Otorgamiento de crédito con recursos propios, Crowdfunding, lending, de acciones, regulación
Concepto 2018115579-002 del 12 de octubre de 2018
Síntesis: La actividad de financiación colaborativa a través de la emisión de valores, conocida también como “crowdfunding lending y el de acciones” (modelos de préstamos en los cuales el inversionista espera un retorno por su inversión[1]), está regulada integralmente en el Decreto 2555 de 2010, Parte 2, Libro 41 (adicionado por el Decreto 1357 de 2018) y, en esa medida, las personas interesadas en el desarrollo de dicha actividad deben sujetarse a las disposiciones contenidas en la referida normatividad.
«(…) comunicación con el objeto de absolver las inquietudes que a continuación se transcriben:
- “¿Si una sociedad colombiana desea prestarles dinero a sus empleados, debe obtener alguna autorización de parte de alguna entidad pública?”.
- “¿Si una sociedad colombiana recibe dinero de terceros para prestarle a sus empleados, debe obtener alguna autorización por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia o alguna otra entidad pública?”.
En punto a sus cuestionamientos, debemos precisar que la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas en Colombia previa autorización del Estado (Constitución Política de Colombia, artículo 335).
Conforme al anterior postulado, nuestra legislación ha previsto que la financiación a terceros es objeto de vigilancia estatal en cuanto su otorgamiento se efectúe por entidades habilitadas para adelantar la actividad de intermediación financiera propiamente dicha, entendida como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas y la correlativa colocación de estos a través de operaciones activas de crédito. Esta actividad puede ser realizada únicamente por los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y cooperativas financieras) Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, artículo 2°.
En este orden, toda persona natural o jurídica interesada en adelantar operaciones propias del ejercicio de la intermediación financiera deberá constituir una entidad, de cualquiera de las clases enunciadas, bajo la naturaleza jurídica de sociedad anónima o asociación cooperativa, previo el cumplimiento de los requisitos y el procedimiento consagrados en el referido Estatuto Orgánico, artículos 53 y 80, así como en la Parte I, Título I, Capítulo I de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 029 de 2014- emitida por esta Superintendencia, necesarios para obtener la autorización de constitución y el posterior certificado de autorización para operar por parte de esta Autoridad de supervisión.
Ahora bien, personas distintas de las vigiladas por este Organismo interesadas en el simple otorgamiento de crédito como actividad comercial tienen como condicionamiento y limitante la estricta utilización de su propio patrimonio[2], de modo que de ninguna manera los préstamos que otorguen puedan tener origen en la recepción y manejo de dineros de los ahorradores o del público en general, pues se estaría incurriendo en el ejercicio ilegal de la actividad financiera y de manera eventual en la conducta penal de captación masiva y habitual de dineros tipificada en artículo 316 del Código Penal (Decretos 4334 de 2008 y 1068 de 2015).
- “¿En qué casos se considera que una persona, natural o jurídica, realiza actividades constitutivas de captación masiva y habitual de recursos del público, conforme a la normatividad vigente sobre la materia?”.
A este respecto, le informamos que los presupuestos de captación masiva y habitual de dineros del público se encuentran señalados en el Decreto Único 1068 de 2015- Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, artículo 2.18.2.1.
- “¿Cuáles son los requisitos legales para desarrollar el modelo de financiación conocido como Crowdlending?”.
- “¿Cuál es el régimen legal aplicable a aquellas operaciones de financiación colaborativa de deuda (crowdlending) que no se realizan a través de la emisión de valores?”.
En atención al objeto de sus inquietudes, procede aclarar que el Gobierno Nacional en ejercicio de precisas facultades de intervención[3] expidió el Decreto 1357 de 2018 (que adiciona el Libro 41 a la Parte 2 del Decreto Único 2555 de 2010) mediante el cual determina que la “actividad de financiación colaborativa a través de la emisión de valores” hace parte del mercado de valores (Ley 964 de 2005, artículos 3°, literal j) y 4° literal a)) y establece el marco regulatorio al cual deben sujetarse las entidades vigiladas autorizadas para su realización.
Desde esa perspectiva, el citado decreto se ocupa de establecer, entre otros aspectos, las modalidades a través de las cuales puede realizarse la financiación colaborativa (a. Financiación colaborativa a través de valores representativos de deuda y b. Financiación colaborativa a través de valores representativos de capital social), las reglas que deben observar las entidades habilitadas para desarrollar dicha actividad (sociedades de financiación colaborativa, las bolsas de valores y los sistemas de negociación o registro de valores autorizados y vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia), las aplicables a los receptores y los aportantes de los recursos, así como las relativas a la emisión de valores de financiación colaborativa representativos de capital o de deuda, la información al mercado y la circulación de estos, entre otros.
Así las cosas, procede señalar en punto a sus inquietudes que la actividad de financiación colaborativa a través de la emisión de valores, conocida también como “crowdfunding lending y el de acciones” (modelos de préstamos en los cuales el inversionista espera un retorno por su inversión[4]), está regulada integralmente en el Decreto 2555 de 2010, Parte 2, Libro 41 (adicionado por el Decreto 1357 de 2018) y, en esa medida, las personas interesadas en el desarrollo de dicha actividad deben sujetarse a las disposiciones contenidas en la referida normatividad.
- “¿La Superintendencia Financiera de Colombia ha emitido conceptos relacionados con Crowdfunding y Crowdlending? En caso afirmativo, ¿Cuáles?”.
En efecto, esta Superintendencia en el marco de su competencia ha emitido pronunciamientos en relación con la temática consultada, los cuales se relacionan a continuación y están disponibles en nuestra página www.superfinanciera.gov.co ruta: NORMATIVA/Conceptos y jurisprudencia.
- 2016041867
- 2017008080
- “En el marco de un contrato de mandato, cuyo objeto consiste en que el mandatario procure a favor de un número plural de mandantes recursos para la financiación de productos, servicios o proyectos, ¿cuáles son las restricciones legales que existen conforme a la normatividad vigente del sistema financiero para el mandatario en el desarrollo del encargo previsto en dicho contrato de mandato?”.
- “En el marco de un contrato de corretaje, cuyo objeto consiste en poner en relación a varios financiadores con un número plural de personas que requieren financiación para la adquisición de productos y servicios o para el desarrollo de proyectos, ¿cuáles son las restricciones legales que existen conforme a la normatividad vigente del sistema financiero para el corredor en el desarrollo del encargo previsto en dicho contrato de corretaje?”.
En atención a los términos generales y abstractos de sus cuestionamientos y en línea con las respuestas brindadas en precedencia, procede señalar que nuestro constituyente primario calificó de “interés público” las actividades enunciadas en el artículo 335 constitucional ya citado, condicionando su ejercicio a la obtención previa de autorización por parte del Estado. En ese sentido, debe advertirse que, en acatamiento del referido postulado y las disposiciones legales que se ocupan de regular las operaciones autorizadas a las instituciones vigiladas por esta Superintendencia (entre ellas, la financiación colaborativa a través de la emisión de valores, la intermediación financiera y del mercado de valores, la asesoría en este último), le está vedado a personas distintas de aquellas el ejercicio de dichas actividades, so pena de incurrir en el ejercicio ilegal de la actividad y, en forma consecuente, ser objeto de las medidas de carácter administrativo (Decreto-Ley 663 de 1993, artículo 108, numeral 1) y penal (Código Penal, artículos 316 y 316A) consagradas en nuestro ordenamiento positivo.
(…).»
(…).»
[1] Ver: “Documento Técnico Crowfunding”- “Reglamentación de la actividad de financiación colaborativa”- elaborado por la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera -URF- el cual se encuentra disponible en la página web de la citada Entidad http://www.urf.gov.co.
[2] La actividad comercial desarrollada bajo estas condiciones no requiere autorización estatal. Sin embargo, el legislador ha previsto una serie de reglas y condiciones relacionadas con las tasas de interés, el suministro de información al consumidor, las obligaciones especiales, entre otras (Ley 1480 de 2011, artículo 45) las cuales deben atender las personas (naturales o jurídicas) que otorguen financiamiento, so pena de incurrir en las sanciones allí previstas, para cuyo efecto el Decreto 1074 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo atribuyó facultades sancionatorias a la Superintendencia de Industria y Comercio -artículo 2.2.2.35.11-, Autoridad encargada de velar, en este escenario, por la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores.
[3] Constitución Política de Colombia, artículo 189, numerales 11 y 25, y Ley 964 de 2005, artículo 3 literal j) y parágrafo 1° y artículo 4, literales a), b), c) y e).
[4] Ver: “Documento Técnico Crowfunding”- “Reglamentación de la actividad de financiación colaborativa”- elaborado por la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera -URF- el cual se encuentra disponible en la página web de la citada Entidad http://www.urf.gov.co.
Última modificación 09/11/2018