevamente en aquellos aspectos que no fueron sometidos a examen en el anterior juicio de constitu-cionalidad.¹⁰” Y, con relación a la cosa juzgada relativa, la Corte ha sostenido que puede ser: (i) implícita, esto es, la que se infiere del análisis constitucional hecho en la parte motiva del respectivo fallo¹¹; y (ii) explícita, es decir, aquélla que se consigna “expresamente” en la parte resolutiva del fallo, “verbigracia, cuando el análisis consti-tucional se restringe al estudio de determinados cargos de constitucionalidad.”¹²

En el caso concreto, la Corte observa que la parte resolutiva de la Sentencia C-936 de 2003 quedó así: “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente sentencia, el artículo 1 de la Ley 795 de 2003 “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados el artículo 51 de la Constitución y en los artículos 1 y 2 de la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda.” (se subraya)

En esta medida, la cosa juzgada que se deriva de la Sentencia C-936 de 2003 es apenas relativa, esto es, limitada a los cargos analizados en esa oportunidad, lo que, por tanto, no impediría un nuevo análisis de la norma acusada, siempre que no exista identidad entre aquéllas acusaciones y la que ahora propone el actor.

Ahora bien, en la Sentencia C-936 de 2003 se estudiaron dos acusaciones concretas basadas en los artículos 150 numeral 19 (leyes marco o cuadro) y 51 de la Constitución Política (derecho a la vivienda digna). La Corte definió los cargos de la siguiente manera:

Corresponde a la Corte resolver dos interrogantes distintos. (i) En primer lugar, si la disposición demandada es tema de ley marco y, en caso de serlo, si debió acompañarse de disposiciones que fijaran los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para su regulación. (ii) En segundo lugar, siempre y cuando del primer problema no se derive la inconstitucionalidad de la norma, si la ausencia de las disposiciones que fijen reglas claras sobre las condiciones de gestión y operación del sistema de leasing habitacional, viola el derecho a la vivienda digna, en la medida en que termina sometiendo el leasing habitacional a la lógica del mercado. Para tal efecto, la Corte analizará en primera medida la temática de la ley marco y su delimitación frente a otras leyes, así como frente a las facultades de intervención, inspección y vigilancia, con el fin de resolver el primer problema jurídico. iii) Después se estudiará el alcance del derecho a la vivienda digna y del deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo de vivienda (C. P. artículo 51) y el problema jurídico asociado a este derecho.

De acuerdo con lo anterior, no existe identidad entre los cargos analizados en la Sentencia C-936 de 2003, relacionados con la violación de los artículos 51 y 150 -19- de la Constitución Política, y el que ahora presenta el demandante con base en los artículos 152 y 153 ibídem. En el primer caso se estudió la norma demandada a la luz del derecho a la vivienda digna y de la obligación de haber expedido una ley marco o cuadro que delimitara con mayor precisión la facultad reglamentaria del Gobierno, mientras que en esta demanda la acusación se centra en determinar si la materia prevista en ella es propia de una ley estatutaria.

Por tanto, la Corte tampoco accederá a la solicitud de declarar la existencia de cosa juzgada constitucional y, en consecuencia, procederá a estudiar la acusación presentada por el actor contra la expresión “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional” por violación de los artículos 152 y 153 del Ordenamiento Superior.

5. El asunto de fondo

5.1 La reserva de ley como límite de la potestad reglamentaria

La Constitución Política de 1991 radica en el Congreso de la República una cláusula general de competencia para el desarrollo legislativo de todas aquellas materias que no han sido expresamente atribuidas a otros órganos del Estado¹³. Pero, además, a partir de una estructura de distribución funcional entre las ramas del poder público y de la prelación de la ley sobre el reglamento, establece también un principio de reserva legal para determinadas materias, con el fin de que ciertas decisiones normativas tengan rango de ley (reserva material) y, en algunos casos estén, además, atadas indisolublemente a los procedimientos democráticos de elaboración de las leyes y con ello a la legitimidad que se deriva del pluralismo y de la representación popular que ostenta el legislador (reserva formal)¹⁴.

En el primer caso (reserva material), la función primaria de producción de la ley corresponde al Congreso, aún cuando la Constitución permita, endeterminadas condiciones, que dicha atribución sea trasladada al Presidente de la República para que, excepcionalmente, actúe como legislador extraordinario; la norma expedida en esas condiciones conserva su rango legal y, en todo caso, se garantiza la intervención del Congreso de la República en la definición precisa de las materias, límites y condiciones de la habilitación legislativa (artículo 150, numeral 10 C. P.). En el segundo evento (reserva formal), la Constitución excluye la posibilidad de acudir al legislador extraordinario y exige la participación directa del Congreso como órgano máximo de deliberación política y de representación democrática, tal como ocurre con las leyes orgánicas, estatutarias y marco o cuando se pretende decretar impuestos o expedir códigos (ibídem)¹⁵.

Pero, en cualquiera de los dos casos, la reserva legal marca un límite frente a la actividad reglamentaria. Ello significa, entonces, que aquél espacio que la Constitución ha reservado material o formalmente a la ley no pueda ser ocupado por normas de inferior jerarquía y, por tanto, en ninguna circunstancia, pueda ser sustituido por la potestad reglamentaria del Presidente, encaminada, precisamente, a asegurar la cumplida ejecución de las leyes.

En este sentido, cabe recordar que la intensidad de la regulación legislativa no siempre debe ser la misma y de allí que el reglamento pueda tener, según el caso, una mayor o menor participación dentro del sistema de fuentes normativas del derecho público:

(i) En algunos casos la Constitución exige que el ámbito de ordenación normativa con fuerza de ley sea más amplio, como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias (artículos 151 y 152 C. P.), pues se trata de regulaciones que dentro del contexto constitucional tienen una jerarquía especial y, por tanto, exigen la acción directa del legislador. En estos casos la jurisprudencia se ha referido a la reserva de ley orgánica¹⁶ y estatutaria¹⁷, para señalar que los aspectos centrales de las materias que corresponden a cada una de ellas, están excluidas incluso del ámbito de competencia del legislador ordinario. Por tanto, lo que es objeto directo de leyes estatutarias u orgánicas (artículos 151 y 152 C. P.) no se podrá regular por la vía de la ley ordinaria y, mucho menos, por la del reglamento.

(ii) En otros supuesto, como en el de las leyes cuadro o marco, la propia Constitución reduce el contenido legal a objetivos y criterios generales (artículo 150 numeral 19) y garantiza directamente ámbitos de acción reglamentaria, de forma que prefigura un reparto de competencias para la regulación normativa de las respectivas materias. En estos casos, al legislador tan solo le corresponde dictar los marcos generales dentro de los cuales deberá ejercerse la potestad reglamentaria.

(iii) Respecto de las leyes ordinarias, aún cuando la regla general es la potestad del legislador para determinar la mayor o menor intensidad de regulación de una materia dada, en todo caso debe existir un contenido legal que pueda ser reglamentado. En estos casos, sobre la base de un mínimo legal, “la extensión del campo para ejercer la potestad reglamentaria no la traza de manera subjetiva y caprichosa el Presidente de la República, sino que la determina el Congreso de la República al dictar la ley, pues a mayor precisión y detalle se restringirá el ámbito propio del reglamento y, a mayor generalidad y falta de éstos, aumentará la potestad reglamentaria”¹⁸

Por tanto, desde el punto de vista de la reserva de ley, la potestad reglamentaria del Presidente encontrará un límite infranqueable en aquello que la Constitución ha guardado para ser desarrollado por normas con fuerza de ley. Esta conclusión se refuerza cuando se trata de asuntos propios de una ley estatutaria, pues si frente a ésta no se puede acudir al legislador ordinario ni a las facultades extraordinarias, es evidente la imposibilidad de que su ámbito sea ocupado por el reglamento administrativo.

Las leyes estatutarias -alrededor de las cuales gira la demanda- representan decisiones legislativas de naturaleza especial, que por su importancia dentro de la estructura constitucional exigen un debate democrático calificado y una revisión previa de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Su vocación de permanencia es mayor al de la legislación ordinaria, están dirigidas a complementar y desarrollar directamente los textos constitucionales y a ellas debe sujetarse el legislador ordinario, de manera que en las materias que le son propias, ocupan un lugar en la jerarquía normativa sólo inferior al de la Constitución Política.

Por ello, frente a las leyes estatutarias y, en especial las que se refieren a los derechos y deberes fundamentales de las personas, la reserva de ley adquiere una relevancia especial, en cuanto su exigencia tiene relación directa con la garantía de las libertades públicas y los principios democráticos previstos en la Constitución Política, en la medida que toda restricción, gravamen o limitación sólo es posible a partir de la ley y no de reglamentaciones y decisiones simplemente administrativas.

En consecuencia, el Congreso no puede ignorar la reserva de ley estatutaria y trasladar o dejar a la potestad reglamentaria la regulación de asuntos propios de aquélla, pues se trata de una competencia indelegable e insustituible por normas de inferior jerarquía. Como se indicó en la Sentencia C- 295 de 2002 “resultabainadmisible que se expidiera un acto reglamentario no para desarrollar, ejecutar o hacer aplicables los mandatos de la ley estatutaria, sino para regular materias sobre las cuales ella misma no se había ocupado.¹⁹”

En todo caso, debe tenerse presente que si una materia dada no es asunto de ley estatutaria, sino de ley marco o cuadro, la relación es diferente, en cuanto a que en esta última la actividad del legislador es constitucionalmente limitada y el reglamento actúa con gran amplitud, a partir de reglas y objetivos generales fijados por el Congreso:

“Mediante la ley marco se establecen apenas las directrices, posteriormente desarrolladas por el Gobierno a través de decretos administrativos, el Congreso no puede, al dictar una ley en las materias dichas, vaciar de contenido la atribución que la Constitución confía al Presidente de la República y, por tanto, le está vedado establecer ella misma y de modo absoluto todos los elementos de la regulación. En esa regulación, debe existir siempre un margen, disponible para el Ejecutivo, que le permita, sin desbordar los lineamientos legales, adaptar las disposiciones aplicables a las sucesivas coyunturas que se presenten dentro de la vigencia de la ley marco.²⁰”

En el mismo sentido en la Sentencia C-725 de 2000 la Corte indicó:

“La expedición de las leyes marco implica una asignación específica por parte del Constituyente al Congreso de la República y al Presidente de la misma, en virtud de la cual al primero corresponde el trazar las reglas o preceptos generales sobre las materias propias de esta especie de leyes, en tanto que al Presidente se le confía por la Carta la expedición de normas que, con sujeción al marco que determina el legislador se encarguen de regular, con amplitud la materia respectiva, técnica esta de carácter legislativo que de esta forma permite que siendo cambiantes las circunstancias que ofrece la realidad, se agilice y facilite la expedición de la normatividad correspondiente, sin que se corra el riesgo de una desactualización que pueda resultar riesgosa para alcanzar con eficacia y prontitud los fines a que se encuentra destinada.”²¹

Este reparto de competencias entre el Congreso y el Gobierno a través de las leyes marco o cuadro, fue el escogido por el constituyente para la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, tal como se deriva de los artículos 150 (numeral 19) y 189 (numeral 25) de la Constitución, frente a lo cual la Corte ha señalado:

“3. Para la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la Carta establece un reparto particular de competencias, pues atribuye al Congreso la expedición de leyes marco o cuadro, que deben limitarse a señalar las normas generales que rigen esas actividades, e indicar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno en su intervención (C. P artículo 150 ord. 19), mientras que corresponde al Ejecutivoejercer la intervención en esas actividades, así como desarrollar la inspección y vigilancia de las entidades que adelantan esas labores (C. P. artículo 189 ord. 25).

Este reparto de competencias se explica por cuanto la actividad financiera es muy dinámica y cambiante, y por ello la Constitución reconoció la necesidad de que las regulaciones de ese sector de la economía pudieran también realizarse y ajustarse en forma rápida. La Carta optó entonces por fijar esa particular colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo, de suerte que el primero señala al Gobierno “las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación²²”

Así, en asuntos como la intervención del Estado en las actividades financieras y de captación de recursos del público, el ámbito reglamentario es más amplio (por supuesto no absoluto ni total), en tanto que la función legislativa es apenas rectora (fija pautas y parámetros generales) y no puede invadir la esfera propia que la Constitución le ha dejado al Ejecutivo. En consecuencia, si frente a estas materias el Congreso “deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio -el del Presidente de la República- y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19, de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos (...)”²³.

De acuerdo con lo anterior, la Corte ha señalado que los anteriores criterios son importantes a la hora de examinar la constitucionalidad de aquellas disposiciones legales referidas a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, “pues tales leyes, por su naturaleza, deben limitarse a contemplar el marco al que tenga que ajustarse el Gobierno al regular estos asuntos.”²⁴.

5.2 La potestad reglamentaria: atribución constitucional propia que requiere de un contenido mínimo legal que pueda ser desarrollado

Vistos los límites que impone la reserva constitucional de ley a la potestad reglamentaria, es preciso hacer algunas referencias breves a esta última, desde el punto de vista de su fundamento constitucional. Lo anterior, porque la acusación del actor se dirige parcialmente a señalar que la disposición demandada radica en el Gobierno una facultad que éste no tenía antes de la expedición de la ley y que, por tanto, deriva su existencia de esta última y no de una potestad propia del Órgano Ejecutivo.

Frente a la potestad reglamentaria de la ley, la Corte Constitucional ha señalado entre otros aspectos, que aquélla se desprende directamente del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y, en esa medida, para su ejercicio no se requiere, como tal, de autorización legislativa. Por tanto, no es necesaria una referencia o habilitación expresa en la ley para que ésta pueda ser reglamentada, pues ello corresponde a una función constitucional propia del Presidente de la República, que éste habrá de ejercer siempre que sea necesario para garantizar la cumplida ejecución de la ley:

“La potestad reglamentaria es “(...) la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley (...) para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.”²⁵.

En esta medida, la potestad reglamentaria le permite al Presidente expedir “decretos, resoluciones y órdenes” (artículo 189, numeral 11 C. P.) dentro del contenido normativo de la ley y según la intensidad con la que el legislador haya regulado la materia:

“La mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.”²⁶.

Sin embargo, lo anterior no impide que el legislador pueda establecer parámetros de referencia dentro de los cuales la ley deba reglamentarse, ejecutarse y cumplirse, pues, precisamente, el contenido de estas atribuciones está subordinado a ley. Así, aún cuando propia, la potestad reglamentaria del Presidente no es absoluta ni autónoma, ya que requiere la existencia previa de un contenido mínimo legal que pueda ser desarrollado, dentro del cual es válido que el legislador incluya lineamientos que demarquen la actuación del Ejecutivo²⁷. Al respecto la Corte ha señalado:

“Sin embargo, lo que no puede el Legislador es atribuir integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno, pues el Congreso se estaría desprendiendo de una competencia que la Carta le ha atribuido. Por ello este Tribunal ha señalado que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley.”²⁸.

Por tanto, ante una disposición legal que ordena al Gobierno reglamentar una materia en determinado sentido, habrá de diferenciarse si se trata del traslado indebido de un asunto sujeto a reserva de ley o que forma parte del mínimo desarrollo legislativo que debe tener la materia (casos en los cuales la norma será inconstitucional al ponerse en evidencia una sustitución de la ley por el reglamento) o si simplemente se trata de una manera válida de fijar parámetros necesarios para orientar el ejercicio de la potestad reglamentaria, que no conduce por sí misma a extender indebidamente el ámbito de la función propiamente administrativa que corresponde cumplir al órgano Ejecutivo.

Esta diferenciación reviste particular importancia,pues atañe a la distribución constitucional de competencias entre los órganos legislativo y ejecutivo, cuyo trasfondo está dado por los principios democráticos del Estado Social de Derecho:

“16. Este reparto general de competencias normativas entre la ley y el reglamento no es casual ni caprichoso sino que responde a finalidades profundas, tal y como esta Corte lo ha indicado en varias oportunidades²⁹. Así, la sentencia C-710 de 2001, MP Jaime Córdoba Triviño, indicó que esa estructura de competencias atiende al desarrollo del principio de división de poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea democráticamente legítimo (CP artículos 1°, 2°, 3° y 113). La legitimidad del derecho se encuentra vinculada al principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el resultado de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular, en virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad tienen como único origen legítimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de los individuo y grupos que componen una sociedad.”³⁰.

6. El análisis del cargo. La constitucionalidad de la expresión acusada

La acusación plantea la inconstitucionalidad de la parte final del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, que señala: “En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios” (la parte subrayada es la demandada). Para resolver el problema planteado por el actor, sobre si la expresión acusada se refiere o no a materias reservadas a ley estatutaria que no pueden ser desarrolladas a través de la potestad reglamentaria, es necesario entonces determinar el contexto de dicha expresión y su significación frente al leasing habitacional.

Inicialmente se observa que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 adiciona el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el sentido de incluir el leasing habitacional como una nueva operación autorizada a los establecimientos bancarios³¹.

En relación con esta nueva operación, la norma señala que: (i) debe recaer sobre inmuebles destinados a vivienda, (ii) para efectos contables y tributarios se asemeja al leasing operativo; (iii) debe darse prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado su inmueble en dación en pago, sin perjuicio de que deban cumplir los requisitos de análisis del riesgo crediticio. Finalmente, indica que “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.”

Se observa entonces, que la disposición acusada solamente establece que el Gobierno debe tener en cuenta dentro de su potestad reglamentaria, la necesaria protección de los usuarios del leasing habitacional, situación que claramente no está dirigida a limitar, prohibir, establecer excepciones o condicionar el ejercicio de derechos fundamentales, que es lo que constituye el objeto principal de las leyes estatutarias referidas en el numeral 1 del artículo 152 de la Constitución Política³².

Así, al tratarse de una materia referida al leasing habitacional como operación financiera y a la protección de sus usuarios, más que a la regulación de derechos fundamentales de las personas, admite constitucionalmente una participación mayor del reglamento, dentro del ámbito de las leyes marco o cuadro que regulan dicha actividad de intermediación.

Como bien afirma el Ministerio Público, la expresión demandada no se refiere a asuntos propios de una ley estatutaria y de ella tampoco se desprende una facultad general para que el Gobierno regule por vía de reglamentaciones administrativas los derechos fundamentales de los usuarios del leasing financiero, menos aún para que desarrolle aspectos esenciales del hábeas data (como la caducidad del dato, la actualización o rectificación de información, etc.), sobre los cuales la Corte ya ha reiterado que existe reserva de ley estatutaria³³. Por tanto, no le asiste razón al demandante cuando afirma que la materia que corresponde reglamentar al Gobierno es de aquéllas que requieren desarrollo a través de una ley estatutaria (artículo 152 C. P), pues la misma tiene un alcance preciso y limitado (medidas de protección a usuarios y locatarios), que no tiene que ver con aspectos cardinales de los derechos fundamentales.

En la medida que el usuario de servicios financieros normalmente actúa en condiciones de desigualdad frente al establecimiento de crédito, tiene sentido que el legislador exija reglas claras y precisas que orienten la relación contractual entre las partes de la nueva operación autorizada y, por ende, es legítimo que dentro de los límites que resultan del artículo 150 -numeral 19- de la Constitución encauce la facultad reglamentaria del Gobierno, para que en su ejercicio se adopten medidas deprotección de los usuarios o locatarios del leasing financiero.

Debe tenerse en cuenta que en la Sentencia C-936 de 2003³⁴, la Corte señaló que la expresión acusada corresponde a una potestad reglamentaria dentro del ámbito de las leyes marco que regulan la actividad financiera y que, por tanto, se rige por “los objetivos y criterios señalados el artículo 51 de la Constitución y en los artículos 1 y 2 de la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda las leyes marco del sistema financiero”. Ello significa, además, que no se trata de una facultad abierta e ilimitada en cabeza del Ejecutivo, desprovista del mínimo contenido legal que se requiere para su ejercicio, sino sujeta a los marcos generales establecidos por el legislador.

Así, en esa oportunidad se concluyó que la expresión acusada era constitucional desde el punto de vista del reparto de competencias entre el Congreso y el Gobierno, en la medida que se trataba de una potestad reglamentaria, para cuyo ejercicio existían claros parámetros legales que la delimitaban:

“Por lo tanto, el Estado, por conducto del Gobierno Nacional, deberá adoptar las medidas necesarias y vigilar que las prácticas comerciales de los Establecimientos Bancarios no conduzcan a impedir que quienes requieran del sistema de créditos bajo la modalidad de UVR u otro que resulte adecuado - habida consideración de la relación entre el costo de la vivienda (y su financiación) y los requerimientos para la satisfacción de las necesidades básicas y aquellas requeridas para una vida digna de la persona y sus familias- se vean obligados o coaccionados a acudir a modalidades de financiación sujetas a mercado o a condiciones excesivamente onerosas. Con lo anterior, se sujeta la libertad de negociación a restricciones dirigidas a evitar que se presenten situaciones de abuso de la posición dominante, la cual, por mandato constitucional (C. P. artículo 333) debe ser evitada por el Estado. Todo lo anterior, sin embargo, debe desarrollarse normativamente, a través de los instrumentos jurídicos dispuestos en la Constitución para ello. Así, tales medidas deben preverse -en los términos propios de cada técnica legislativa- en normas marco y en leyes ordinarias y, a partir de tales normas, el Gobierno Nacional podrá desarrollar tales regulaciones, como lo ordenan los artículo 333 y 335 de la Constitución³⁵.

En consecuencia, el último inciso del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 no comporta el desplazamiento de asuntos propios de una ley estatutaria hacia el Ejecutivo, sino la indicación de un parámetro normativo específico que deberá tener en cuenta el Gobierno Nacional al reglamentar la materia. Por lo anterior, el cargo formulado por el actor con base en los artículos 152 y 153 de la Constitución Política no está llamado a prosperar.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “En el reglamento que expida el Gobierno Nacional” que hace parte del último inciso del artículo 1º de la Ley 795 de 2003.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

(…)

ACLARACIÓNDE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ YJAIME CÓRDOBA TRIVIÑO A LA SENTENCIA C-894 DE 2006

Con el respeto acostumbrado a las decisiones de la Corte, los suscritos magistrados aclaramos nuestro voto en relación con la Sentencia C-894 del 1º de noviembre de 2006, en la cual el Pleno de esta Corporación decidió declarar la exequibilidad de la expresión “en el reglamento que expida el Gobierno Nacional” contenida en el último inciso del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.

Compartimos la razón de decisión, en el sentido expresión demandada no está sujeta a la reserva de ley estatutaria propia de la regulación de los derechos fundamentales, en tanto tiene como única finalidad la de estipular que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad reglamentaria, tiene el deber de garantizar la adecuada protección de los usuarios del leasing habitacional; objetivo que se enmarca dentro de la simple estipulación por el Congreso de parámetros para el ejercicio por el Ejecutivo de la competencia prevista en el artículo 189-11 C. P., lo que de suyo no contraría los postulados de la Carta Política.

Sin embargo, consideramos que al margen de lo decidido en la sentencia en comento, subsiste la controversia jurídica sobre la reserva de ley en general, en relación con la determinación concreta por parte del legislador de las condiciones y límites a los cuales debe someterse el Gobierno Nacional al reglamentar las operaciones de leasing habitacional a cargo de los establecimientos de crédito.

Sobre este particular, la sentencia C-936 de 2005, al analizar la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, concluyó su exequibilidad, “en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno Nacional debe someterse a los objetivos y criterios señalados en el artículo 51 de la Constitución y en los artículos 1º y 2º de la ley marco 546 de 1999 y demás reglas de esta ley que sean aplicables al leasing habitacional y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda.”

En esa oportunidad, salvamos nuestro voto al considerar que la habilitación a los establecimientos de crédito para efectuar operaciones de leasing habitacional, en los términos fijados por el artículo 1º de la Ley 795 de 2003, era contraria a la Constitución.Para apoyar esta conclusión, sostuvimos que (i) la regulación propuesta, que somete al leasing habitacional a las reglas mercantiles comunes, desconocía el mandato de adecuación de los métodos de financiación de vivienda, en los términos del artículo 51 C. P. y la doctrina constitucional expuesta en las Sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, al igual que la decisión C-955 de 2000; (ii) la Corte erraba al extender los presupuestos de la Ley Marco de Vivienda y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la regulación sobre las operaciones de leasing habitacional, en la medida en que el legislador no había expresado disposición alguna sobre la existencia de criterios que informaran estas operaciones; y (iii) en todo caso, el leasing habitacional compartía la naturaleza de sistema para la financiación de vivienda, por lo que resultaba imperativo que el Congreso estableciera los parámetros de adecuación correspondiente, so pena de desconocer lo dispuesto en el artículo 51 C. P.

De acuerdo con lo anterior, nuestra conformidad con la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-894 de 2006 se circunscribe a la exequibilidad por el cargo de reserva de ley estatutaria.Ello, no obstante, sin perjuicio de nuestro disenso en las materias antes expuestas, resueltas por la Sala en el fallo C-936 de 2005.

Fecha ut supra, Clara Inés Vargas Hernández, Magistrado / Jaime Córdoba Triviño, Magistrado.

(…).»

* Diario Oficial 45.064.

1 Sentencia C-555 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

2 Sentencia C-426 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

3 Sentencia C-555 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

4 Sentencia C-1052 de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). En dicho fallo, al unificar los criterios de interpretación definidos por la Corte en los distintos pronunciamientos alusivos al tema, esta Corporación precisó que, sin incurrir en formalismos técnicos que contraríen la naturaleza pública e informal de la acción de inconstitucionalidad, se entiende que se ha formulado un verdadero cargo de inconstitucionalidad, esto es, un cargo concreto, cuando el mismo se apoya en razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.”

5 Sentencia C-447 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

6 Sentencia C-451 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

7 Sobre el principio pro actione puede verse también la Sentencias C-1123 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño y la Sentencia C-520 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Gálvis.

8 Auto del 31 de marzo de 2006 (folio 14), confirmado en auto de Sala Plena del 3 de mayo de 2006 (folio 27).

9 Corte Constitucional, Sentencia C-584 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

10 Sentencia C-422 de 2006, M. P. Álvaro Tafur Gálvis.

11 Sentencias C-914 de 2004 y C-710, C-712, C-783 y C-850 de 2005, entre otras.

12 Auto del 31 de julio de 2006. Expediente 6418, M. P. Álvaro Tafur Gálvis. Igualmente pueden verselas Sentencias C-774 de 2001, C-1169 de 2004 y C-783 de 2005.

13 Sentencia C-527 de 1994. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

14 Sentencia C-570 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Allí se dijo que la reserva legal es “una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. Es una institución que impone un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. A aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de ley.”

15 “En ese escenario, si bien se mantiene el principio de reserva de ley como garantía esencial de las libertades, tal reserva es, principalmente, una reserva de ley material, que admite la posibilidad de la legislación delegada, sin perjuicio de que, por consideraciones distintas a aquella exclusivamente orientada a la protección de las libertades, las constituciones opten por establecer específicas reservas de ley en sentido formal.Tales consideraciones, además de las referidas a la pretensión de garantizar la amplitud del debate democrático en la definición de temas esenciales, tienen que ver hoy con aspectos tales como la necesidad de mantener a las asambleas legislativas como los escenarios naturales para el tratamiento de los grandes temas nacionales y la adopción de las decisiones más significativas, dotar de transparencia al proceso de decisión política, permitir el ejercicio de un control ciudadano sobre la definición de los asuntos más relevantes para la sociedad y el Estado. En este contexto, si bien la opción constituyente por la adopción de una reserva de ley formal tiene significación tanto desde la perspectiva de la defensa de las libertades, como de la promoción de esos criterios de organización y configuración del poder político que se han mencionado, no tiene la trascendencia que para el constitucionalismo tiene la reserva de ley material.”(Sentencia C-971 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Aclaración de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, respecto a la competencia de la Corte para revisar reformas constitucionales por aspectos de fondo. Salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Córdoba Triviño y Alfredo Beltrán Sierra, porque a su juicio la reforma constitucional que se analizaba representaba una sustitución de la Constitución y por tanto era inexequible). Sobre los asuntos que tienen reserva formal de ley y que, por tanto, no pueden ser objeto de facultades extraordinarias, puede verse la Sentencia C-710 de 2001.

16 Sentencia C-795 de 2000, M. P Eduardo Cifuentes Muñoz. Salvamento de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Vladimiro Naranjo Mesa. También Sentencia C-538 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

17 Sentencia C-515 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

18 Sentencia C-508 de 2002. Fundamento4.6. Aclaración de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda y Álvaro Tafur Gálvis, en el sentido que el legislador no puede renunciar a un mínimo de regulación de las materias sometidas a reserva de la ley.

19 M. P Álvaro Tafur Gálvis.

20 Sentencia C-196 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández.

21 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Salvaron voto los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Gálvis. Aclaró voto el Magistrado José Gregorio Hernández.

22 Sentencia C-126 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

23 Sentencia C-196 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández.

24 Sentencia C-940 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

25 Sentencia C-805 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Aclararon voto los Magistrados Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa.

26 En la misma sentencia se dijo: “No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reversa de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C. P. artículos 152 y 338).” (Sentencia C-432 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaró su voto el Magistrado Jaime Araújo Rentería).

27 Sentencia C-852 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento parcial de voto del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, en cuanto a los efectos diferidos de la sentencia. Aclaración de voto del Magistrado Álvaro Tafur Gálvis respecto de las razones por las cuales comparte la decisión de modular los efectos de la sentencia y la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada. Salvamento de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto respecto a la reserva de ley y la exigencia que hace la Corte de un mínimo de “materialidad legislativa que pueda desarrollarse”. Al respecto señala: “6.- En primer lugar, en el presente caso no existe reserva de ley. La técnica especial denominada reserva de ley, se refiere al establecimiento incontestable en el texto constitucional de que la normación de determinadas materias se realice mediante normas de rango legal. O, lo que es lo mismo, la técnica de reserva de ley prohíbe que la regulación de un asunto se haga primariamente mediante reglamentos. Ahora, si bien es cierto – como lo manifiesta la Sala – que “si un asunto no es expresamente atribuido por la Constitución a una autoridad específica, como el Gobierno, la rama judicial, los organismos de control, o a las entidades territoriales, entre otros órganos estatales, se entiende que conforme a la cláusula general de competencia, se trata de una materia que corresponde desarrollar primariamente al legislador”; no lo es menos que el principio de legalidad que subyace a esta cláusula de competencia se encuentra matizado en nuestro orden constitucional. Esto es, no de todas las materias se puede pregonar que nuestra Constitución exija que se deban desarrollar en sus aspectos principales por parte del legislador. Ha sido claro para este Tribunal Constitucional, que por ejemplo, en materia de derechos fundamentales, es el legislador el llamado a regular su régimen jurídico. También, sobre otros asuntos, la Carta de 1991 asigna su desarrollo al Congreso. Pero sobre otros por el contrario, es perfectamente posible que la Administración establezca métodos y criterios mediante reglamentos, con el único límite de los preceptos constitucionales y sin perjuicio de las regulaciones que establezca el legislador.7.- En lo relativo a la norma declarada inexequible, su contenido está referido a la educación. Pero, no regula aspectos de la educación como derecho, sino lo relativo a la relación entre el Estado y las Universidades con ocasión de las facultades de inspección y vigilancia del primero sobre las segundas, es decir, en la dimensión de la educación como deber del Estado. En efecto, una cosa es el derecho fundamental a la educación y otra el deber del Estado en materia educativa. La regulación constitucional de este deber, cuya fuente principal la ubica acertadamente la Sala en el inciso 5º del artículo 67 superior, no determina en manera alguna una reserva de ley. De su texto se desprende por el contrario que el mencionado deber está irrestrictamente en cabeza del Ejecutivo, y que comprende a éste desarrollarlo de conformidad con aspectos de rango constitucional tales como calidad, formación moral, física e intelectual, adecuado cubrimiento, etc. Pero, no prescribe la necesidad de que para hacerlo lo regule primero la ley. ”

28 Sentencia C-530 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento Parcial de Voto del Magistrado Jaime Araújo Rentería. Igualmente puede revisarse la Sentencia C-474 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Gálvis, Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett, en el sentido que la expresión “que será reglamentado por el Gobierno Nacional”, contenida en el artículo 9o de la Ley 397 de 1997, no debió haber sido declarada inexequible, pues la ley contenía un mínimo de materialidad que permitía la reglamentación del Gobierno.

29 Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001.

30 Sentencia C-474 de 2003. M. P. Eduardo Montelagre Lynett. Salvamentos parciales de voto de los Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento de Voto del Magistrado Álvaro Tafur Gálvis.

31 “Artículo 1°. Adiciónase el numeral 1 del artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente literal:

n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos Bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.”

32 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-247 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández, C-374 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández, y C-740 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta última con salvamento de voto de los Magistrados Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.

33 Pueden verse las Sentencias C-384 y C-729 de 2000, C-687 de 2002 y C-993 de 2004, entre otras.

34 Sentencia C-936 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta misma providencia se dijo: “La existencia de tales disposiciones (se refiere a las Leyes 35 de 1993 y 546 de 1999) impide al Gobierno adoptar una regulación a su libre albedrío, pues en ellas se imponen precisos límites (dentro de lo que es posible ante el carácter de normas generales contentivas de objetivos y criterios) a los cuales ha de sujetarse el Gobierno para la regulación del leasing habitacional.” (paréntesis fuera del texto). Salvaron voto los MagistradosAlfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Córdoba Triviño

35 Cfr. Sentencia C-936 de 2003. Los MagistradosAlfredo Beltrán Sierra, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Córdoba Triviño salvaron su voto, pues a su juicio la norma era inexequible, en la medida que la ley no contiene los parámetros y directrices a los cuales debía sujetarse el Gobierno para reglamentar el leasing habitacional. El salvamento de voto señaló: “3ª. Conforme al artículo 150, numeral 19 literal d) de la Constitución Política le corresponde al Congreso “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno” para “regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”, actividades estas que según lo dispuesto por el artículo 335 de la Constitución ‘son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito’. (…) La simple observación del contenido del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, objeto de la acusación de inconstitucionalidad, muestra de bulto la ostensible infracción del artículo 150, numeral 19, literal d) de la Carta y del artículo 335 de la misma, pues aparece con absoluta claridad que el legislador no estableció ningún criterio al cual deberían ceñirse las operaciones de leasing habitacional que mediante esa norma legal se autoriza celebrar en el futuro a los establecimientos bancarios.Simplemente dejó el legislador al Presidente de la República la atribución de regular esa especie de contratos, sin indicar ni de lejos, en que deberían consistir las medidas que posteriormente se dictarían para garantizar supuestamente los derechos de los usuarios y locatarios.Señalar, como se hace en la norma acusada que tales derechos deben ser respetados, no puede equipararse a la determinación de criterios generales y objetivos precisos que tracen el marco competencial del Gobierno Nacional para dictar los reglamentos que rijan esa actividad financiera en una operación mercantil concreta y que, por ministerio del artículo 335 de la Carta, es “de interés público”.

Conceptos de la Superintendencia Financiera

Concepto 2007013121-002 del 14 de mayo de 2007

Síntesis: Se prescribe un término perentorio no menor de cinco (5) años desde la fecha del último asiento, documento o comprobante, durante el cual las entidades financieras deben mantener los libros y papeles relacionados con la actividad que desarrollan. Transcurrido dicho lapso, podrán optar por reproducirlos en un medio técnico adecuado, situación que permitiría destruirlos o mantenerlos en el documento original. Respecto de la eliminación o destrucción definitiva, resultan aplicables a las entidades financieras las normas vigentes de carácter general que regulan ese aspecto de manera específica, por virtud del principio de remisión. En punto de la destrucción definitiva de archivos procede destacar que la reducción a diez (10) años para conservación de documentos del comerciante, guarda conexidad con los nuevos términos de prescripción contemplados en la Ley 791 de 2002, aspecto que resulta aplicable a las entidades financieras. Los libros y papeles del comerciante conservados a través de medios electrónicos en tanto asumen la condición de mensaje de datos, tienen efectos jurídicos.

«(…) formula diversos interrogantes relacionados con el término máximo de conservación de archivos y documentos que las entidades financieras deben observar, así como el procedimiento de reproducción y destrucción definitiva, atendiendo la modificación prevista en el artículo 28 de la Ley 962 de 2005.

1. Sobre el particular, debemos precisar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra un régimen especial para la conservación de archivos y documentos de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia¹. En efecto, el artículo 96 del mencionado ordenamiento, modificado por el artículo 22 de la Ley 795 de 2003, dispone que los libros y papeles de dichas instituciones "(…) deberán conservarse por un período no menor de cinco (5) años, desde la fecha del respectivo asiento, sin perjuicio de los términos establecidos en normas especiales. Vencido este lapso, podrán ser destruidos siempre que, por cualquier medio técnico adecuado, se garantice su reproducción exacta".

La norma transcrita señala las directrices que las instituciones financieras deben observar para la conservación de sus archivos y documentos, prescribiendo un término perentorio no menor de cinco (5) años desde la fecha del último asiento, documento o comprobante, durante el cual la entidad debe mantener los libros y papeles relacionados con la actividad que desarrolla; transcurrido dicho lapso de tiempo, podrá optar por reproducirlos en un medio técnico adecuado, situación que le permitiría destruirlos o mantenerlos en el documento original².

2. Respecto de su segundo interrogante relativo a la eliminación o destrucción definitiva, esto es, "(…) la suma, para la conservación en tiempo total de los libros y papeles (...) entre su conservación en papel y posteriormente en medio técnico (...)", conviene resaltar que la norma especial en estudio no contiene previsión que regule tal situación, por consiguiente, resultan aplicables a las entidades financieras las normas vigentes de carácter general que regulan ese aspecto de manera específica, por virtud del principio de remisión establecido en el artículo 2034 del Código de Comercio. Veamos:

La Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagró en su artículo 28 una previsión referida a la racionalización de la conservación de libros de comercio, prescribiendo que "los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta".

Del texto de la norma trascrita se infiere que el legislador consagró un régimen general de libros y papeles de comercio, disponiendo que su conservación deberá prolongarse por un término de diez (10) años a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, independientemente de que el comerciante decida mantener tales documentos en papel o utilizar cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta.

De la confrontación de la norma en estudio con los artículos 60 del Código de Comercio y 134 del Decreto 2649 de 1993, reguladores de aspectos generales relativos a la conservación de documentos del comerciante, se concluye que dichas disposiciones no se pueden conciliar con los preceptos de la citada ley y, en consecuencia, se predica la derogatoria tácita de estos últimos, en aplicación del mandato contenido en el artículo 86 de la prenombrada Ley 962, en concordancia con lo señalado en el artículo 71 del Código Civil.

La anterior interpretación guarda correspondencia con las posiciones jurisprudencial y doctrinal que sobre la materia se encuentran consignadas en la Sentencia C-832 de 2006 proferida por la Corte Constitucional³, a través de la cual se adelantó el estudio de inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 962 de 2005, entre éstas el artículo 28.

Ahora, en punto de la destrucción definitiva de archivos procede destacar que la reducción a diez (10) años para conservación de documentos del comerciante, guarda conexidad con los nuevos términos de prescripción contemplados en la Ley 791 de 2002⁴aspecto que, como se anotó, resulta aplicable a las instituciones financieras, sin que se pierda de vista, en todo caso, la observancia de las reglas especiales que deben atender dichas entidades en relación con la conservación de libros y papeles referidos a sus negocios, como se expuso anteriormente.

3. En cuanto al período de conservación física de " (...) documentos diferentes a los contables como son historias laborales y la correspondencia administrativa de la entidad (…)", se precisa anotar que en el ordenamiento jurídico que rige las entidades financieras no se consagra norma que regule de manera específica los asuntos señalados. Dicha circunstancia supondría la aplicación de los parámetros antes examinados; sin embargo, en relación con las historias laborales haría imperativa la revisión de las normas que regulen los derechos derivados de estos documentos, en orden a establecer la existencia de términos especiales que deban observarse.

Por otro lado, en punto a la correspondencia administrativa debe atenderse el criterio impartido por la jurisprudencia nacional⁵ en el sentido de que todo lo que es traducible en cifras es objeto de registro contable y, por ende, estaría sujeto en su conservación a los directrices analizadas en forma precedente.

4. De otra parte, en relación con el interrogante consignado en el numeral 6 de su comunicación referido al carácter probatorio de los medios técnicos de conservación de libros y papeles del comerciante, el artículo 5 del Decreto 2527 de 1950 prescribe que "(...) la copia de un documento que haya sido microfilmado tendrá el mismo valor probatorio que la ley otorga al original así copiado, siempre que la microfilmación se haya hecho de acuerdo con las normas (...)"⁶.

Con la misma orientación, en lo atinente con el reconocimiento jurídico de mensajes de datos, el artículo 5° de la Ley 527 de 1999 dispone que "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensajes de datos". Por tanto, los libros y papeles del comerciante conservados a través de medios electrónicos en tanto asumen la condición de mensaje de datos, tienen efectos jurídicos, siempre que cumplan con las condiciones señaladas en el artículo 12 de la precitada Ley 527.

5. Finalmente, con referencia a las consideraciones antes expuestas, en relación con su último cuestionamiento, se concluye que el término de conservación de cinco (5) años que debe ser atendido por parte de las instituciones financieras se cuenta a partir de fecha del último asiento, documento o comprobante, de manera independiente de cualquier fenómeno jurídico o proceso de organización empresarial adelantado por tales entidades.

(…).»

1 Es pertinente anotar que las normas de carácter especial que regulan la actividad de las entidades sujetas a la vigilancia de la entonces Superintedencia Bancaria de Colombia, no resultan aplicables a las entidades vigiladas por la antigua Superintendencia de Valores por el hecho de la fusión que operó con ocasión de la expedición del Decreto 4327 de 2005, éstas ultimas se rigen por el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, como lo expuso este Organismo en pronunciamiento emitido mediante oficio 2006041569 del 27 de septiembre de 2006.

2 Las entidades financieras igualmente deben atender en materia de conservación de documentos las normas relacionada con la prevención de lavado de activos, (Título I, Capítulo Decimoprimero, numeral 4 de la Circular Básica Jurídica) proferidas por la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

3 Magistrado Ponente Doctor Jaime Córdoba Triviño.

4 Mediante la cual se reduce a diez (10) años el término de todas las prescripciones establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas.

5 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, magistrado ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán, del 9 de octubre de 1998, expediente 9069.

6 El artículo 1 del Decreto 2620 de 1993, señala que puede utilizarse "(…)cualquier medio técnico adecuado que garantice la reproducción exacta de documentos, tales como microfilmación, la micrografía y los discos ópticos entre otros".

Concepto 2007021475-002 del 31 de mayo de 2007

Síntesis: Corresponde a esta Superintendencia autorizar el modelo de contrato a ser suscrito con los corresponsales no bancarios para la prestación de los servicios. Autorizado el respectivo contrato, corresponde a la entidad vigilada establecer los criterios de selección objetiva de sus corresponsales. El contrato debe incluir, entre otras, la prohibición para prestar servicios financieros por cuenta propia, prohibición que no implica la imposibilidad de que el corresponsal no bancario siga adelantando su objeto social. La persona jurídica que pretenda actuar como corresponsal no bancario deberá tener permitido en su objeto social la posibilidad de actuar como tal, o la facultad para celebrar servicios de recepción de dineros de terceros o de suscribir convenios de recaudo y transferencia de recursos.

«(…) consulta en relación con la facultad que tendría la entidad a su cargo para contratar con algún miembro de la red de la banca de las oportunidades los servicios de corresponsal no bancario sin dejar de prestar servicios financieros de correo que, por su propia naturaleza, esta facultada para prestar y que no están sujetos a la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, me permito expresar las siguientes consideraciones:

1. Consideraciones generales

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2233 de 2006, corresponde a la Superintendencia Financiera autorizar el modelo de contrato a ser suscrito con cada uno de los corresponsales no bancarios seleccionados para la prestación de los servicios contemplados en el artículo 2° (ibídem). Una vez autorizado el respectivo contrato, corresponde a la entidad vigilada establecer los criterios que le permitan efectuar una selección objetiva de sus corresponsales no bancarios, los cuales deben ajustarse a los requerimientos mínimos contemplados en las normas respectivas.

Sobre el particular el artículo 5° del Decreto 2233 de 2006 prescribe lo siguiente:

"Artículo 5°. Calidades de los corresponsales. Podrá actuar como corresponsal cualquier persona natural o jurídica que, a través de instalaciones propias o de terceros, atienda al público, siempre y cuando su régimen legal u objeto social se lo permita.

La Superintendencia Financiera de Colombia podrá señalar por medio de instructivo general, las condiciones que deberán cumplir los corresponsales para asegurar que cuenten con la debida idoneidad moral, así como con la infraestructura física, técnica y de recursos humanos adecuada para la prestación de los servicios financieros acordados con el respectivo establecimiento de crédito. En todo caso, el corresponsal o su representante legal, cuando se trate de una persona jurídica, no podrán estar incursos en las hipótesis a que se refieren los literales a) y b) del inciso 3 del numeral 5 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Parágrafo. Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas con sección de ahorro y crédito podrán actuar como corresponsales en los términos del presente decreto".

En este orden de ideas conviene precisar que el análisis de idoneidad moral, infraestructura física, técnica y de recursos humanos de quien pretende desempeñarse como corresponsal no bancario de un establecimiento de crédito, compete en forma directa y exclusiva a este último, siendo claro que la suscripción del contrato respectivo no elimina en manera alguna la responsabilidad de la entidad financiera con sus clientes y el deber de asegurar las mínimas condiciones que garanticen la debida prestación de los servicios, buscando mitigar de la mejor forma posible los distintos riesgos asociados.

Se resalta, para el caso de su consulta, que evidentemente el contrato propuesto por el establecimiento de crédito para ser suscrito con sus corresponsales no bancarios debe incluir, entre otras, la siguiente prohibición para estos últimos:

"1. Prestar servicios financieros por cuenta propia. Se deberá incluir la advertencia que la realización de tales actividades acarreará las consecuencias previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los Decretos 2920 de 1982 y 1981 de 1988, artículo 316 de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal) y demás normas relacionadas".

La prohibición en comento busca impedir que el corresponsal no bancario pueda desarrollar por cuenta propia operaciones que, en primer lugar, resultan extrañas a su propio objeto social principal y, en segundo lugar, son exclusivas de las entidades financieras sometidas a control y vigilancia de esta Superintendencia, que en cuanto tal, han obtenido la autorización del Estado para adelantar actividades en las que está involucrado el interés público.

A pesar de ello, no puede perderse de vista que el corresponsal no bancario es una persona natural o jurídica organizada de conformidad con el ordenamiento legal que tiene un régimen propio de sus operaciones, el cual no puede ser alterado o desconocido por el hecho de que se celebre un contrato para desarrollar la actividad de corresponsal no bancario de un establecimiento de crédito. Por lo tanto, cuando la norma establece la prohibición en comento, de forma alguna puede entenderse que la misma implique la imposibilidad de que el corresponsal no bancario siga adelantando y ejecutando el objeto social que le es propio, de conformidad con su régimen legal. Piénsese en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito que se desempeñen como corresponsales no bancarios. Es obvio que las mismas no tienen que suspender tales actividades sociales por el hecho de asumir tal condición. Igual sucedería si el corresponsal no bancario es una persona natural dedicada a una actividad comercial.

Ello no obsta para que con arreglo a las normas que regulan la capacidad del ente societario o del empresario persona natural, por ejemplo, las actividades propias de su actividad económica se conserven independientes de aquellas que se desarrollan en su condición de corresponsal no bancario, siendo igualmente necesario que los recursos que se perciben por una y otra actividad estén plenamente identificados e independizados unos de otros, pese a que mediando autorización del establecimiento bancario el corresponsal no bancario pueda utilizar los recursos propios de tales operaciones en sus propias actividades en los términos que se pacten en el respectivo contrato.

2. De la posibilidad de que la sociedad servicios postales nacionales se desempeñe como corresponsal no bancario

Como se dijo antes, el artículo 5° del Decreto 2233 del 2006 dispone que podrá actuar como corresponsal cualquier persona natural o jurídica que, a través de instalaciones propias o de terceros, atienda al público, siempre y cuando su régimen legal u objeto social se lo permita" (el subrayado es nuestro).

Sin embargo, dicha norma no establece en qué términos debe estar facultada la persona jurídica para poder tener la calidad de corresponsal no bancario, aparte del requisito de que dentro de su actividad "atienda al público" y que su régimen legal o su objeto social se lo permita.

En todo caso, recordemos que en el caso de las personas jurídicas el objeto social es aquel que le da la capacidad jurídica para realizar determinados actos o contratos, el cual debe estar plenamente establecido en sus estatutos. Es así como para las sociedades comerciales, conforme a lo señalado en el artículo 99 del Código de Comercio. "La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".

Ahora, para las personas jurídicas creadas por ley, es su acto de creación y las normas que rigen su actividad las que señalan su naturaleza jurídica, sus objetivos y el tipo de operaciones que pueden desarrollar, tal como lo establece el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.

Así, se considera que la persona jurídica que pretenda actuar como corresponsal no bancario deberá tener permitido en su objeto social, o en su acto de creación, la posibilidad de actuar como tal, o por lo menos la facultad para celebrar servicios de recepción de dineros de terceros o de suscribir convenios de recaudo y transferencia de recursos. Ello sin perjuicio del cumplimiento de otros requisitos, como por ejemplo, contar con la adecuada infraestructura técnica, humana y operativa y acreditar las condiciones de solvencia moral determinadas por la Superintendencia Financiera en la Circular Externa No. 026 de 2006.

Ahora bien, como quiera que la prestación de servicios financieros propios de los establecimientos de crédito a través de corresponsales no bancarios sólo está autorizado a partir de la expedición del Decreto 2233 de 2006, es obvio que este tipo de actividad seguramente no éste expresamente prevista en el objeto social de las personas jurídicas, circunstancia ésta que en principio debe llevar a considerar a la persona jurídica a incorporar en su objeto social mediante la respectiva reforma estatutaria, la facultad para actuar como corresponsal no financiero, con el fin de que pueda realizar plenamente todos los servicios financieros que a través de este mecanismo le autoriza el Decreto 2233 de 2006 a los establecimientos de crédito.

Las características particulares del contrato de corresponsalía no financiera y los términos en los que de acuerdo con el decreto tantas veces mencionado debe confeccionarse el correspondiente contrato entre el corresponsal y el establecimiento de crédito, hace pensar en la conveniencia de que en el objeto social de la persona jurídica se autorice inequívocamente la posibilidad de celebrar este tipo de operaciones, pues de lo contrario es posible que la capacidad del ente sólo pueda circunscribirse a un solo tipo de servicio financiero y no a todos los que se autorizan en el artículo 1° del Decreto en cuestión.

3. De la consideración de servicios financieros de las operaciones adelantadas por la sociedad Servicios Postales Nacionales

Prescribe el artículo 1° del Decreto 299 de 1995, lo siguiente:

"Artículo 1° Servicios Postales. Se entiende por servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada".

A su turno, el artículo 5° de la misma norma establece:

"Artículo 5°. Servicios especiales y financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos".

Ahora bien, para los efectos de la norma en cuestión resulta evidente que los servicios especiales y financieros de correos, están limitados a las operaciones definidas en forma expresa, sin que pueda pretenderse que los mismos puedan tener la connotación que es aplicable a las entidades financieras cuya actividad está regulada preferentemente en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Así, cuando la norma establece que los servicios de correos comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, en manera alguna está presuponiendo la prestación o la ejecución de alguna de las operaciones que sólo pueden ser desarrolladas por los establecimientos de crédito o por los intermediarios del mercado cambiarlo, siendo claro que en manera alguna la posibilidad de desarrollar las operaciones señaladas puede catalogarse como operaciones de carácter financiero o como operaciones cambiarias propiamente dichas.

Por ello cuando la norma en comento proscribe que el corresponsal no bancario preste directamente servicios financieros, en primer lugar, se parte de la base de que se hace referencia a las operaciones financieras que son propias de los establecimientos de crédito, las cuales, se reitera, no pueden confundirse con las desarrolladas por las sociedades facultadas para prestar servicios de correo especiales o financieros, bajo los precisos términos del Decreto 229 de 1995.

4. Conclusión

Con fundamento en las consideraciones transcritas es dable concluir que la sociedad Servicios Postales Nacionales, en nuestra opinión, sólo estaría facultada para operar como corresponsal no financiero en los términos previstos en el Decreto 2233 de 2006, si las disposiciones legales o estatutarias que regulan su objeto social la autorizan expresamente para ejercer esa nueva actividad, disposiciones que al parecer no se ajustan. Por su parte, las operaciones que constituyen su objeto social ordinario pueden seguir siendo adelantadas, bajo el entendido y con el alcance que en forma precisa señalen sus estatutos, los cuales, como Usted mismo señala, no conllevan el ofrecimiento de servicios o productos financieros regulados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

(…).»

Agencias colocadoras de seguros
Forma societaria que deben revestir las personas jurídicas que establezcan agencias de seguros en el país. Su vigilancia y control no corresponde a esta Superintendencia.
Concepto2006065802-004 del 280 del 28 de mayo de 2007.

Cajillas de seguridad
Legalmente no está permitido a los particulares prestar este servicio, de acuerdo con lo regulado por el Código de Comercio este contrato solo puede ser prestado por un establecimiento bancario.
Concepto 2007006042-002 del 2 de mayo de 2007.

Carta de crédito
Noción. No ostenta la categoría de título valor, por lo cual no es dable aplicar las normas de prescripción y caducidad propias para esta clase de instrumentos.
Concepto 2007004258-002 del 3 de abril de 2007.

Crédito de vivienda
Abonos por reliquidación Ley 549 de 1999.
Concepto 2007019589-001 del 2 de mayo de 2007.

Créditos a empleados
Los créditos otorgados por la entidad financiera a sus empleados se regulan de acuerdo a las políticas de crédito establecidas por la respectiva entidad.
Concepto 2007011597-001 del 25 de mayo de 2007.

Cuentas corrientes y de ahorro inactivas
Regulación relacionada con el tratamiento de las cuentas corrientes o de ahorro inactivas.
Concepto 2007005682-001 del 23 de marzo de 2007.

Depósitos de ahorro. Entrega sin juicio de sucesión, beneficio no aplica a bonos
Condiciones, el beneficio de entrega de recursos sin juicio de sucesión aplica a los dineros depositados en las secciones de ahorro de los establecimientos de crédito y no a bonos.
Concepto 2007001145-001 del 1 de marzo de 2007.

Fogafín. Seguro de depósitos
Dentro de sus funciones está la de organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósitos, cuyo objetivo es proteger a los ahorradores y depositantes de las entidades financieras vigiladas por esta Superintendencia.
Concepto 2007009006-001 del 30 de marzo de 2007.

Interés bancario corriente
Certificación, normatividad, aplicación a operaciones crediticias realizadas por personas no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2007002701-001 del 15 de marzo de 2007.

Lavado de activos
Régimen previsto relativo a la prevención del lavado de activos.
Concepto 2007010799-001 del 20 de marzo de 2007.

Microcréditos
Normatividad que regula esta modalidad de crédito respecto de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Concepto 2007001304-001 del 2 de marzo de 2007.

Oferta pública de adquisición
Etapas a seguir y normatividad que regula las operaciones OPA.
Concepto 2007021092-001 del 22 de mayo de 2007.

Oficinas de representación
Sus operaciones se circunscriben a la promoción o publicidad de la institución financiera del exterior y no a actividades que impliquen la captación de recursos del público.
Concepto 2007019868-001 del 23 de mayo de 2007.

Quejas
Procedimiento y regulación del trámite de las quejas formuladas ante una institución vigilada por esta Superintendencia. Defensor del cliente.
Concepto 2007020205-001 del 16 de mayo de 2007.

Tarjetas débito
No existe norma de carácter legal que regule las condiciones de manejo de las tarjetas débito, por lo cual queda al convenio de las partes o los reglamentos internos de la entidad financiera.
Concepto 2007019554-001 del 25 de mayo de 2007.

Banco de la República
Comunicado de prensa
Comunicación del 4 de mayo de 2007

Banco de la República administrará el Indicador Bancario de Referencia (IBR)

La JDBR aprobó en su sesión del pasado 30 de abril la solicitud de la Asociación Bancaria (Asobancaria) de administrar el Indicador Bancario de Referencia (IBR). El diseño de este indicador refleja la tasa de interés de referencia representativa de las condiciones de liquidez del mercado monetario.

El IBR es una iniciativa del sector privado que ha contado con el respaldo del Banco de la República por ser parte integral del proceso de desarrollo del mercado monetario colombiano y reforzar los mecanismos de transmisión de la política monetaria.

Su diseño ha contado con la participación de un grupo de trabajo que incluye a la Asobancaria, algunos bancos en representación de todos los miembros de la Asobancaria, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República.

El IBR proveerá una referencia de las condiciones de liquidez de corto plazo para el sistema financiero y para la economía en general, de tal forma que estimule el mayor desarrollo del mercado monetario, así como el del mercado de derivados financieros. Estos últimos son una herramienta importante para la cobertura de los diferentes riesgos enfrentados por los agentes de la economía colombiana.

Se estima que el Banco de la República comenzará a publicar el IBR en el transcurso del segundo semestre del año.

Procuraduría General de la Nación
Boletín número 158 DE 2007
(mayo 9)

Memorando de entendimiento entre AMV y la Procuraduría General de la Nación

El Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, y el Presidente del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (AMV), Mauricio Rosillo Rojas, suscribieron hoy un memorando de entendimiento que tiene por objeto consolidar acciones de apoyo mutuo para el óptimo funcionamiento de la administración pública y para obtener resultados efectivos contra las conductas que afecten la integridad del mercado de valores.

Se trata una excelente oportunidad para reiterar el compromiso de ambas entidades en el establecimiento de unos estándares que faciliten la promoción, el crecimiento y desarrollo del mercado de valores de nuestro país. En ese sentido, la firma de este memorando es una clara muestra del entendimiento de ambos organismos que tiene por objeto la cooperación y consulta sobre asuntos de interés mutuo y medidas de asistencia técnica para nuestro mercado.

El acuerdo contempla la realización de diversas actividades:

* Elaboración de un programa de capacitaciones a funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y empleados de AMV, con el fin de contribuir a la prevención de infracciones disciplinarias de servidores públicos que puedan afectar la integridad del mercado de valores.

* Realización de reuniones o sesiones de trabajo para el análisis conjunto de situaciones relacionadas con las operaciones propias del mercado de valores.

* Evaluación de documentos, información o estudios que hayan sido producidos, recaudados o conocidos por cualquiera de las partes dentro del marco del memorando de entendimiento y que no se encuentren sujetos a reserva.

* Realización de reuniones o sesiones de trabajo destinadas a instruir e informar, sobre el cumplimiento de las funciones de cada una de ellas, específicamente en cuanto a la verificación del respeto a las normas del mercado público de valores y de naturaleza disciplinaria asociadas.

* Suministro de información sobre las personas que han sido objeto de sanciones por parte la Procuraduría General de la Nación y que se encuentran adelantando el procedimiento de certificación a que se refiere el Decreto 3139 de 2006.

El texto del memorando de entendimiento lo podrá encontrar en la sección 'Quiénes Somos' de la página Web de AMV: www.amvcolombia.org.co.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN
Concepto 033100 de 2007
(mayo 4)

Síntesis: Los giros que realicen las entidades patrocinadoras o empleadores a los fondos de pensiones sin relación con un asociado o partícipe debidamente identificado de un plan de pensiones, no son deducibles. En consecuencia, son deducibles los aportes voluntarios que realicen a los fondos de pensiones las entidades patrocinadoras o empleadores, siempre y cuando, se efectúen en desarrollo de un plan de pensiones y los mismos se radiquen desde un principio en cabeza del trabajador en quien se consoliden los derechos sobre los aportes realizados, una vez se den las condiciones previstas en el plan, acorde con las disposiciones legales.

«(…) De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en este sentido se emite el presente concepto.

TEMA: Impuesto sobre la renta y complementarios

FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, Artículo 126-1. Decreto 841 de 1998, Artículo 14.

PROBLEMA JURIDICO:

¿Son deducibles de la renta bruta los giros efectuados por el empleador a los fondos voluntarios de pensiones de jubilación e invalidez, cuando no son asociados a un partícipe o beneficiario?

TESIS JURIDICA:

Los giros que realicen las entidades patrocinadoras o empleadores a los fondos de pensiones sin relación con un asociado o partícipe debidamente identificado de un plan de pensiones, no son deducibles.

INTERPRETACION JURIDICA:

El inciso tercero del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, dispone que los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.

El artículo antes mencionado del estatuto, así como el inciso segundo del artículo 14 del decreto 841 de 1998, son coincidentes en el sentido que los aportes voluntarios del trabajador como los del empleador se deben sumar a los obligatorios, y aquellos (voluntarios) son considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional siempre y cuando no excedan el 30% del ingreso gravable del trabajador; es decir, la disposición siempre parte del supuesto que tanto los aportes obligatorios como los voluntarios, tienen como referencia a un trabajador determinado.

La Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera, también precisa que corresponden a tal definición de aportes voluntarios del empleador aquellos que realmente se consoliden en cabeza del trabajador.

En la práctica los planes institucionales se habían calificado en nominados e innominados, entendiéndose por nominados aquellos en los cuales se identifica desde su creación del plan el nombre de los trabajadores en cuyo favor se realizan los aportes y por innominados los planes en que no se identificaba desde su creación el nombre de los trabajadores en cuyo favor se realizaban los aportes, sino que la entidad patrocinadora que adhiere al plan, identificaba en cualquier momento el nombre del partícipe en cuyo favor se consolidaban los aportes.

A partir de la expedición de la Circular 017 de 2006, La Superintendencia Financiera de Colombia considera como práctica insegura y no autorizada el ofrecimiento y celebración de los planes de pensiones de jubilación e invalidez como mecanismos destinados a la obtención de prestaciones no asociadas a la vejez, invalidez, viudez u orfandad de los participes o beneficiarios por ellos indicados, como por ejemplo para invertir los excedentes de liquidez de la entidad patrocinadora con el objeto de obtener rendimientos de los cuales ésta misma sea la beneficiaria. Concluye la circular, que no debe existir ningún plan sin partícipes, por lo que desde la adhesión al plan, la entidad patrocinadora debe suministrar a la administradora del mismo la lista de los partícipes, lista que es objeto de actualización cada vez que se realiza un aporte. En virtud de lo cual, los aportes siempre deben ser acreditados a cada uno de los partícipes. Lo anterior significa, que en la actualidad ya no existen los aportes innominados, acorde con la directriz de la Superintendencia Financiera.

El tratamiento tributario es simétrico, en cuanto al patrocinador y el beneficiario del pago se refiere, cuando el aporte voluntario es abonado en la cuenta del partícipe o beneficiario del plan consolidado efectivamente en cabeza de éste, es considerado ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional hasta el porcentaje previsto en la ley, mientras que el empleador o patrocinador que realizó el aporte voluntario al respectivo fondo de pensiones de jubilación e invalidez obtiene el derecho a solicitar como deducción este pago dentro de los parámetros establecidos en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, en el entendido que su aporte tiene un beneficiario determinado en desarrollo de un plan de pensiones, que se consolidará cuando el partícipe cumpla las condiciones previstas en el mismo. Es así, como se debe informar en el extracto al partícipe las condiciones cuyo cumplimiento está pendiente para la consolidación de sus derechos sobre los aportes efectuados por la entidad patrocinadora.

El objeto de los planes de pensiones de jubilación y de vejez institucionales, consiste en favorecer a los trabajadores o miembros de las entidades patrocinadores únicos posibles partícipes de esta clase de planes, según lo establece el literal b) del inciso segundo, numeral 2 del artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, razón por la cual no pueden existir planes de pensiones sin partícipes.

En consecuencia, son deducibles los aportes voluntarios que realicen a los fondos de pensiones las entidades patrocinadoras o empleadores, siempre y cuando, se efectúen en desarrollo de un plan de pensiones y los mismos se radiquen desde un principio en cabeza del trabajador en quien se consoliden los derechos sobre los aportes realizados, una vez se den las condiciones previstas en el plan, acorde con las disposiciones legales. De esta forma se adiciona el Concepto 029199 de 2006.

(…).»

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Concepto Tributario 031208 de 2007
(abril 25)

Síntesis: Aplicación del Gravamen a los Movimientos Financieros, modificaciones introducidas por la Ley 1111 de 2006 en cuanto al monto del beneficio y no exigirse la destinación de los recursos para la financiación de vivienda. A partir de esta ley la exención procede para una única cuenta de ahorros identificada por el ahorrador independiente de la destinación de los recursos. El titular debe continuar cumpliendo con el requisito de poseer una única cuenta objeto del beneficio en las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera y no sobrepasar el monto mensual sobre el cual opera el beneficio, que no es acumulable. Se requiere que los certificados de retención sean expedidos anualmente por los retenedores. El giro de cheques de gerencia constituye un hecho generador diferente a la disposición de los recursos de cuentas corrientes, de ahorros o contables, pero el impuesto no se causa sobre el cheque de gerencia cuando se expide con cargo a recursos de la cuenta corriente o de ahorros del ordenante, siempre que la cuenta sea de la misma entidad de crédito que expida el cheque de gerencia. En caso de las operaciones cambiarías de giro, el GMF se causa en cabeza del beneficiario de la operación ya sea en el momento de la entrega en efectivo o cuando disponga de los recursos abonados en cuenta al momento de su disposición. Cuando al beneficiario se le expida un cheque con la leyenda " para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario", el impuesto sólo se causa en cabeza de este último cuando disponga de los recursos de la cuenta respectiva.

«(…) Conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias relativas a los impuestos que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En el oficio de la referencia plantea diferentes inquietudes sobre la aplicación del Gravamen a los Movimientos Financieros con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley 1111 de 2006, sobre las cuales se da respuesta en el orden planteado.

1. Marcación de cuentas de ahorro exentas

Inicialmente el numeral 1 del artículo 879 del Estatuto Tributario condicionaba la procedencia de la exención de los retiros de los recursos depositados en cuentas de ahorros destinadas a la financiación de vivienda, hasta el 50% del salario mínimo legal vigente siempre y cuando perteneciera a un único titular, aspecto reglamentado por el artículo 60 del Decreto 405 de 2001, en cuanto exigió que se identificara una única cuenta para hacer uso del beneficio, para lo cual se debía presentar solicitud por escrito ante el respectivo establecimiento. Exención modificada por el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006, en cuanto al monto del beneficio (350 UVT) y al hecho de ya no exigirse legalmente la destinación de los recursos para la financiación de vivienda. De esta manera a partir de la Ley 1111 citada, la exención procede para una única cuenta de ahorros identificada por el ahorrador independiente de la destinación de los recursos.

Así las cosas, la identificación de la cuenta se ha mantenido como requisito para la procedencia de la exención, razón por la cual, el despacho considera que las cuentas ya identificadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1111 de 2006, no requieren de nueva solicitud para gozar de la exención, siempre y cuando el titular continúe cumpliendo con el requisito de poseer una única cuenta abierta objeto del beneficio en las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera o en las vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria y no sobrepase el monto mensual sobre el cual opera el beneficio, el cual no es acumulable.

2. Certificación del GMF

El artículo 115 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4o de la Ley 1111 de 2006, permite en el inciso segundo (2°) que de lo pagado efectivamente por concepto de GMF durante el respectivo año gravable, los contribuyentes puedan deducir el 25%, siempre y cuando lo certifique el agente retenedor.

Solicita que los extractos enviados a los clientes sirvan como soporte o certificación para efectos de la deducción.

Mientras no exista disposición que establezca lo contrario, es de aplicación lo señalado en el artículo 381 del Estatuto Tributario, en cuanto requiere que los certificados de retención sean expedidos anualmente por los retenedores.

Considera el Despacho, que con fundamento en el artículo 10 del Decreto 836 de 1991 no es posible dar el alcance pretendido, en cuanto que esa disposición se refiere simplemente a la posibilidad de que las personas jurídicas puedan entregar los certificados de retención en forma continua impresa por computador, sin necesidad de forma autógrafa. Sin embargo, analizará la propuesta hecha en el sentido que los extractos bancarios donde conste el GMF retenido a los clientes sea tenido como certificación para efectos de la deducción del 25% de este impuesto, en la declaración de renta, aspecto referido por el articulo 115 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 4° de la Ley 1111 de 2006.

3. En cuanto que se considere una sola operación para efectos del GMF el giro del cheque y el abono que del mismo se haga al beneficiario de la operación cambiaría, con restricción de pago al primer beneficiario, cuyo destino no es otro que ser consignado en una cuenta corriente o de ahorros, debe tenerse en cuenta lo siguiente.

El giro de cheques de gerencia constituye un hecho generador diferente a la disposición de los recursos de cuentas corrientes, de ahorros o contables, pero el impuesto no se causa sobre el cheque de gerencia cuando se expide con cargo a recursos de la cuenta corriente o de ahorros del ordenante, siempre que la cuenta sea de la misma entidad de crédito que expida el cheque de gerencia.

En caso de las operaciones cambiarías de giro, el GMF se causa en cabeza del beneficiario de la operación ya sea en el momento de la entrega en efectivo o cuando disponga de los recursos abonados en cuenta al momento de su disposición, pues se considera como una sola operación hasta el pago al beneficiario de la operación de cambio. Cuando al beneficiario se le expida un cheque con la leyenda " para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario", el impuesto solo se causa en cabeza de este último cuando disponga de los recursos de la cuenta respectiva, como de manera clara establece el parágrafo 2° adicionado por el artículo 40 de la Ley 1111 de 2006.

De esta manera en las operaciones de giro se causa el GMF en cabeza del beneficiario de la operación al cual se le expide el cheque con la leyenda señalada en la ley, cuando disponga de los recursos de la respectiva cuenta corriente o de ahorros. En otras operaciones que no sean de giro, el impuesto se causa en cabeza de quien expida el cheque como de quien percibe los recursos mediante el instrumento, por la disposición de los recursos.

(…).»

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ahorro voluntario contractual. FNA. Régimen prudencial. Solvencia
Decreto 1200 de 2007 (abril 12). Los afiliados y personas señaladas en la Ley 1114 de 2006 (artículo 2°) podrán celebrar contratos de ahorro voluntario contractual con el Fondo Nacional de Ahorro FNA, realizando depósitos de dinero en las cuantías acordadas hasta completar la meta de ahorro con reconocimiento de intereses remuneratorios. Condiciones del ahorro voluntario contractual y retiro. Relación del ahorro voluntario con los programas de crédito hipotecario y educativo del FNA. El ahorro voluntario contractual recibirá los mismos beneficios tributarios concedidos a las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción AFC. Régimen prudencial del FNA y relación de solvencia será el previsto para los establecimientos de crédito.

Caja de crédito Agrario, Industrial y Minero en liquidación
Resolución ejecutiva 045 de 2007 (marzo 14). Prórroga hasta por tres (3) meses el término de la liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación.

Cisa. Filiales servicios técnicos y financieros
Decreto 568 de 2007 (marzo 1). Autoriza a la Central de Inversiones S.A. CISA para participar en la constitución de dos (2) sociedades filiales de economía mixta, indirectas, del orden nacional, en los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998. La primera sociedad filial tendrá como finalidad principal, la adquisición, la administración y la enajenación de los activos improductivos de toda clase de entidades públicas. La segunda sociedad filial tendrá como finalidad principal, la prestación de servicios de asesoría técnica y financiera, en desarrollo de contratos suscritos con terceros, sin perjuicio de lo que establezcan sus propios estatutos y los de su matriz.

Fondos de cesantías - Inversiones admisibles - Límites de inversión
Decreto 1696 de 2007 (mayo 16). Modifica el Decreto 669 de 2007 que estableció que para que los recursos de los fondos de cesantía se encuentren respaldados por activos que cuenten con la requerida seguridad, rentabilidad y liquidez, las sociedades que administren fondos de cesantía deben invertir dichos recursos en las condiciones y con sujeción a los límites que se establecen en el decreto. Modifica el numeral 8 y adiciona un numeral al artículo 4° del Decreto 669 de 2007.

Operaciones sobre valores. Sistemas de compensación y liquidación
Decreto 1456 de 2007 (abril 30). De conformidad con el artículo 9° de la Ley 964 de 2005, podrán administrar sistemas de compensación y liquidación de operaciones sobre valores las entidades constituidas exclusivamente para tal fin, las cámaras de riesgo central de contraparte, las bolsas de valores, las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, el Banco de la República y los depósitos centralizados de valores. La compensación y liquidación de las operaciones efectuadas en las bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities se regirá por lo establecido en el Decreto 1511 de 2006 y en las demás disposiciones que lo complementen, modifiquen o sustituyan.

Portafolio de capital del exterior. Registro y depósito. Régimen general de inversión de capital del exterior
Decreto 1801 de 2007 (mayo 2). El registro de la inversión de portafolio debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el decreto y conforme al procedimiento que establezca el Banco de la República, señalando el tipo de fondo, el monto de la inversión, el administrador local y el objeto exclusivo de dicha inversión. Como requisito para la inversión de portafolio de capital de exterior debe constituirse, al momento de la canalización, un depósito en el Banco de la República en moneda legal, por un monto equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor de la inversión. El depósito no será remunerado y el término para su restitución será de 6 meses.

Recursos aportados por el Gobierno Nacional, Fondo Nacional de Garantías
Decreto 1695 de 2007 (mayo 16). Se modifica el parágrafo 2° del artículo 8° del Decreto 3078 de 2006, señalando que con los recursos del Gobierno Nacional o sus rendimientos no se podrán otorgar créditos, ni emitir garantías, salvo que estas últimas se expidan en desarrollo de programas adelantados con el Fondo Nacional de Garantías S. A. Con cargo a dichos recursos tampoco se podrán hacer inversiones en proyectos de capital de riesgo, asumir gastos de la Nación u otras entidades públicas o hacer inversiones de capital en empresas. Excepcionalmente, con el cumplimiento de los requisitos de ley y previa autorización de la Comisión Intersectorial, podrán destinarse recursos a la compra o suscripción de títulos subordinados emitidos por la Sociedad Integral de Apoyo a las Microfinanzas S. A.

Sistema General de Participaciones. Transferencias. Inembargabilidad. Cuentas maestras separadas
Decreto 1101 de 2007 (abril 3). Los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo y no harán unidad de Caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Los recursos que se manejan en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto y demás cuentas de deposito de los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, y las cuentas éstas en que manejan recursos de destinación social constitucional, son inembargables. En caso de que se llege a efectuar un embargo de estos recursos del Sistema General de Participaciones el servidor público, que reciba una orden de embargo está obligado a efectuar los trámites, dentro de los tres días siguientes a su recibo, para solicitar su desembargo.

Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Fogafín

Código de conducta de entidades financieras en liquidación
Circular Externa 001 de 2007 (marzo 15). El código que expido está constituido por normas, principios éticos y morales que deben ser conocidos y acatados por el personal al servicio de la institución financiera y tienen contacto con clientes y quienes deben tomar decisiones que afecten los resultados y la gestión de la institución. La conducta de cada persona que ejerza funciones en la institución financiera debe sujetarse a pautas de ética permanente que garanticen transparencia en la gestión y eviten situaciones que impliquen conflicto de intereses. Corresponde al Liquidador adoptar el Código, disponer su acatamiento y difusión y aprobar oportunamente las actualizaciones que sean pertinentes.

Liquidación. Información base para seguimiento de procesos de liquidación
Circular Externa 002 de 2007 (marzo 23). Complementa la Circular Externa número 02 del 12 de marzo de 2003 sobre la información base para efectuar el seguimiento a los procesos de liquidación forzosa administrativa. Complementa también, la Circular Externa número 02 del 19 de octubre de 2006 sobre la información base para efectuar el seguimiento a los procesos de liquidación voluntaria de instituciones financieras y, obtener la información histórica, actualizada y unificada de las instituciones financieras en liquidación que se encuentran bajo el seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas - Fogacoop

Directrices para el manejo de las liquidaciones
Circular Externa 001 de 2007 (febrero 7). Los objetivos de la circular se resumen en complementar la Circular Externa número 002 del 7 de noviembre de 2001 sobre las directrices que deben observar los liquidadores y contralores de las cooperativas intervenidas inscritas a Fogacoop; obtener la información básica para adelantar y soportar el seguimiento integral y permanente sobre los procesos de liquidación forzosa administrativa, en lo relacionado con las áreas administrativa, financiera, de gestión, legal y de otros proyectos y, contar con información histórica, actualizada y unificada de las entidades en liquidación, consolidando la misma al cierre del proceso liquidatorio.