Matrices y filiales. Integración
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Concepto interno del 24 de marzo de 2006 Síntesis: Las labores de apoyo dentro de planes de integración que una sociedad matriz o controlante presta a sus filiales y a sus vinculadas o subordinadas no conllevan un desbordamiento de su capacidad legal; lo que simplemente reflejan es la unidad de propósito y dirección que caracteriza a un grupo empresarial, que es uno de los rasgos distintivos de aquel y de una situación que reconoce la misma ley. «(…) Damos respuesta al memorando que la antigua Delegatura (…) dirigió a la Dirección Jurídica de la Superintendencia Bancaria con el fin de obtener una opinión respecto de "la labor de apoyo que presta el Banco (…) a sus sociedades filiales financieras, (…), en el sentido de precisar si tal actividad se encuentra dentro el objeto social autorizado a los establecimientos de crédito". (…) Esta Dirección (…) encuentra del caso realizar los comentarios que se exponen a continuación: En primer lugar, consideramos oportuno destacar que a través de la inversión en acciones o cuotas de participación en una sociedad, la persona natural o jurídica que la efectúa adquiere la condición de accionista y un estatus al que van unidos derechos y obligaciones de especial naturaleza. Conviene recordar en ese sentido que de modo general nuestra Constitución Política reconoce y garantiza el derecho de toda persona a asociarse, del cual se deriva la facultad de actuar conforme a la protección que el Estado le otorga para su ejercicio, pues la norma constitucional se refiere tanto al aspecto positivo como al negativo de la institución garantizada. En ese escenario, a ninguna persona se le puede impedir ni prohibir que se asocie, mientras sea para fines lícitos, y nadie puede ser forzado u obligado a tomar una decisión de esa índole, ya que la Carta Política salvaguarda la plena libertad de optar entre el derecho de asociarse y el de no hacerlo. Es importante observar que los derechos y garantías consagrados en nuestra Norma Fundamental en pro de la actividad empresarial, la iniciativa privada y la libertad de asociación entrañan responsabilidades frente a la comunidad por parte de quienes los ejercitan. En relación con el tema, es importante subrayar que el artículo 38 de la Constitución Política garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad" y el artículo 333 reconoce que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, señalando que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. De lo expuesto surge que si bien el Constituyente consagró el postulado de la autonomía de la voluntad a favor de la libertad industrial y de asociación, quienes intervienen en el plano económico a través de la conformación de organizaciones lucrativas deben retribuir a tal concesión con el cumplimiento de los deberes propios de la actividad que exploten, los cuales, por elementales razones, han de corresponder al servicio y propósito que la empresa está llamada a prestar a la sociedad. En el caso de los establecimientos de crédito, dada la naturaleza de los recursos que estas instituciones manejan, las características y condiciones del negocio que desarrollan y su incidencia en el campo económico, las exigencias que la ley prevé para que se autorice su constitución y les sea posible participar en el capital de otras sociedades, son más altas que las requeridas para el común de los comerciantes. En efecto, las normas que disciplinan el funcionamiento de las entidades financieras están concebidas para que en el ejercicio de sus operaciones aquellas mantengan estándares de calidad y eficiencia, cumplan con niveles de patrimonio adecuado y, en términos generales, se desempeñen en consonancia con los requerimientos impuestos en la materia por el mercado nacional e internacional. En ese sentido, es innegable la importancia que ostentan los grupos económicos conformados por sociedades de naturaleza crediticia en la organización empresarial contemporánea: esta estructura permite la optimización de la productividad, la reducción de costos y la oportunidad de las entidades que la conforman de lograr una presencia sólida frente a la comunidad, obtener asimismo el reconocimiento de los demás operadores y contar con facilidades para responder estratégica y competitivamente ante los avances de la tecnología, así como la continua innovación en la oferta de portafolios de productos y servicios en este campo. La existencia de reglamentación precisa en este ámbito constituye un reconocimiento tangible a esta realidad y a su trascendencia en el mundo de los negocios. Por este aspecto, el esquema de grupos financieros que fue propiciado por la propia legislación financiera2 y luego instituido en la Ley 45 de 19903, así como el conjunto de preceptos contenidos en la Ley 222 de 1995, especialmente en punto a las agrupaciones de compañías y las relaciones de control entre sociedades, son el producto de la decantación de proyectos discutidos y debatidos ante el legislativo para ajustar nuestras normas a las exigencias contemporáneas del tráfico mercantil, actualizándolas a circunstancias de hecho "realistas, y de común ocurrencia práctica en la actividad empresarial colombiana"4. En ese orden, los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995 establecen el concepto de control societario y las hipótesis de subordinación que permiten identificar cuando la autonomía de una empresa está sometida al poder de decisión de otra u otras personas, produciéndose el fenómeno de la subordinación, con todos los efectos que la ley señala sobre el particular, otorgando a las Superintendencias de Sociedades y de Valores o Bancaria; hoy Superintendencia Financiera, la facultad de declarar, de oficio o a petición del interesado, la situación de vinculación, a fin de que se efectúe el registro de la situación a tenor de lo previsto en el artículo 30 de dicha reglamentación. Gracias a la inscripción y publicidad de las condiciones anotadas se generan garantías suficientes de seguridad jurídica para los asociados y terceros, entre las cuales vale destacar la que se desprende de la obligación de consolidar estados financieros de las entidades5. A través de esta formalidad los respectivos inversionistas y las personas interesadas en celebrar operaciones con tales compañías se encuentran en capacidad de conocer los resultados económicos de controlantes y controladas e identificar el efecto que la situación de subordinación produce en los mismos. En ese contexto, encontramos que los acuerdos de servicios suscritos por el Banco (…) y sus filiales para la prestación de apoyo operativo de la sociedad matriz a sus subordinadas, en que se funda la ejecución (de integración de filiales), en nuestro entender se ajustan a las actividades propias del objeto social de dicha entidad, en la medida en que se trata de prácticas que evidencian la unidad de propósito, dirección y manejo del grupo empresarial constituido mediante la inversión en compañías que la misma ley ha autorizado realizar al establecimiento bancario6 que actúa en calidad de matriz o controlante. A través del uso de la red operativa a que se refieren los acuerdos en cuestión se produce el aprovechamiento de economías de escala: las gestiones que desarrollan las áreas de soporte administrativo y tecnológico de la matriz en el giro ordinario de sus negocios resultan de utilidad para su propio funcionamiento y en ventaja de los costos de producción de los servicios del grupo de instituciones en que posee inversiones de capital en condición de controlante. Según se desprende de los términos señalados en los acuerdos respectivos y de sus anexos, este beneficio que otorgan las sinergias de la organización liderada por el banco es obtenido por sus filiales gracias a la plataforma operativa que éste posee. No es necesario que por parte del mismo se requiera invertir en nuevos recursos, realizar esfuerzos adicionales ni gestiones distintas de las que en la práctica ejecutan sus dependencias en el giro ordinario de sus negocios. Es así como éstas prestan apoyo a las filiales, mediante la explotación de una infraestructura interna ya constituida, consistente en planta de personal especializado, sistema de información, equipos, redes, tecnología y procesos operativos en marcha. El uso de la plataforma administrativa organizacional es maximizado entonces en procura de eficiencia operacional para el grupo económico y la empresa que éste explota bajo tal esquema, sin que se evidencie en los documentos aportados la existencia de delegación en la entidad prestadora de los servicios de decisiones que sean del resorte exclusivo de las sociedades receptoras de los mismos, ni la existencia de situaciones que impliquen conflictos de interés entre matriz y filiales o la realización de operaciones activas entre las mismas. En nuestro criterio y dadas las anteriores condiciones, no puede concebirse que los mecanismos de gestión corporativa señalados, propiciados en favor de las empresas cuya inversión es autorizada por la ley a la entidad y para su propio provecho, sean ajenas o no respondan al ejercicio del objeto social del establecimiento bancario como matriz o sociedad controlante de las demás que conforman el grupo económico o financiero, como equivocadamente lo interpreta la Delegatura (…) de la antigua Superintendencia Bancaria, pues si se trata de acciones desplegadas en salvaguarda de los intereses económicos que posee en condición de accionista de las sociedades filiales y que no se apartan de las que ordinariamente realiza para proveer el negocio que explota, mal puede deducirse entonces que la mentada entidad no cuente con capacidad legal suficiente para tales efectos. En conclusión, las labores de apoyo que esa sociedad matriz o controlante presta a sus filiales y a sus vinculadas o subordinadas, como las que en el caso que ha sido objeto de estos comentarios el Banco (…) presta a las suyas dentro (de la integración de filiales), no conllevan un desbordamiento de su capacidad legal; lo que simplemente reflejan es la unidad de propósito y dirección que caracteriza a un grupo empresarial, que es uno de los rasgos distintivos de aquel y de una situación que reconoce la misma ley. (…).»
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2 En los años ochenta los bancos comerciales estaban facultados para poseer acciones en almacenes generales de depósito (Decreto del 11 de julio de 1932), en corporaciones financieras (Decreto 2369 de 1960) y en compañías de financiamiento comercial (Decreto 1773 de 1973 y Decreto 1970 de 1979); las compañías de seguros, reaseguros o capitalización en otras compañías de seguros, reaseguros o capitalización (Decreto 937 de 1972, Decreto 3159 de 1984); en corporaciones de ahorro y vivienda (Decreto 678 de 1972); y las corporaciones financieras en compañías de leasing (Decreto 148 de 1979). 3 Recordemos que "con ocasión de la crisis financiera de los años ochenta, se inició entre nosotros una profunda reforma del sector, orientada hacia tres aspectos fundamentales. En primer lugar, lograr una mayor profundización financiera y, por lo tanto, una mayor capacidad de financiamiento de la economía; en segundo término, promover la desregulación de la actividad financiera, facilitando su quehacer, pero al propio tiempo sometiéndola a mayores exigencias de capital y de regulación prudencial y, por último, se propuso la búsqueda de una mayor eficiencia relativa de las entidades de crédito, a partir de la introducción de nuevos factores determinantes de la competencia bancaria y el replanteamiento de los sistemas mismos para facilitar ganancias de productividad mediante economías de escala y una administración más adecuada de los riesgos financieros" (MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Legis S.A. Primera Edición. Bogotá, 2000. Página 215). 4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y de Concursos. Segunda Edición. Editorial Temis S. A. Bogotá, 1999. Página 165. 5 Según el inciso primero del artículo 35 de la Ley 222 de 1995, "La matriz controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben (sic) preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente". En concordancia con las reglas previstas en los artículos 110 y 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Igualmente, recordemos que la Ley 45 de 1990 facultó a los bancos para realizar inversiones en sociedades fiduciarias, compañías de leasing, sociedades comisionistas de bolsa, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía. Por su parte, la Ley 510 de 1999 propició la inversión de los establecimientos de crédito en cualquier otro tipo de instituciones financieras, así como en bolsas de valores. |
Última modificación 19/12/2012