Decreto 700 de 2006 (marzo 8)   Por el cual se autorizan inversiones en sociedades administradoras de sistemasde compensación y liquidación de divisas. El Presidente de la República de Colombia En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de lasconferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el literal c) del artículo 4° y el artículo 19 de la Ley 964 de 2005, Decreta:   Artículo 1°. Autorización. Los establecimientos de crédito, las sociedades comisionistas de bolsa y las bolsas de valores, podrán poseer acciones en sociedades de servicios técnicos y administrativos cuyo objeto social exclusivo sea la administración de sistemas de compensación y liquidación de divisas, las cuales se encontrarán sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos del numeral 1 del parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 964 de 2005. Parágrafo. De conformidad con el inciso 1° del artículo 9° y el artículo 19 de la Ley 964 de 2005, los reglamentos de los sistemas de compensación y liquidación de divisas deberán ser previamente aprobados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Artículo 2°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

* Diario Oficial 46.204 de 2006.

Decreto 770 de 2006 (marzo 15) Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con la enajenación de activos de los establecimientos de crédito de naturaleza pública en proceso de liquidación El Presidente de la Republica de Colombia En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de lasconferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 24 de la Ley 510 de 1999, Decreta:   Artículo 1°. Enajenación de activos. Los establecimientos de crédito de naturaleza pública que hayan cumplido un año en estado de liquidación, deberán proceder a ofrecer en venta sus activos a la Central de Inversiones S.A., para lo cual deberán cumplir las condiciones que se señalan a continuación: a) Que la valoración del inventario se encuentre en firme; b) Que a la fecha en que se cumpla el año a que se refiere el presente artículo no se hayan enajenado los activos por no haber sido ofrecidos por el liquidador o, porque habiendo sido ofrecidos no se hubieren recibido posturas o, cuando el valor de dichas ofertas sea inferior en más del diez por ciento (10%) de la valoración del respectivo activo. Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo, no será aplicable a las acciones, bonos, obras de arte y participaciones en fundaciones. Artículo 2°. Metodología. La metodología que se deberá aplicar para la enajenación de los activos a que se refiere el presente decreto será establecida conforme a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 35 del Decreto 2211 de 2004. Artículo 3°. Plan de Trabajo. Dentro del mes siguiente a la fecha en que se cumpla el año a que se refiere el artículo 1o del presente decreto, el respectivo establecimiento de crédito público en liquidación deberá presentar ante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras un plan de trabajo para la realización de la enajenación contemplada en el presente decreto. Este Plan deberá incluir un cronograma concertado conjuntamente con la Central de Inversiones S.A., en el cual se indique la fecha final de enajenación, la cual no podrá exceder de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la entrega del respectivo plan de trabajo. Parágrafo. Los establecimientos de crédito públicos que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto ya hubieren cumplido un año en proceso de liquidación, deberán entregar al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el plan de trabajo a que se refiere el inciso 1o del presente artículo, dentro del mes siguiente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto. Artículo 4°. Aplicación. Lo previsto en el presente decreto será aplicable a todos los establecimientos de crédito de naturaleza pública que se encuentren en proceso de liquidación forzosa administrativa, así como a aquellos establecimientos de crédito de naturalezapública cuya liquidación haya sido o sea dispuesta por el Gobierno Nacional en desarrollo de lo señalado en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Artículo 5°. Vigencia. El presente decreto rige a partirde la fecha de su publicación.

* Diario Oficial 46.211 de 2006.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 13 de octubre de 2005. Expediente 13631 acumulado con el expediente 14122.

Síntesis: El fallo declara la nulidad de los conceptos de la DIAN que consideraban improcedente, en el impuesto de renta, la deducción de las contribuciones que deben pagar las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Los conceptos demandados desconocen la normativa sobre deducciones previstas en el Estatuto Tributario, al rechazar la deducción de las contribuciones conforme a las exigencias del artículo 107 del estatuto en mención.

«(…)

LOS ACTOS ACUSADOS

Se tratan del Concepto 052218 del 16 de agosto de 2002, publicado en el Diario Oficial 44.914 del 27 de agosto de 2002, y adjuntado por los dos demandantes y el Concepto 044070 de 1999, fue enviado por la parte demandada en copia simple. Los textos de los conceptos demandados, son los siguientes:

"Concepto 044070 de 1999 (diciembre 1)

Referencia: Consulta 035930 de junio 3 de 1999

Tema: Renta y Complementarios

Subtema: Deducción - Contribuciones

Problema jurídico

¿Puede ser deducida del impuesto sobre la renta la contribución creada por la Ley 222 de 1995 que pagan las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades?

Tesis

No puede ser deducida del impuesto sobre la renta la contribución establecida en la Ley 222 de 1995, que pagan a la Supersociedades las sociedades sometidas a la vigilancia de ésta.

Interpretación jurídica

El artículo 107 del Estatuto tributario señala que las expensas necesarias son deducibles siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

• Que sean realizadas durante el año o período gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta.

• Que tengan relación de causalidad con la renta

• Que sean necesarias

• Que sean proporcionadas

En sentido genérico el término de deducción significa, los gastos necesarios para producir renta. Son todos aquellos gastos autorizados legalmente, que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta y con el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales se restan de la renta bruta para obtener la renta líquida.

Los requisitos contenidos en las disposiciones tributarias hacen referencia a la causalidad, necesidad y proporcionalidad, los cuales se definen así:

• Causalidad: Es el vínculo que guardan los costos y gastos realizados con la actividad productora de renta. Por tanto las erogaciones realizadas deben ser las normalmente acostumbradas dentro de una determinada actividad económica, ya que son el presupuesto básico para producir un ingreso.

• Necesidad: Se establece en relación con el ingreso y no con la actividad que lo genera. Implica que el costo sea indispensable para obtener el producto por cuanto está integrado al mismo. Es indispensable que se trate de los normalmente acostumbrados en el desarrollo de la actividad productora de renta.

• Proporcionalidad: Exige que el costo o gasto guarde una proporción razonable con el ingreso real (real o potencial) debido a que la erogación debe tener un límite máximo cuantificable que esté medido por la relación que existe entre la magnitud del costo y el posible beneficio que pudiere generar.

La legislación tributaria señala las deducciones que pueden ser consignadas por el contribuyente en su declaración para efectos de determinar su renta líquida (artículos 108 a 177 del Estatuto Tributario), entre las cuales tenemos: deducción por salarios, deducción de cesantías consolidadas, por pensiones de jubilación e invalidez, ajustes por diferencia en cambio, por impuestos pagados, por intereses, por donaciones, gastos en el exterior, depreciación, pérdidas, inversiones, renta presuntiva, renta vitalicia, etc.

De lo anterior se desprende que la contribución a que hace referencia el consultante, no es posible tomarla como deducción en razón a que no cumple con las previsiones del artículo 107 del Estatuto Tributario.

En los anteriores términos damos por absuelta su consulta, presentándole disculpas por la demora en contestarla, lo cual obedeció a causas ajenas a nuestra voluntad".

"Concepto 052218 de 2002 (agosto 16)

Referencia: Consulta radicada bajo el número 33901 de mayo 22 de 2002

Tema: Renta y Complementarios

Descriptores: Deducciones

Fuentes formales: E.T., artículo 107. Ley 222 de 1995 artículo 88. Ley 225 de 1995, artículo 2°.

Problema jurídico:

¿Puede tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta la contribución de que trata el artículo 88 de la Ley 222 de 1995?

Tesis jurídica:

La contribución especial para sufragar los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, de que trata el artículo 88 de la Ley 222 de 1995, no puede tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta.

Interpretación jurídica:

Solicita en su escrito se revoque el concepto 044070 de 1999 por cuanto considera que al señalar que la contribución para sufragar los gastos que ocasione el sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades, establecida en el artículo 88 de la Ley 222 de 1995 no es deducible del impuesto sobre la renta por no cumplir con las previsiones del artículo 107 del Estatuto Tributario, desconoce el sentido de la Ley como quiera que dicha contribución constituye un gasto necesario para la existencia misma de la sociedad anónima sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, del cual no puede en ninguna forma sustraerse. Además señala que frente a los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad para efectos de la deducibilidad de las expensas necesarias estos no dependen de la sociedad que obra como sujeto pasivo de la contribución, puesto que la ley fija la base de liquidación y la Superintendencia tiene facultad para señalar la cuantía, con la aprobación del Presidente de la República.

Al respecto este despacho considera:

El artículo 88 de la Ley 222 de 1995 regula los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades y lo relativo a la contribución para sufragar dichos gastos, así:

Gastos de funcionamiento. Los recursos necesarios para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, se proveerán mediante contribución a cargo de las sociedades sometidas a su vigilancia o control.

Tal contribución consistirá en una tarifa que se calculará sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre de año inmediatamente anterior. Dicha contribución se liquidará conforme a las siguientes reglas:

(…)

Las sumas por concepto de contribuciones o por prestación de servicios que no se cancelen en los plazos fijados por la superintendencia causarán los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios.

En aplicación del principio general de interpretación previsto en el artículo 28 del Código Civil, es preciso señalar que el artículo 2° de la Ley 225 de 1995 modificatorio de la Ley 179 de 1994 establece el significado legal del concepto "contribuciones parafiscales", así:

Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector.

El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al Presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las Rentas Fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración.

En tal sentido, la honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-040 de 1993, el Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón, señala las diferencias entre las contribuciones y los impuestos, así:

Queda pues, claro que las contribuciones parafiscales se diferencian de los impuestos en la medida en que implican una contrapartida directa al grupo de personas gravadas; no entran a engrosar el erario público; carecen de la generalidad que caracteriza a los impuestos respecto del sujeto obligado a pagar el tributo y especialmente, porque tienen una determinada afectación.

Conforme con lo expuesto es preciso establecer la naturaleza jurídica de la contribución para sufragar los gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades.

No se trata de un impuesto porque no se cobra a todos los ciudadanos sino a un grupo económico determinado, en este caso a las sociedades sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y porque tiene como destinación específica el cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia mencionada. Estas circunstancias se oponen a la naturaleza de los impuestos pues éstos, entre otras cosas, se destacan por su universalidad y por su destinación a las arcas generales del Estado.

No se trata de una tasa pues no se está ante una contraprestación de los ciudadanos por un servicio que presta el Estado, ni el pago que realizan las sociedades guarda relación inescindible con los beneficios recibidos en razón de tal bien o servicio. Estos elementos son contrarios a las tasas como especies de los tributos pues éstas se caracterizan fundamentalmente por constituir una contraprestación a cargo de los usuarios de un servicio público que presta el Estado, esto es, por su bilateralidad por oposición a la unilateralidad que identifica a los impuestos.

En consecuencia, los pagos para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades tiene la naturaleza de una contribución parafiscal pues es un gravamen obligatorio que sólo afecta a las sociedades sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y porque tiene como destinación específica el cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia mencionada.

Ahora bien, en lo concerniente a la naturaleza de expensa necesaria de la contribución para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades es del caso señalar que para el reconocimiento fiscal de las deducciones se deben cumplir además de los requisitos de fondo y de forma, los denominados por la doctrina "presupuestos esenciales", los cuales constituyen una condición para su aceptación; ellos son: la relación de causalidad; necesidad del gasto y su proporcionalidad con el ingreso y se encuentran consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Así las cosas, es imperativo analizar si dichas contribuciones cumplen con los requisitos de fondo y de forma, y con los presupuestos esenciales para su aceptación como deducción.

Frente al presupuesto de la "relación de causalidad" es doctrina reiterada de esta Oficina y del Honorable Consejo de Estado que la misma es el vínculo, correspondencia o relación que existe entre un gasto o egreso realizado con la actividad generadora de renta.

Al respecto es pertinente citar algunas definiciones de "relación de causalidad" como presupuesto para la procedencia de las deducciones, acogidas por el Honorable Consejo de Estado.

Este último se define como aquella correspondencia de causa a efecto que debe existir entre todo egreso realizado y el ingreso que previa su depuración, dará lugar a la tasación del impuesto. En consecuencia, no todo egreso realizado por una sociedad puede ser aceptado como deducción y como en el presente caso la sociedad pagó servicios públicos de "otros", faltó en éstos ese elemento indispensable para la procedencia de la deducción, cual es demostrar la relación directa entre el gasto y el ingreso obtenido (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 3248 del 26 de agosto de 1991, C. P. Consuelo Sarria Olcos)

La relación de causalidad es el vínculo que guardan los gastos realizados con la actividad productora de renta, por lo cual deben ser los normalmente acostumbrados dentro de una actividad económica, ya que son el antecedente necesario (causa) para producir el ingreso (efecto) que se genera en el desarrollo de dicha actividad (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 9018 del 25 de septiembre de 1998, C. P. Delio Gómez Leyva).

La contribución para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades por parte de las entidades sujetas a su inspección, control y vigilancia, no guarda relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad generadora de renta, como quiera que para generar la renta, es decir obtener ingresos provenientes de la producción y venta de bienes y/o prestación de servicios, no se requiere el pago de la contribución. En el evento de que las sociedades sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia no cancelen la contribución dentro de los plazos establecidos para ello, la Ley 222 de 1995 en su artículo 88 establece como consecuencia la causación de los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios, pero tal circunstancia no impide que el ente social siga desarrollando su actividad generadora de renta, ni conlleva la inexistencia de la sociedad anónima, como lo afirma en su escrito.

Conforme con lo expuesto, es claro que los pagos realizados por los contribuyentes por concepto de la contribución para cubrir los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades no constituyen "expensas necesarias" para producir la renta, dichos pagos tienen carácter obligatorio por creación legal, pero tal circunstancia no conlleva su deducibilidad, salvo que la ley expresamente la consagre.

En relación con el presupuesto de necesidad del gasto, es doctrina reiterada de esta Oficina que el mismo se establece en relación con el ingreso y no con la actividad que lo genera. Implica que el costo sea indispensable para obtener el producto por cuanto está integrado al mismo. Es indispensable que se trate de los normalmente acostumbrados en el desarrollo de la actividad productora de renta, determinado con criterio comercial.

Además, sobre el mismo tema el Honorable Consejo de Estado recientemente manifestó:

En materia tributaria no resulta suficiente la inclusión dentro del denuncio privado de una erogación para que ésta sea deducible, pues de una parte, el gasto efectivamente debe realizarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente y de la otra, reunir los requisitos exigidos por la disposición para la deducibilidad de las "expensas necesarias" que son entre otros, los de relación de 'causalidad' con la actividad productora de renta, vinculada a la actividad y al motivo de las expensas, en forma tal que para la generación de la renta deba realizarse el gasto, 'proporcionado' de acuerdo con las características de cada actividad y 'necesario', entendido este último como el normal para producir o facilitar la obtención de la renta, determinado con criterio comercial.

En este caso debe mantenerse el rechazo por cuanto el requisito principal echado de menos desde la discusión administrativa es la no demostración de la calidad de gasto necesario de las erogaciones, esto es, constituir una expensa necesaria para producir la renta y que la misma corresponda al concepto de 'gasto necesario' o normalmente acostumbrado dentro de la actividad propia del contribuyente generadora de ingresos (Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 11607 del 16 de marzo de 2001, C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié).

En tal sentido, la contribución para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades no constituye un gasto o expensa necesaria para producir la renta, no guarda relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad generadora de renta, como quiera que para generar ingresos provenientes de la producción y ventas de bienes y/o prestación de servicios, se puede prescindir del pago de la contribución. Las contribuciones parafiscales tienen origen en la Ley, la cual las crea con carácter obligatorio, pero dicha circunstancia no las convierte en "gastos necesarios" o normalmente acostumbrado dentro de la actividad propia del contribuyente, con criterio comercial.

Los criterios de la obligatoriedad de las contribuciones parafiscales y de la necesidad del gasto son diferentes, el asimilarlos implica desconocer el desarrollo doctrinario y los efectos de tales conceptos, pero especialmente conlleva el traslado económico de las contribuciones parafiscales con cargo al impuesto sobre la renta por vía de su tratamiento como deducción en la depuración del impuesto, sin que tal proceder esté expresamente permitido.

Por último, en relación con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad de la contribución por parte de las entidades sometidas a inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, este despacho comparte su criterio en el sentido de que sobre dicho gasto no puede establecerse una proporción razonable con el ingreso debido a que la Ley 222 de 1995 en su artículo 88 establece las reglas o parámetros a los cuales están sujetas las sociedades sometidas a control y vigilancia para efectos de liquidar el valor de la contribución, pero, se reitera que para efectos de su deducibilidad como expensa necesaria se requiere del cumplimiento de todos los requisitos de fondo y de forma.

Conforme con lo expuesto este Despacho confirma el concepto 044070 de diciembre 1 de 1999. (…)"

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala la legalidad de los conceptos 044070 de 1999 y 0552218 de 2002 expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN mediante los cuales se considera improcedente la deducción de la contribución para gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades que deben pagar todas las sociedades sometidas a su control y vigilancia.

El punto central de la controversia gira en torno a que la DIAN en los dos conceptos acusados, no acepta que el pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades pueda

El punto central de la controversia gira en torno a que la DIAN en los dos conceptos acusados, no acepta que el pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades pueda tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta.

 

tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta, ya que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto tributario, al no guardar dicho pago ninguna relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad productora de renta, como quiera que para obtener la renta no se requiere el pago de la contribución, es decir no es necesario para obtener el ingreso. Por su parte para los demandantes, dicho pago es deducible ya que hace parte de la empresa o actividad productora de renta, puesto que el no cumplir con esa obligación legal impide o entorpece el desarrollo normal de su actividad, y los servicios que reciben como contraprestación son requeridos para que las sociedades puedan funcionar adecuada y legalmente.

Para ello, se deberán analizar los presupuestos esenciales y formales de las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario que constituyen los fundamentos que tiene la DIAN para rechazar su deducibilidad, no sin antes hacer un breve análisis sobre su naturaleza.

Naturaleza de la contribución para gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades

La Contribución para gastos de funcionamiento de la Superintendencia regulada inicialmente en el artículo 287 del Código de Comercio, fue reestructurada por el artículo 88 de la Ley 222 de 1995 que derogó de paso la prevista en el citado Código según el artículo 242 de aquella ley. El texto de la norma es el siguiente:

"Artículo 88. Gastos de Funcionamiento. Los recursos necesarios para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, se proveerán mediante contribución a cargo de las sociedades sometidas a su vigilancia o control.

La Contribución para la Superintendencia de Sociedades goza de la naturaleza de las contribuciones parafiscales ya que son tributos de carácter obligatorio para todas las sociedades sometidas a vigilancia y control de la Supersociedades, tienen la naturaleza de singularidad

Tal contribución consistirá en una tarifa que se calculará sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Dicha contribución se liquidará conforme a las siguientes reglas:

1. Se determinará el monto total del presupuesto de funcionamiento que demande la Superintendencia en el período anual respectivo.

2. El total de las contribuciones corresponderá al monto del presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia.

3. Con base en el total de activos de las sociedades vigiladas y controladas al final del período anual anterior, el Superintendente de Sociedades mediante resolución establecerá la tarifa de contribución a cobrar, que podrá ser diferente según se trate de sociedades activas, en período preoperativo, en concordato o en liquidación. La tarifa que se fije no podrá ser superior al uno por mil de los activos mencionados.

4. Cuando la sociedad no hubiere estado vigilada o controlada durante todo el período, la contribución a cobrarse, se establecerá en proporción al lapso de vigilancia o control correspondiente. En ningún caso, la contribución a cobrar a cada sociedad podrá exceder del uno por ciento del total de las contribuciones.

5. Las contribuciones se liquidarán por cada sociedad anualmente con base en el total de sus activos multiplicados por la tarifa que fije la Superintendencia de Sociedades para el período fiscal correspondiente.

6. Cuando una sociedad no suministre oportunamente los balances cortados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o no liquide la contribución respectiva, la Superintendencia, teniendo en cuenta el total de activos que figure en el último balance que repose en los archivos de la entidad, hará la correspondiente liquidación.

7. Cuando una sociedad, presente saldos a favor de períodos anteriores, a éstos, podrán ser aplicados para ser deducidos del pago de la vigencia fiscal que esté en curso.

8. Todo reintegro por concepto de contribuciones será tramitado de acuerdo con las normas que para tal fin fije la Tesorería General de la Nación.

La Superintendencia de Sociedades podrá cobrar a las sociedades no vigiladas ni controladas o a otras entidades o personas, por los servicios que les preste, según sean los costos que cada servicio implique para la entidad.

Las sumas por concepto de contribuciones o por prestación de servicios que no se cancelen en los plazos fijados por la Superintendencia, causarán los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios".

Del texto de la norma se desprende que las sociedades sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades deben contribuir para la financiación de los gastos que demanda su funcionamiento, con una suma equivalente a un porcentaje calculado sobre el total de los activos de cada sociedad sin que exceda del uno por mil de tales activos dentro de los que se entienden incluidos los ajustes por inflación, que prevé la normatividad contable y tributaria.

Cabe anotar que para su cobro la Supersociedades deberá elaborar el presupuesto que implique su funcionamiento de cada año y con base en la información que suministre las mismas sociedades liquidará el monto a pagar conforme al total de activos del año anterior. El pago extemporáneo de la citada contribución así como de cualquier servicio que preste la Superintendencia a las entidades sometidas a su control y vigilancia acarrea los mismos intereses moratorios previstos para el impuesto sobre la renta y complementarios (Estatuto Tributario artículos 634 y 635).

De lo anterior se tiene que la Contribución para gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades constituye un tributo que como tal es obligatorio para todas las sociedades sometidas a su control y vigilancia. Esta obligación fiscal a cargo de las entidades vigiladas tiene prevista una sanción moratoria en caso de retardo en su cancelación lo que denota su carácter coercitivo.

Como se puede apreciar la Contribución va dirigida a un sector específico, como lo son las entidades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y su recaudo tiene como destinación cubrir sus gastos de funcionamiento, con el propósito final de suministrar a los propios aportantes los servicios de asesoría y apoyo empresarial que la misma ley prevé.

De acuerdo con lo anterior, es claro que dicha obligación comparte los elementos esenciales de una contribución parafiscal¹ los cuales según la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional son los siguientes:

"(...) para sistematizar, la Corte observa que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber:

1. Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento.

2. Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico.

3. Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores. (Sentencia C-490 de 1993, de octubre 28 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero).

(...)

En conclusión, según la Constitución y la ley orgánica de presupuesto, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, las características esenciales de las contribuciones parafiscales son éstas:

1ª Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado.

2ª Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico.

3ª Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa.

4ª Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa. (Corte Constitucional. Sentencia C-152 del 19 de marzo de 1997. M. P. Jorge Arango Mejía)."

Por todo lo anterior, se tiene que la Contribución para la Superintendencia de Sociedades goza de la naturaleza de las contribuciones parafiscales ya que son tributos de carácter obligatorio para todas las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Supersociedades, tienen la naturaleza de singularidad al exigirse únicamente a ese determinado grupo societario, cuyo control y vigilancia está determinado entre otros por los artículos 85 y 86 de la misma Ley 222 de 1995 y 2° del Decreto 1080 de 1996, y la destinación sectorial se ve en cuanto a que el monto recaudado se invierte en servicios de orden legal y administrativo para las mismas sociedades obligadas a su pago.

Sistema ordinario de depuración en el impuesto sobre la renta

En el impuesto sobre la renta, la base gravable conocida como renta líquida gravable se determina conforme al proceso de depuración previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 26. Los ingresos son base de la renta líquida. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a dichos ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley".

Dentro de este proceso de depuración se resaltan dos conceptos fundamentales para llegar a la renta líquida como son los costos y deducciones, cuyo entendimiento es indispensable a la hora de determinar cuáles erogaciones y en qué grupo se deben ubicar para su detracción.

Ahora bien, los artículos 77 y 107 del Estatuto Tributario que corresponden en su orden a los artículos 57, 44 y 45 del Decreto 2053 de 1974, señalan los requisitos esenciales que deben cumplir los costos y deducciones para su deducibilidad de los ingresos netos y de la renta bruta respectivamente, señalando que para los primeros la norma tributaria remite a lo previsto para los segundos. El texto de las normas es el siguiente:

"Artículo 77. Requisitos para su aceptación. Cuando dentro de los costos o inversiones amortizables existan pagos o abonos en cuenta, que correspondan a conceptos respecto de los cuales se obliga el cumplimiento de requisitos para su deducción, deben llenarse en relación con tales pagos o abonos, los mismos requisitos señalados para las deducciones.

Artículo 107. Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes."

Así pues interpretando armónicamente, los artículos 77 y 107 del Estatuto Tributario, se tiene que los costos y deducciones requieren para su deducción los requisitos que expresamente y en términos generales exige el citado artículo 107, para lo cual se deberá analizar su alcance y aplicabilidad en las diferentes clases de erogaciones que realiza el contribuyente en desarrollo de su objeto social.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha expresado entre otras muchas providencias lo siguiente:

Para el reconocimiento fiscal tanto de los costos como de las deducciones se deben cumplir las mismas condiciones legales (presupuestos esenciales, requisitos de fondo u formalidades) que se exigen para la aceptación de los costos. Entre los presupuestos esenciales se encuentran los relacionados con la causalidad y necesidad del gasto que consagra el artículo 107 del Estatuto Tributario.

 

"(…) las deducciones son todos aquellos gastos autorizados legalmente que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta y que bajo el cumplimiento de requisitos determinados, se restan de la renta bruta para obtener la renta líquida, es decir fiscalmente hablando las deducciones se encuentran expresamente consagradas en la ley, y están referidas a la actividad productora de renta en general. Dentro del concepto de costos, por su parte, las erogaciones como ya se ha dicho a lo largo del proceso, se incorporan a un bien en particular o se efectúan para su adquisición, por lo cual el mismo está vinculado al tema de la enajenación de activos movibles y activos fijos, evento en el cual se restan de los ingresos netos tal y como lo consagra el artículo 26 del Estatuto Tributario. Ahora bien, para el reconocimiento fiscal tanto de los costos como de las deducciones se deben cumplir las mismas condiciones legales (presupuestos esenciales, requisitos de fondo u formalidades) que se exigen para la aceptación de los costos. Entre los presupuestos esenciales se encuentran los relacionados con la causalidad y necesidad del gasto que consagra el artículo 107 del Estatuto Tributario, los cuales, se reitera son condición para el reconocimiento fiscal, tanto de los costos como de las deducciones, (...)"²

Esos requisitos que la doctrina ha denominado esenciales y que aparecen expresos en el artículo 107 del Estatuto Tributario son: (a) la relación de causalidad (b) la necesidad y (c) la proporcionalidad.

La relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que en todo caso le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtener ésta y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa - efecto. Cabe anotar que la renta aquí mencionada por la norma tantas veces nombrada, no es lo mismo que ingresos, puesto que tal como se vio en la depuración del sistema ordinario previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos se obtienen por el solo ejercicio o desarrollo de la actividad empresarial, mientras que la renta es la parte de los ingresos que queda después de restar de los costos (renta bruta) y/o las deducciones (renta líquida) es decir dicho en términos contables la utilidad bruta y/o operacional del ente económico.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha expresado, entre otros fallos los siguientes:

"(...) para que las expensas necesarias sean deducibles se requiere que el gasto sea 'necesario' esto es, el normal para producir o facilitar la obtención de la renta bruta y el acostumbrado en la respectiva actividad comercial, 'proporcional' de acuerdo con la actividad, y que exista una 'relación de causalidad', la cual está referida a la vinculación de necesidad entre la actividad productora de renta y el motivo de las expensas, de tal forma que para que se genere aquella se deben realizar éstas".³

En otra oportunidad, expresó lo siguiente:

"(...) para el reconocimiento fiscal de las deducciones, se deben cumplir además de los requisitos de fondo y de forma, los denominados por la doctrina 'presupuestos esenciales', los cuales constituyen una condición para su aceptación, ellos son: la causalidad, necesidad y proporcionalidad y se encuentran consagrados legalmente en el artículo 107 del Estatuto Tributario. La relación de causalidad es el vínculo que guardan los gastos realizados con la actividad productora de renta, por la cual deben ser los normalmente acostumbrados dentro de una actividad económica, ya que son el antecedente necesario (causa) para producir el ingreso (efecto) que se genera en el desarrollo de dicha actividad."⁴.

El otro requisito previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario es que las expensas o gastos (y por supuesto los costos) incurridos sean necesarios y proporcionados con la actividad productora de renta, las cuales deben determinarse con criterio comercial, conforme a lo normalmente acostumbrado en cada actividad.

La necesidad de las expensas indica que las mismas serán las normales, las requeridas para comercializar o prestar un servicio, es decir que sin ellas los bienes o servicios no hubieran quedado listos para su enajenación o prestación del servicio, o más aún no se habrían conservado en condiciones de ser comercializadas, y que en términos de la ley civil corresponderían a las expensas necesarias invertidas en la conservación del bien (C. Civil artículo 965). Por tanto, el citado artículo 107 del Estatuto Tributario, no permite que se deduzcan gastos, erogaciones o salidas de recursos, que sean suntuarios, innecesarios o superfluos que no coadyuven a producir, comercializar o mantener el bien o el servicio en condiciones de utilización, uso o enajenación, es decir que no se requiera incurrir con miras a obtener una posible renta.

Por otro lado, la proporcionalidad de las expensas, es decir la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad económica que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial⁵ para ese sector, de manera que la rigidez normativa cederá ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben cumplir.

Sobre los requisitos de necesidad y proporcionalidad, la reiterada jurisprudencia de la sala, ha expresado entre otros fallos:

"(...) es claro y determinante el texto del artículo 107 del estatuto Tributario, al establecer que para que las expensas sean deducibles se requiere que el gasto sea 'necesario' o sea, el normal para producir o facilitar la generación de la renta por parte de la actividad generadora de la misma, y lo acostumbrado en la correspondiente actividad empresarial, vale decir, proporcional de acuerdo a la actividad, y que exista una "relación de causalidad" la cual está referida al vínculo que debe existir entre la actividad productora de renta y el motivo de las expensas (...).⁶

(...) no puede argumentarse que el pago no está probado, porque por una parte fue la propia Administración la que admitió haber encontrado al realizar la visita administrativa, que el pago sí había sido efectuado y se hallaba contabilizado, sólo que estimó que no era procedente su reconocimiento por no tener relación de causalidad ni proporcionalidad con el ingreso declarado. Aseveración con la cual desconoce que dada la participación del gasto en la proporción de una renta como factor de su creación sino como condición para que la misma se produzca, debe efectuarse su reconocimiento fiscal y que de no hacerlo así se viola el principio de justicia tributaria. Con relación a la necesidad y proporcionalidad del gasto, tampoco se encuentra válido el cargo de la demandada, en cuanto pretende fijar un porcentaje para deducirla y determinar su normalidad, porque como lo enseña la ley y reitera la jurisprudencia, para que un gasto sea necesario sólo requiere que sea de los normalmente acostumbrados y su proporcionalidad no puede hacerla discrecionalmente el reglamento y menos aún fijarla a su arbitrio el funcionario administrativo cuando no ha sido establecida por la ley (...)".⁷

Ahora bien, el Estatuto Tributario a partir de su artículo 108 y hasta el 176, se refiere a algunas deducciones o gastos para los cuales exige requisitos especiales.

Pero esos conceptos pueden tener la calidad de costos o deducciones, dependiendo de su relación con los ingresos o con la renta bruta, eso si con las condiciones antes expuestas y contempladas en el artículo 107 ib, ya que en algunos casos quedarán incorporadas de manera directa en los bienes o servicios prestados y en otros apenas serán necesarias para la administración, financiación o comercialización de los mismos, pero de todas formas deberán tener relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con los ingresos o con la actividad productora de renta. El hecho que el legislador hubiere regulado de manera especial algunos egresos en que incurre un contribuyente dentro de su objeto social, no quiere decir que sean los únicos aceptados como deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios, simplemente representan las expensas necesarias que en su calidad de costos o deducciones, tienen además de los requisitos generales señalados en el artículo 107 del Estatuto Tributario⁸, algunos requisitos específicos sin cuyo cumplimiento tampoco lograrán su reconocimiento fiscal dentro del denuncio rentístico.

De otra parte, los costos o gastos para los cuales el Estatuto Tributario no ha previsto expresamente una regulación especial, en sus artículos 108 a 176, tampoco podrán ser rechazados como costo o deducción en el impuesto sobre la renta, por ese sólo hecho, sino al contrario constituirán un costo o una deducción aceptada fiscalmente, en la medida en que cumplan los requisitos esenciales analizados anteriormente así como las limitaciones a que se refieren los artículos 85 a 88 y 177 a 177-1 del Estatuto Tributario.

De acuerdo a lo anterior, siempre hay que estudiar en cada caso si una contribución a cargo del responsable del impuesto es una deducción, siguiendo para cada una de ellas el estudio de los requisitos para su procedencia, como se hará a continuación para la contribución objeto de estudio, esto es, la contribución a la Superintendencia de Sociedades.

En el presente caso, la Contribución a la Superintendencia de Sociedades es un aporte parafiscal de acuerdo a la jurisprudencia constitucional parcialmente transcrita, considerando que va dirigida a un grupo o sector representado por las sociedades comerciales sometidas a su vigilancia y control, y aunque se trata de un tributo obligatorio no participa de las características de las tasas o de los impuestos. La citada contribución entonces está destinada a brindar servicios o beneficios especiales a las sociedades obligadas a su pago y su recaudo no entra a engrosar las arcas del presupuesto nacional, siendo administrada por una entidad de carácter público, como es la Superintendencia de Sociedades.

Por lo anterior, la contribución para la Supersociedades constituye un aporte parafiscal que deben cubrir las sociedades comerciales sometidas a su control y vigilancia, pago que tiene el carácter de obligatorio y cuya mora en su pago ocasiona intereses moratorios. Cabe anotar que el pago de la Contribución para los gastos de funcionamiento de la Supersociedades no se encuentra contemplado dentro de las deducciones especiales previstas en los artículos 108 en adelante del Estatuto Tributario, sin que ello descarte ab initio su posible deducibilidad.

El pago de la Contribución para los gastos de funcionamiento de la Supersociedades no se encuentra contemplado dentro de las deducciones especiales previstas en los artículos 108 en adelante del Estatuto Tributario, sin que ello descarte ab initio su posible deducibilidad.

 

Pues bien le corresponde a la Sala analizar si la contribución para la Supersociedades cumple los requisitos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad, aspectos que fueron el fundamento tanto del rechazo de su deducibilidad por parte de la DIAN como los argumentos de los demandantes en pro de ella.

a) Relación de causalidad. La Contribución a la Superintendencia de Sociedades, en su calidad de aporte parafiscal por parte de los contribuyentes del impuesto sobre la renta que sean sociedades comerciales bajo su control y vigilancia, constituye una deducción como quiera que hace parte de los egresos que con el fin de dar cumplimiento a disposiciones legales de carácter obligatorio deben cumplir las personas jurídicas y en consecuencia forman parte de los gastos por administración de los entes económicos (Decreto Reglamentario 2649 de 1993 artículo 40 y Estatuto Tributario artículo 107). Pero además de ser una deducción del impuesto sobre la renta, siendo un menor valor de la renta bruta, el pago de tal contribución, guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta, esto es, con el objeto social, ya que si bien no tiene una relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de su actividad, puesto que para obtenerlos no se requiere de su pago, como lo afirma la DIAN en el Concepto 052218 de 2002, es evidente que si forma parte de las expensas necesarias que a manera de gasto o deducción deben cumplir los entes comerciales a los cuales se refiere el artículo 88 de la Ley 222 de 1995. El vínculo que ha predicado la jurisprudencia de la Sala, debe existir entre la causa (gasto) y el efecto (producción del ingreso o de la renta) se presenta en este caso, ya que el pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades (causa) constituye una expensa necesaria que deben efectuar las sociedades controladas y vigiladas por ese órgano de control y que como tal hacen parte de los gastos operacionales de administración como lo confirma el Plan Único de Cuentas (Decreto 2650 de 1993)⁹ y en consecuencia su desembolso como gasto conlleva a obtener la renta líquida o utilidad operacional (efecto) del contribuyente. La relación causal se da entonces a manera de gasto o deducción como factor necesario dentro de la actividad productora de renta, considerando su relaciónindirecta con la obtención de los ingresos.

El argumento de la DIAN al decir que las contribuciones parafiscales aunque obligatorias no las convierte en gastos necesarios o normalmente acostumbrados, y por tanto no indispensable para obtener los ingresos, no puede ser de recibo para la Sala, porque tal como se explicó en párrafos anteriores, las salidas de recursos que tienen una relación directa con los bienes o servicios prestados, es decir indispensables para obtener los ingresos, son costos, mientras que los demás egresos que coadyuvan en la producción de la renta son gastos. Es decir la DIAN pretende asimilar la contribución para la Supersociedades a un costo cuando en realidad se trata de un gasto, que además de ser necesario es obligatorio para todas las sociedades que quieren cumplir con sus obligaciones parafiscales como bien lo dice uno de los demandantes.

b) Necesidad y proporcionalidad

La necesidad del gasto por la contribución a la Supersociedades se concreta en que su erogación es necesaria no solamente para cumplir con el requerimiento legal de la Ley 222 de 1995, sino que hace parte de los egresos administrativos que cualquier actividad económica requiere para su normal funcionamiento, ya que si no se pagara, es cierto que de todas formas el bien o servicio se produciría, pero no se estaría dando cumplimiento con todos los pagos que implica desarrollar una actividad económica lucrativa. El concepto de normalmente acostumbradas de las deducciones, tendrá que ver con aquellos gastos que ordinariamente tienen que efectuar las sociedades para el normal funcionamiento, comercialización o financiación del ente económico, y no para su producción o fabricación como equivocadamente lo entiende la DIAN.

La oposición de la DIAN para que el pago de esta contribución parafiscal se detraiga del impuesto sobre la renta, al no estar expresamente permitido, tampoco tiene asidero dentro de un cabal entendimiento del capítulo V del Título I del Libro Primero del Estatuto Tributario, porque como ya se dijo, las expensas necesarias que a manera de gastos (y la contribución para la Supersociedades lo es) cumplen los requisitos esenciales del artículo 107 del Estatuto Tributario son deducibles del imporrenta, aunque no se hallen expresamente mencionadas.

La proporcionalidad de la contribución para la Supersociedades, no puede ser rechazada con el argumento que "sobre dicho gasto no puede establecerse una proporción razonable con el ingreso debido a que la Ley 222 de 1995 en su artículo 88 establece las reglas o parámetros a los cuales están sujetas las sociedades sometidas a su control y vigilancia para efectos de liquidar el valor de la contribución" porque el hecho que sea el artículo 88 de la mencionada ley, el que establece su quantum liquidado sobre el monto total de los activos, no quiere decir que no pueda establecerse su proporción o relación con el total de la renta bruta del contribuyente, y más aún si el monto de la misma no puede exceder del uno por ciento (1%).

En tales condiciones el argumento del Ministerio Público, que no debe aceptarse la deducibilidad de la contribución a la Superintendencia de Sociedades, porque la misma no tiene la connotación de indispensable e imprescindible para la realización del ingreso, y por tanto no cumple el presupuesto de necesidad, al no ser además de las normalmente acostumbradas a realizar por el contribuyente con criterio comercial, sino una carga parafiscal obligatoria, no puede ser aceptado por la Sala, porque como se ha explicado en forma reiterada en esta providencia, cuando la erogación es de aquellas que intervienen o son necesarias para la cabal ejecución de la actividad económica productora de renta, la relación del gasto no es indispensable o directa, atribución propia de los costos, más no de las deducciones y en tales condiciones bastará con que la realización o causalidad con la renta sea indirecta, necesaria, proporcional, normalmente acostumbrada y analizada con criterio comercial, para la procedencia de su deducibilidad.

Por otro lado, el argumento de la DIAN en el concepto demandado y defendido a lo largo del debate jurisdiccional, en el sentido que el pago de la contribución no guarda relación directa con el ingreso obtenido en desarrollo de la actividad generadora de renta, como quiera que para generar ingresos provenientes de la producción y venta de bienes y/o prestación de servicios, no es necesario el pago de la contribución, sería procedente si la citada contribución parafiscal constituyera costo de producción de adquisición o producción, es decir costo fiscal de los bienes o servicios, pero como se dijo antes, el pago de la contribución hace parte de las expensas necesarias a manera de deducciones como quiera que su relación con la obtención de los ingresos es de manera indirecta, es decir conforma los egresos que tiene una relación mediata con la actividad productora de renta.

De conformidad con lo antes expuesto, los conceptos demandados desconocen la normatividad tributaria en lo que tiene que ver con los requisitos esenciales de las deducciones señaladas en el Estatuto Tributario, al rechazar la deducción del pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades, cuando la misma cumple con las exigencias previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario, tal como se analizó en párrafos anteriores, lo que es suficiente para declarar su nulidad, sin que sea necesario analizar la violación de las normas constitucionales invocadas como violadas por uno de los demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ANÚLANSE los Conceptos 044070 del 1° de diciembre de 1999 y 052218 de agosto 16 de 2002 expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.(…).»

Los conceptos demandados desconocen la normatividad tributaria en lo que tiene que ver con los requisitos esenciales de las deducciones señaladas en el Estatuto Tributario, al rechazar la deducción del pago de la contribución a la Superintendencia de Sociedades, cuando la misma cumple con las exigencias previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

1 El artículo 29 del Decreto 111 de 1996 define las contribuciones parafiscales como "los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable."

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia 8906 del 21 de agosto de 1998, M.P. Delio Gómez Leyva.

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 31 de marzo de 1995. Expediente 6023, M.P. Consuelo Sarria Olcos.

 

4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 25 de septiembre de 1998. Expediente 9018, M. P. Delio Gómez Leyva.

5 Sobre la costumbre mercantil el artículo 3° del Código de Comercio expresa: "Artículo 3°. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de la costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior". 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de diciembre de 1995. Expediente 7158, M. P. Delio Gómez Leyva. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 6 de septiembre de 1996. Expediente 7844, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

8 Sin embargo en algunos casos, el Estatuto Tributario exonera del cumplimiento de algunos de los requisitos esenciales, como en el caso de intereses sobre préstamos para adquisición de vivienda (artículo 119), o las restringe a su realización como en el caso de los impuestos pagados (artículo 115), aportes parafiscales (artículo 108), donaciones (artículos 125 y siguientes), entre otros.

 

9 El PUC de los comerciantes señala dentro de la Clase 5 (Gastos) el grupo 51 Gastos de administración dejando la cuenta 5125 para Contribuciones y afiliaciones cuya descripción dice: "Registra el valor de los gastos pagados o causados por el ente económico por concepto de contribuciones, aportes, afiliaciones y/o cuotas de sostenimiento, con organismos públicos o privados por mandato legal o libre vinculación".

Corte Constitucional. Sala Plena. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-041 del 1° de febrero de 2006. Expediente D-5855.

Síntesis: Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4 y 6, parciales, del numeral 14.2 -adicionado por el artículo 1° de la Ley 920 de 2004- y el parágrafo del artículo 2° de la Ley 920 de 2004. La Sala Plena de la Corte Constitucional resuelve declarar exequibles las disposiciones demandadas.

«(…)

I. ANTECEDENTES

El ciudadano (…), solicita se declare la inexequibilidad del artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4 y 6, parciales, del numeral 14.2 -adicionado por el artículo 1° de la Ley 920 de 2004- y el parágrafo del artículo 2 de la Ley 920 de 2004, sancionada el 23 de Diciembre de 2004, "por la cual se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones".

II. NORMA DEMANDADA

El texto de las disposiciones acusadas es el siguiente, resaltando la parte demandada:

"LEY 920 de 2004

(Diciembre 23)

Por la cual se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Adiciónase el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 que a su vez modificó el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, con el siguiente numeral.

14. Autorización general. Las Cajas de Compensación Familiar podrán adelantar la actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados en los términos y condiciones que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.

14.2 Operaciones autorizadas a las secciones especializadas de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar.

l. Captar ahorro programado, ahorro contractual o a través de depósitos a término.

2. Adquirir y negociar con sus excedentes de liquidez títulos representativos de obligaciones emitidas por entidades de derecho público de cualquier orden y títulos ofrecidos mediante oferta pública por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

3. Aplicar el sistema de libranza para el ahorro y/o pago de créditos, cuando los trabajadores afiliados así lo acepten voluntaria y expresamente; mecanismos en el que deberán colaborar los respectivos empleadores, sin que implique para estos últimos responsabilidades económicas.

4. Otorgar créditos únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar, en los términos que determine el Gobierno Nacional. El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública.

6. En virtud del principio constitucional de la democratización del crédito el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv). Igualmente, con el propósito de facilitar las condiciones para la financiación de vivienda de interés social podrán trasladar sus cuentas de ahorro programado de otros establecimientos financieros a la respectiva Caja, respetando los beneficios y derechos adquiridos de esas cuentas para este fin.

Artículo 2°. La actividad financiera que en esta ley se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar, mediante secciones especializadas de ahorro y crédito, se desarrollará sin perjuicio del servicio de crédito con recursos propios previstos en la Ley 21 de 1982 y Ley 789 de 2002.

Parágrafo. Las Cajas de Compensación Familiar que constituyan una sección especializada de ahorro y crédito deberán destinar de los excedentes anuales de dicha sección mínimo el 50% a subsidios de vivienda de interés social tipo I y II con la metodología que adopte el Gobierno Nacional."

(…)

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte es competente para decidir sobre la demanda presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. Resumen de los cargos propuestos y problemas jurídicos que debe resolver la Corte

El ciudadano (…) encuentra que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 13; 150-19; 189-25; 333 y 335 de la Constitución Política, por los siguientes motivos:

- El numeral 4 del ordinal 14.2 acusado es inconstitucional porque de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51, 64, 150-19, literal d); 189-24 y 25 y 335 de la Constitución, las Cajas de Compensación deben ejercer la actividad financiera en igualdad de condiciones con cualquier establecimiento de crédito. En ese orden, la limitación consistente en que dicha actividad sólo pueda realizarse con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, carece de toda razonabilidad, pues el legislador no puede establecer quiénes son los destinatarios del crédito ni tampoco sus porcentajes. Ello implica para las Cajas de Compensación una grave desventaja frente a los demás actores del sistema financiero.

- No se ajusta a las normas constitucionales que regulan la actividad financiera, que la ley autorice a las Cajas para captar recursos de ahorro de unos agentes económicos pero sólo las autorice para colocar tales recursos entre un grupo muy reducido de esos agentes, limitando la colocación para aquellos de quienes se ha captado, pues ello desvirtúa el núcleo esencial de la actividad financiera.

- Cuando el numeral 6 del ordinal 14.2 del artículo 1° de la ley, señala que el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta 3 salarios mínimos, impone la concentración del crédito, lo que impide su democratización.

- El parágrafo del ordinal 14, le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividad financiera consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales y que la ley no contempla como carga para ninguna otra entidad financiera.

En resumen: Primer Cargo: Otorgamiento de créditos únicamente a reducido sector y exceso en la actividad de promoción en materia crediticia. Segundo Cargo: Imposición de la Concentración del Crédito, lo que afecta el núcleo esencial de la Actividad Financiera. Tercer Cargo: Obligación impuesta a las Cajas de Compensación Familiar de otorgar subsidios de vivienda.

- El Procurador General, al igual que los Ministerios intervinientes- Hacienda y Protección Social- y la Superintendencia de Subsidio Familiar, reclaman la constitucionalidad de las normas demandadas por las siguientes razones: (i) la actividad financiera no está definida en la Constitución Política; (ii) El legislador es libre de determinar la estructura del sistema financiero; (iii) Las Cajas de Compensación Familiar son entidades privadas sin ánimo de lucro y organizadas como corporación de carácter civil, el subsidio familiar hace parte del Sistema de Seguridad Social y es administrado por las Cajas de Compensación. Por ende, no puede hablarse de vulneración al principio de igualdad y compararlas con las instituciones del sector financiero; (iv) El legislador quiso permitirles a las cajas realizar una actividad de la cual estaban excluidas, pero dirigida tal actividad al sector para el cual fueron creadas, por ello las normas son razonables a la luz de la Carta Política.

La Asociación de Cajas de Compensación Familiar ASOCAJAS y los ciudadanos intervinientes, solicitan la inconstitucionalidad de las normas demandadas con fundamento en los mismos argumentos de la demanda.

Sentado lo anterior, se advierten varios problemas jurídicos que será menester resolver:

1. El alcance de la cláusula de competencia económica fijada en la Constitución en torno a la definición de actividad financiera. Deberá evaluarse si desde la Constitución se permite al legislador el diseño de actividades financieras en cabeza de las Cajas de Compensación Familiar.

2. La existencia y naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar, en punto a las actividades que desarrollan y las que actualmente le otorga la Ley 920 de 2004 3. La aplicación del principio de igualdad en torno a las Cajas de Compensación Familiar frente a las instituciones que integran el sistema financiero.

3. El alcance de los artículos 150-19, 189-24 y 25, y 335 de la Constitución Política

El artículo 150-19, literal d) prescribe que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otros asuntos, regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; por su parte, el artículo 189-24 y 25 disponen que le corresponde al Presidente de la República, ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. Y, entre otras actividades, ejercer la intervención en las actividades financiara, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. Además, el artículo 335 de la Constitución Política prescribe que tales actividades son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

En relación con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, así como respecto de las entidades cooperativas y sociedades comerciales, la Constitución ha dispuesto un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, reparto según el cual aquel regula tales actividades por la vía de las leyes marco, señala las pautas y criterios generales a los cuales debe sujetarse la actividad del Gobierno en estas materias¹. A esta distribución de funciones se refiere particularmente el numeral 24 del artículo 189 superior, según el cual, al Presidente de la República corresponde "ejercer, de acuerdo con la ley" dichas inspección, vigilancia y control de dichas actividades, e intervenir en las mismas de acuerdo con la ley, según así lo prescribe el numeral 25 del mismo artículo 189 Superior.

En punto a la operatividad del sistema de distribución de competencias, la jurisprudencia ha dicho que "la diferencia entre lo que atañe al Congreso y al Gobierno, a la luz de los mencionados preceptos superiores (artículo 150, numeral 19, literal d), y 335 C.P.), no está señalada a partir de una discriminación por materias. No. Se trata de los mismos asuntos -la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público-, pero la competencia está repartida entre el legislador y el Ejecutivo, según el momento en que obre cada uno respecto de los temas en cuestión: la fijación de políticas, orientaciones y criterios, en términos generales y abstractos, es del resorte exclusivo del Congreso; la concreción, en normas o medidas específicas, fundadas en la ley pero limitadas por el marco de la misma, está en cabeza del Gobierno (...)" ².

Ha hecho ver también la Corte como este sistema de competencias compartidas impide al legislativo invadir la esfera de acción del ejecutivo y viceversa, de manera que "(...) si el Congreso, en tales temas, deja de lado su función rectora y general para entrar de lleno a establecer aquellas normas que debería plasmar el Ejecutivo con la ya anotada flexibilidad, de manera que no quede para la actuación administrativa campo alguno, en razón de haberse ocupado ya por el precepto legal, invade un ámbito que no le es propio -el del Presidente de la República- y, por tanto, vulnera no sólo el artículo 150, numeral 19 de la Constitución sino el 113, a cuyo tenor los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pese a la colaboración armónica entre ellos (...)" ³.

En relación con las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, así como respecto de las entidades cooperativas y sociedades comerciales, la Constitución ha dispuesto un reparto de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, reparto según el cual aquel regula tales actividades por la vía de las leyes marco, señala las pautas y criterios generales a los cuales debe sujetarse la actividad del Gobierno en estas materias.

La explicación de este particular sistema de reparto de competencias para llevar a cabo la intervención, vigilancia y control de las actividades a que se refieren los artículos 335 y concordantes de la Constitución, radica en el carácter técnico administrativo común a tales actividades, que implican fenómenos económicos "que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la deliberación y votación parlamentaria pública." ⁴

Los anteriores criterios, ha dicho la Corte, son importantes a la hora de examinar la constitucionalidad de aquellas disposiciones legales que pretendan establecer reglas relativas a las actividades financiera, bursátil, aseguradora, o cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, pues tales leyes, por su naturaleza, deben limitarse a contemplar el marco al que tenga que ajustarse el Gobierno al regular estos asuntos.

4. Naturaleza de la actividad financiera. Facultades legislativas para la definición del concepto de actividad financiera

En relación con la naturaleza de la actividad financiera, esta Corporación ha considerado,

"(…)

5. Ha dicho la Corte que la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos⁵. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo "social de derecho", en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito es objetivo constitucionalmente definido (C.P artículo 335) y la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. artículo 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales. Pero más allá de este interés público, corresponde también al Estado velar por los derechos de los ahorradores o usuarios, razón que también milita para justificar la especial tutela estatal sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y sobre cualquier otra que implique captación de ahorro de manos del público.⁶".⁷

Es claro que el constituyente ordena que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra que implique la captación de ahorro público deba ser regulada por el Congreso e intervenida por el Gobierno de conformidad con la ley, así como estar sometida a la inspección, vigilancia y control estatales. Empero, la Constitución no se ocupa de definir en qué consisten dichas actividades, es decir, no suministra la definición de lo que se debe entender por actividad financiera, aseguradora o bursátil⁸. Así, tales conceptos están indeterminados en la Constitución, siendo del resorte del legislador precisar su sentido y alcance.

Los conceptos jurídicos indeterminados en la Constitución confieren al Congreso un amplio margen de libertad definitoria que, sin embargo, no está exento de los límites que se derivan de la subordinación general de la ley a las normas superiores, y de los referentes constitucionales y aun sociales que estén presentes en cada caso⁹.

El margen de libertad legislativa a la hora de precisar un concepto jurídico que aparece indefinido en la Constitución, depende pues de la precisión de las referencias que la misma Carta contenga, relativas al concepto que el legislador pretende definir. A mayor precisión en las referencias constitucionales, menor libertad de configuración legislativa y viceversa. Así pues, la Constitución se refiere en sus artículos 150, 189 y 335 a la actividad financiera, pero no define en qué consiste, correspondiendo al Congreso entonces un amplio margen de configuración para precisar este concepto.

Para definir el concepto de actividad financiera, el legislador puede acudir a diversos criterios. Uno de ellos es el criterio material, que mira a la naturaleza misma de la actividad; desde este punto de vista, por ejemplo, podría decirse que actividad financiera es la que se desenvuelve a través de la intermediación. Podría también utilizar elementos definitorios positivos o negativos, es decir podría señalar operaciones jurídicas que considera que constituyen actividad financiera, y otras que no considera como tales. Otro de los criterios a que podría acudir el legislador para definir la actividad financiera, sería uno de naturaleza orgánica, a partir del cual podría considerar como financiera la actividad de ciertos entes jurídicos previamente definidos legalmente.

Ahora bien, al definir la actividad financiera el legislador también está sujeto a algunos principios y valores superiores, que aunque no constituyen referencias expresas y directas a dicha actividad, limitan su libertad de configuración; por ejemplo, no podría estimar que dos actividades que por su contenido material son idénticas y que comprometen de manera igual el interés general presente en la actividad de intermediación financiera, queden sujetas a un régimen jurídico distinto que implique sólo en un caso la exclusión de la intervención, vigilancia y control estatales, pues con este proceder desconocería los principios de igualdad y de prevalencia del interés general sobre el particular que emanan de las normas superiores, y el papel de conductor de la economía que igualmente se le atribuye en la Constitución. (C.P. artículo 334).

De lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones de cara al problema jurídico que se plantea en la presente demanda: (i) de la Constitución no emana que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que se desarrolla bajo la forma de intermediación; (di) de la Constitución no se desprende que la actividad financiera sea exclusivamente aquella que desarrollan las instituciones financieras o las entidades que hacen parte del sector financiero; (hit) de la Constitución no emana que toda actividad que implique captación y colocación de recursos debe hacerse entre el público y para el público; (vi) de la Constitución sí emana que la actividad financiera conlleva el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos y que por esta razón, debe quedar sujeta a la intervención, vigilancia y control estatales, que se lleva a cabo mediante un reparto de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, a través del mecanismo de las "leyes marco". (v) de la Constitución no emana que la intervención y vigilancia de la actividad financiera o de cualquier otra que involucre el manejo, aprovechamiento o inversión del ahorro público tenga que llevarse a cabo conforme a unas mismas reglas y bajo el control de un mismo órgano de supervigilancia estatal. Empero, las diferencias que se introduzcan en las modalidades de control deben aparecer justificadas, so pena de desconocer el principio de igualdad.

No obstante todo lo anterior, la Corte no pierde de vista que existen referentes no constitucionales, tanto jurídicos como económicos y técnicos, que ofrecen una noción de actividad financiera comúnmente aceptada. Sin embargo, estima la Corte, el Congreso no está obligado a definir que se está en presencia de actividad financiera, para efectos de restringir el ejercicio de tal actividad reservándolo únicamente a los establecimientos de crédito.

5. Las Cajas de Compensación Familiar y el marco constitucional que las ampara. Naturaleza parafiscal de sus recursos.

Ya la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la naturaleza y objetivos de las Cajas de Compensación familiar, así como de la parafiscalidad de los recursos que administra. En Sentencia C-575 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte consideró:

"(…)

DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN

13. La Ley 21 de 1982 definió el subsidio familiar como una prestación social de obligatorio pago a través de las Cajas de Compensación Familiar, por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente.

El fundamento del subsidio familiar no es otro que el de la democracia participativa que informa el Estado social de derecho. En este sentido se destaca la estrecha vinculación de doble vía entre el Estado y la sociedad, materializada en este caso en el inciso segundo del artículo 103 de la Constitución, que dice:

El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin detrimento de su autonomía con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.

Las Cajas son pues una organización no gubernamental -ONG-, como se advierte en el Decreto 1521 de 1957, "por el cual se reglamenta el subsidio familiar", cuyo artículo 3° dice:

Las Cajas de Compensación Familiar que se funden en el futuro deberán reunir los siguientes requisitos:

a) Ser organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica."

14. Para una adecuada comprensión de la norma que nos ocupa, sin embargo, se hace necesario realizar un breve recorrido histórico de la evolución de las Cajas de Compensación Familiar.

En 1954 se inició en el país el Sistema de Compensación Familiar. La simple voluntad de algunos patronos pertenecientes a la Asociación Nacional de Industriales -ANDI-, ante las presiones de la clase obrera, y coadyuvada por ideas similares surgidas en Francia a finales del siglo pasado, se concretó en la creación de la primera Caja de Compensación en el país, cuyo objeto era aunar esfuerzos para, mediante el pago de subsidio familiar en dinero, aliviar las cargas económicas que representaba la familia a los trabajadores de las empresas fundadoras.

En 1957, estando como Ministro de Trabajo el actor de esta demanda, se expidió el Decreto Extraordinario No. 118, mediante el cual se estableció el subsidio familiar como una obligación legal para todas las empresas que reuniesen ciertos requisitos, con lo cual se fomentó la creación de varias entidades de esta naturaleza en todo el país que comenzaron a pagar el subsidio exclusivamente en dinero.

La posibilidad de que las Cajas ya creadas suministraran, además de subsidio en dinero, servicios sociales a los trabajadores de las empresas afiliadas, surgió legalmente con el Decreto 3151 de 1962 y se confirmó mediante la Ley 56 de 1973, con lo cual se dio un vuelco al Sistema del Subsidio Familiar, orientándolo más hacia la prestación de servicios que al simple subsidio en dinero.

Luego se expidieron las Leyes 25 de 1981 y 21 de 1982, que determinaron la creación de la Superintendencia del Subsidio Familiar y la ampliación de la cobertura del Régimen del Subsidio Familiar, extendiéndose este beneficio a toda la población asalariada del país. En la Ley 21 además, en el artículo 39, se reiteró el carácter de corporaciones de las Cajas, y se les asignó funciones de seguridad social.

Posteriormente la Ley 31 de 1984 consagró la igualdad entre los representantes de la clase trabajadora y de los patronos en los Consejos directivos de las Cajas de Compensación.

Con la expedición del Decreto 341 de 1988 se buscó facilitar la afiliación de los empleadores a las Cajas de Compensación. Ante el crecimiento de los servicios de las Cajas, en este último Decreto se insistió en que éstos deben dirigirse fundamentalmente a los trabajadores de hasta cuatro salarios mínimos y con personas a cargo, sin perjuicio que los demás trabajadores afiliados y la comunidad más necesitada puedan disfrutar de tales obras sociales. Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 en su artículo 6° permitió la extensión de la cobertura del subsidio de vivienda a los pensionados.

15. De esta evolución normativa se concluye sin dificultad que ha habido cuatro transformaciones significativas en la historia de las Cajas

Primero, el subsidio familiar pasó de ser una ayuda voluntaria a una obligación institucional.

Segundo, las Cajas pasaron de ser simples intermediarios entre los empleadores y los trabajadores a ser un redistribuidor regular de los recursos.

Tercero, de un simple subsidio en dinero se pasó a un sistema integral de distribución de subsidios en dinero, en especie y en servicios.

Y cuarto, de una cobertura limitada a los trabajadores de los empleadores que cotizaban a las Cajas se pasó a una universalización de los servicios para toda la sociedad.

Esta última idea es reiterada por ejemplo por la Ley 10 de 1990 para el sector salud, que en el parágrafo del artículo 24 dice:

Parágrafo: las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios (negrillas no originales).

NATURALEZA FISCAL DE LOS RECURSOS DE LAS CAJAS

16. Es preciso clarificar la naturaleza fiscal de los recursos destinados por los empleadores a las Cajas de Compensación Familiar, así:

Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no impuestos ni contraprestación salarial.

17. En efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 idem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley.

Como ya lo tiene establecido esta Corporación, "la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad (...)" ⁵

18. No son impuestos porque no se imponen a todos los contribuyentes ni van a engrosar el presupuesto de ninguna entidad pública bajo el principio de universalidad ni son distribuidos por corporación popular alguna.

19. No son tampoco renta de destinación específica porque simplemente no son renta estatal sino recursos de los trabajadores en tanto que sector.

20. Mucho menos constituyen salario porque no son una contraprestación laboral directamente derivada del trabajo y como retribución del servicio.

21. Finalmente, y sobre todo, las cotizaciones de los patronos a las Cajas no son un derecho subjetivo del trabajador o del empleador.

En efecto, la situación jurídica de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar corresponde a un interés legítimo mas no a un derecho subjetivo -como la propiedad- ni a una mera expectativa.

No es un derecho adquirido del trabajador porque el subsidio aún no ha entrado en su patrimonio personal e individual.

Y es, por el contrario, un interés legítimo del trabajador, porque él puede beneficiarse solamente en la medida en que las normas que regulan el subsidio así lo permitan para un grupo determinado de la sociedad, como en efecto lo hace la Ley 49 atacada en esta acción pública de inconstitucionalidad, de suerte que sólo por reflejo las normas terminan protegiendo a una persona individual, ya que el objeto propio de su protección eran intereses generales del sector laboral.

En otras palabras, el trabajador no tiene, como lo afirma el actor, un derecho adquirido sobre el aporte que realiza el empleador, sino un interés legítimo sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación. Ese interés legítimo se transforma en derecho subjetivo cuando la entidad entrega efectivamente al trabajador el subsidio en dinero, especie o servicios.

La situación jurídica de los empleadores, por su parte, no es tampoco, respecto del subsidio, equivalente a un derecho subjetivo consolidado en sus patrimonios.

Huelga decir que menos aún se podría predicar tal evento del resto de la sociedad que no se encuentra dentro de los tres numerales del artículo 68 de la Ley 49 de 1990, el cual no tiene sino lo que la doctrina denomina un "interés simple", esto es, un deseo genérico e impersonal para que se cumpla el ordenamiento jurídico.

Lo anterior queda además de manifiesto si se consideran dos argumentos adicionales.

Primero, de conformidad con el artículo 637 del código civil, "lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen (...)" recuérdese que, como se anotó anteriormente, la naturaleza jurídica de las Cajas se encuentra definida por los artículos 633 y siguientes del Código Civil.

Y segundo, si se analiza la destinación de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar al momento de su liquidación. En ese sentido dice así el artículo 68 de la Ley 21 de 1982.

Artículo 28. Resuelta la liquidación de una Caja de Compensación Familiar se procederá de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil sobre disolución de Corporaciones.

Los estatutos de las Cajas deberán contemplar claramente la forma de disposición de sus bienes en caso de disolución, una vez satisfechos los pasivos, en tal forma que se provea su utilización en objeto similar al de la corporación disuelta a través de instituciones sin ánimo de lucro o de carácter oficial.

En ningún caso los bienes podrán ser repartidos entre los empleadores afiliados o trabajadores beneficiarios de la corporación en disolución.

A falta de regulación, los bienes pasarán al dominio de la Nación y el Gobierno Nacional podrá adjudicarlos a otra u otras Cajas de Compensación Familiar, o en su defecto, a entidades públicas o privadas de similares finalidades (negrillas de la Corte).

Se advierte claramente que los recursos de las Cajas no son propiedad privada (artículo 58 de la Carta) del empleador ni de los trabajadores en particular sino del sector de los trabajadores remunerados. No es pues un derecho subjetivo de las personas sino del sector en su conjunto.

Son pues recursos afectados a una particular destinación de interés general. Sus destinatarios, por disposición de la ley, deben reunir dos requisitos: que se trate de un trabajador y que dicho trabajador devengue menos de cuatro salarios mínimos.

La propiedad de estos recursos, así como su administración, a diferencia de lo que sucede con el Fondo Nacional del Café¹¹, no pertenece al Estado y en consecuencia no media al respecto un contrato entre la Nación y la entidad. Pero en uno y otro caso los recursos están afectados a una finalidad que tiene qué cumplir el administrador de los mismos, pues, al fin de cuentas, ambos recursos son parafiscales."

En efecto, como ya lo ha considerado la Corte, según lo consagra el artículo 38 de la Ley 21 de 1982, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado. Conforme a los lineamientos de la jurisprudencia¹², se definen como entes jurídicos de naturaleza especialísima, cuya función predeterminada es el pago del subsidio familiar, entendida ésta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente"¹³. Actividad que cumplen en consonancia con aquellas adicionales que, a partir de los recaudos del subsidio familiar que administran, tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 789 de 2002 le han asignado y que, en todo caso, están relacionadas con el régimen subsidiado de salud y con otras prestaciones propias de la seguridad social.¹⁴

Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, las cuales cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado.

Con la expedición de la Ley 789 de 2002, de reforma laboral, se crea el sistema de protección social en Colombia y se hace una reforma profunda en el sistema de subsidio familiar administrado por las Cajas de Compensación Familiar, cuyas características más importantes se destacan:

- Se crea el subsidio temporal de empleo administrado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como mecanismo contracíclico y de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las pequeñas y medianas empresas, que generan puestos de trabajo a jefes de cabeza de hogar desempleados.

- Se crea el subsidio de desempleo y un régimen especial de apoyo a los desempleados, cuya financiación corre a cargo, en buena parte, de los recursos del subsidio familiar, y su administración es asignada fundamentalmente a las Cajas de Compensación Familiar, a través del fondo de fomento para el empleo y de protección de desempleo FONEDE. Y, se dictan normas para la promoción del empleo.

- Se hacen modificaciones a la organización y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar.

- Se hacen modificaciones sustanciales a la prestación social del subsidio familiar en dinero y a la administración del mismo, para destinar recursos a la financiación del Fondo para apoyar el empleo y la protección al desempleo que deben administrar las Cajas de Compensación Familiar.

- Se autoriza al Gobierno Nacional para establecer una cuota monetaria única de subsidio familiar, previo un estudio técnico y la aplicación de los principios establecidos en la ley.

- Se autoriza a las Cajas de Compensación para desarrollar actividades en el campo de la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

- Se asignan importantes responsabilidades a las Cajas de Compensación Familiar para el desarrollo de programas de microcrédito, tendientes a fomentar la creación de nuevos empleos.

- Se confirma a las Cajas de Compensación Familiar la administración de los programas sociales que venían desarrollando en las áreas de distribución del subsidio en dinero, recreación vivienda, cultura, mercadeo social, educación y capacitación y se les autoriza para administrar jardines sociales y atención de niños de 0 a 6 años, de atención a la tercera edad y de atención materno infantil.

- Se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar para incursionar en el sector financiero y en el sector cooperativo, a través de inversiones en bancos, cooperativas, compañías de financiamiento comercial y organizaciones no gubernamentales cuya actividad principal sea la operación de programas de microcrédito.

- Se autoriza a las Cajas de Compensación Familiar para ampliar la cobertura de los servicios sociales a la población desempleada y a grupos de población exentos de hacer los aportes al subsidio familiar.

- Se hacen ajustes al régimen de administración y vigilancia de las Cajas de Compensación Familiar, estableciendo un régimen de transparencia para su funcionamiento y normas sobre liquidación de Cajas de Compensación Familiar.

- Se obliga a las Cajas de Compensación Familiar a establecer una base de datos sobre los beneficiarios de los distintos servicios que prestan y a construir un sistema de información en los términos previstos en la ley.

En efecto, las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta Corporación¹⁵, las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social.

Es decir, las Cajas de Compensación Familiar cubren el subsidio familiar a los trabajadores, desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de microcrédito.

Ahora bien. Sobre la parafiscalidad de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar¹⁶, también se pronunció la Corte en Sentencia C-183 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo¹⁷, al conocer sobre una demanda presentada contra el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, sobre la participación de las Cajas de Compensación Familiar en el régimen de subsidio en salud. Al respecto dijo la Corte:

"La disposición acusada cumple a cabalidad con los requisitos de la parafiscalidad, por cuanto plasma, en efecto, una contribución a cargo de entidades pertenecientes a determinado sector económico, cuyos fondos se reinvierten en el mismo. Los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar no pertenecen a ellas sino que corresponden a un interés legítimo de los trabajadores (Cfr. Sentencia C-575 del 29 de octubre de 1992. M. P. Alejandro Martínez Caballero), lo cual implica que es éste último sector -el del trabajo- el sujeto pasivo de la contribución y, a la vez, el sector beneficiario del producto de la misma, en cuanto son los trabajadores los favorecidos por el régimen de subsidios en salud, bien que los dineros correspondientes se administren directamente por las mismas cajas -como lo autoriza la norma, bajo la modalidad de cuentas independientes de las que corresponden al resto de sus rentas y bienes-, ya sea que se manejen dentro de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía creado por la Ley 100 de 1993.".

Además de las anteriores funciones que cumplen las Cajas de Compensación familiar, con la expedición de la Ley 920 de 2004, parcialmente ahora acusada, se les autoriza para adelantar actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a través de las secciones especializadas de ahorro y crédito, al lado de los demás establecimientos de crédito, con el objeto de captar recursos para luego colocarlos principalmente para financiar la adquisición de vivienda de las capas de población que no tienen acceso a los recursos del crédito que otorgan los establecimientos de crédito.

Al respecto de los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, de manera especial consideró la Corte que, "[No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones. [En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen." ¹⁸.

Además de las anteriores funciones que cumplen las Cajas de Compensación familiar, con la expedición de la Ley 920 de 2004, parcialmente ahora acusada, se les autoriza para adelantar actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a través de las secciones especializadas de ahorro y crédito, al lado de los demás establecimientos de crédito, con el objeto de captar recursos para luego colocarlos principalmente para financiar la adquisición de vivienda de las capas de población que no tienen acceso a los recursos del crédito que otorgan los establecimientos de crédito, para financiar el acceso a la educación y para la financiación de otros programas de libre inversión.

El propósito de la ley mencionada fue resolver una grave falla presente en la economía social de mercado colombiano, que se concretaba en lo siguiente: generalmente la población que devenga hasta 2 y 3 salarios mínimos legales mensuales aunque es invitada o llamada por el sistema financiero tradicional para que coloque en él sus recursos, principalmente en cuentas de ahorro, en cuentas corrientes o mediante la suscripción de certificados de depósito a término, posteriormente no se beneficia de los principales tipos de crédito que se ofrecen y realizan a través de las distintas operaciones de colocación que tales entidades celebran. Ello porque tal población está catalogada como de alto riesgo en materia de cartera debido a las dificultades que tiene para probar una capacidad de pago que les permita amortizar regularmente los créditos que se les otorgue, lo cual dificulta la efectividad del derecho a la financiación para adquirir vivienda digna.

En efecto, si se leen los apartes pertinentes del Proyecto de Ley, se advierte lo siguiente:

"Hoy por hoy en Colombia podemos decir que los problemas con mayor impacto social y que demandan una urgente acción del Estado son: La falta de vivienda para centenares de miles de familias de bajos recursos por una parte, y por la otra, la crítica situación de desempleo y subempleo.

Por tal razón, antes que todo es necesario resaltar el papel fundamental que juegan iniciativas como la que hoy nos ocupa, en temas tan prioritarios para el país como lo es la vivienda de interés social. No olvidemos que la vivienda constituye un factor determinante que posibilita la reducción de la pobreza y la miseria, la reactivación de la economía, la generación de empleo y por ende el mejoramiento del nivel de vida de la población. En materia de empleo, por su carácter de sector intensivo en mano de obra, la vivienda constituye un generador típico de empleo directo e indirecto, debido a la demanda por insumos que genera.

El tema de vivienda para los estratos más bajos de la población colombiana es dramático. El déficit acumulado de vivienda es impresionante: se calcula que entre un millón doscientos mil y un millón quinientos mil hogares colombianos no tienen vivienda independiente, deben compartirla con otros hogares. Además este déficit es creciente: entre 150,000 a 170,000 hogares nuevos se forman cada año en Colombia, pero actualmente solo se construyen legalmente alrededor de 50,000 viviendas al año.

A este déficit cuantitativo de vivienda, se suma el llamado déficit cualitativo. Más de la tercera parte de todas las viviendas existentes en Colombia carece de algunas de las condiciones mínimas de una vivienda digna. No disponen de los servicios públicos esenciales, son construcciones precarias con materiales no permanentes o son demasiado pequeñas y presentan hacinamiento.

Estos dos agudos problemas sociales, como son la falta de vivienda y la falta de empleo, están estrechamente relacionados.

En general, solo aquellas personas que se encuentran insertas en la economía formal, con empleo e ingresos estables tienen la posibilidad de adquirir una vivienda construida y financiada por los esquemas inherentes a la construcción privada y a la banca hipotecaria.

Hace más de diez años se implantó en Colombia la política del Subsidio Familiar de Vivienda, como para permitir el acceso a la vivienda a los más necesitados. El subsidio ha venido siendo asignado por el anterior Inurbe, por el Banco Agrario en el sector rural y por las Cajas de Compensación Familiar. En este último caso para los afiliados a las cajas, que son por supuesto empleados formales.

Sin embargo aun con el gran esfuerzo presupuestal de los últimos años, el subsidio sólo es otorgado cada año a una ínfima minoría de las familias sin vivienda. Dada la magnitud del problema habitacional en Colombia, el subsidio tiene entonces una desafortunada connotación de lotería.

Las Cajas de Compensación debidamente autorizadas para este fin, serán importantes herramientas para la desconcentración del crédito que actualmente existe en Colombia, donde de los 50 billones colocados en el 2002 por el Sistema Bancario, 21% fue en solo 50 deudores, y e1 66% en solo 1000 deudores.

Pero aun el subsidio otorgado por el Gobierno Nacional implica frecuentemente que su afortunado receptor tenga capacidad de obtener crédito, para completar el valor de una vivienda ofrecida en el mercado. El subsidio máximo ha sido de alrededor de siete millones de pesos, mientras las viviendas ofrecidas por los constructores privados en las principales ciudades difícilmente se ofrecen por menos de dieciocho millones de pesos actuales.

Las actuales condiciones de otorgamiento de crédito por parte de las instituciones financieras, esto es la acreditación de solvencia económica, el alto costo de los análisis para otorgamiento de los créditos versus las cantidades requeridas por los pequeños ahorradores y otros requisitos excluye a una importante población trabajadora como sujetos de crédito del sector financiero.

Esto conduce a que muchas veces la búsqueda de este crédito se haga en el mercado no formal y a tasas inimaginables de usura, por todo esto se hace necesario autorizar a las Cajas de Compensación Familiar para que como parte de la finalidad de la protección social que busca la ley, amplíen la oferta de esta clase de servicios a favor de las familias y pequeñas empresas que por sus bajos ingresos en general no tienen acceso al crédito del sector financiero.

Las Cajas poseen la ventaja adicional del conocimiento previo de sus afilados como es: Ingresos, Dependientes, empresa en que trabajan, estabilidad en el empleo y muy especialmente por ser ellas mismas las que a través del "subsidio familiar" proporcionan parte del ingreso al 90% de sus afiliados.

De esta forma, las Cajas de Compensación puedan realizar actividades con mayor facilidad relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de ahorro que capten exclusivamente de sus empleadores y trabajadores afiliados, a favor de la población menos favorecida generalmente no bancarizada, que le permitan acceso al crédito especialmente al microcrédito, para mejorar la calidad de vida y satisfacer necesidades de salud, educación y cultura, vivienda, recreación y turismo y consumo en general de sus trabajadores afiliados, como también el desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas afiliadas a las Cajas, con toda la implicación que tiene este campo para la generación de empleo.

Las Cajas de Compensación debidamente autorizadas para este fin, serán importantes herramientas para la desconcentración del crédito que actualmente existe en Colombia, donde de los 50 billones colocados en el 2002 por el Sistema Bancario, 21% fue en solo 50 deudores, y e1 66% en solo 1000 deudores.

Tal es la concentración que 5000 deudores concentran el 83% de estos recursos.

La democratización que busca esta ley permitirá primero que las personas de bajos ingresos puedan obtener acceso al crédito y este sea en condiciones de equidad, economía y eficacia.

Actualmente existen más de 3.5 millones de afiliados a las Cajas, de los cuales 2 millones devengan menos de 2 salarios mínimos, 1 millón no poseen vivienda propia, el 89% de sus afiliados reciben subsidio familiar por tener ingresos menores de 4 salarios mínimos, y el monto anual de estos subsidios son cercanos a los 460.000 millones anuales. Estas cifras muestran la verdadera dimensión de los afiliados que se beneficiarían por este proyecto de ley y los cuales en su gran mayoría no son sujetos de crédito dentro de las actuales condiciones del sistema financiero y deben recurrir a otras fuentes de financiación generalmente en condiciones muy gravosas y a tasas de usura (…)."¹⁹

Se tiene así, que de la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar se desprende un claro propósito social, que no se desdibuja por el hecho de haber sido autorizadas para ejercer cierta actividad financiera, la cual no puede quedar desligada de los supremos objetivos que constitucionalmente se encuentran enmarcados en el Estado Social de Derecho, fundado en la dignidad, la justicia y la solidaridad, pues además de que cumplen funciones de interés general, integran el sector de economía solidaria o sector social, siendo generadoras de condiciones de bienestar para los individuos y sus familias.

 

6. Análisis de los cargos de la demanda

6.1 Primer Cargo: Otorgamiento de créditos únicamente a un grupo reducido del sector y exceso en la actividad de promoción en materia crediticia. Las normas supuestamente violatorias de los parámetros constitucionales, en palabras del mismo actor "limitan el otorgamiento de créditos únicamente a un grupo reducido de este mismo sector; esto es, a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar." ; y, también se duele el demandante, de que además con tales recursos no se pueden otorgar créditos a las empresas ni a determinados trabajadores y pensionados, pues lo que se otorguen se deben destinar para las actividades y en los porcentajes que establece la ley.

Lo primero y muy obvio que debe señalarse, es que a la luz de la caracterización de las Cajas de Compensación Familiar, como quedó visto, no es viable afirmar como lo hace el actor una vulneración al principio de igualdad, ya que éstas son entidades absolutamente diferentes de las demás instituciones financieras, tanto por su naturaleza societaria, como por los recursos que administran que son de naturaleza parafiscal atípica²⁰. Sabido es, que el principio de igualdad no resulta lesionado si se da un tratamiento diferente a situaciones que también lo son.

En efecto, desde antigua jurisprudencia²¹, la Corte Suprema de Justicia se refirió a la específica estirpe de estas entidades sosteniendo que "son entes de especial naturaleza que manejan una prestación social inalienable que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que beneficia a estos últimos y a sus familias. Así se constituye el patrimonio que administran estos entes; por lo mismo, se concluye, el artículo 17 constitucional, que ordena al estado que ejerza especial protección al trabajo, autoriza a los poderes públicos, en concordancia con el inciso segundo del artículo 32, para que intervenga, por mandato de la ley, para hacer que este factor económico goce de especial protección en procura de su mejoramiento integrado y armónico dentro de la comunidad".

Señala el demandante, que la intermediación es el núcleo esencial de la actividad financiera o bien que "cuando la ley autoriza realizar actividad financiera está autorizando a quién la realiza para captar del público recursos del ahorro privado mediante operaciones pasivas de crédito y para colocarlos entre ese mismo público mediante operaciones activas de crédito", motivo por el cual deviene inconstitucional el aparte demandado.

Primer yerro de la demanda que se contrasta con la existencia de otras entidades, esas sí pertenecientes al sistema financiero y que a pesar de ello, no cuentan con la intermediación como

eje de su actividad. Sólo a guisa de ejemplo, pueden citarse instituciones que no intermedian pero manejan el ahorro, son las sociedades de servicios financieros (sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito y sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía) y a las sociedades de capitalización. Por ejemplo, los Almacenes generales de depósito tienen por objeto 1. El depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y de productos de procedencia nacional o extranjera. 2. La expedición de certificados de depósito y bonos de prenda²²

Por su parte, las sociedades de capitalización son instituciones financieras cuyo objeto consiste en estimular el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos²³. De ninguna de estas definiciones se puede colegir que los almacenes generales de depósito, así como las demás sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización realicen actividades de intermediación financiera, motivo por el cual, si se aceptase el argumento del demandante, en el sentido de que la actividad financiera se equipara exclusivamente a la intermediación financiera, se llegaría a una consecuencia inaceptable: las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización, a pesar de ser parte del sector financiero y encontrarse definidas como instituciones financieras, no realizan actividad financiera en el sentido constitucional de tal acepción.

De lo anterior resulta palmario que la actividad financiera encierra muchas operaciones adicionales a la denominada intermediación financiera, la cual es típica de los establecimientos de crédito, tal como lo señala el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto

La limitación a que la actividad financiera desarrollada por las Cajas de Compensación sea sólo respecto de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, obedece a una razón que la justifica plenamente, y es que la población a la cual está dirigido el servicio de crédito de la sección especializada de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación, es aquellas que no es objeto de atención por las entidades del sector financiero.

Ley 663 de 1993) al establecer que "se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos descuento anticipos u otras operaciones activas de crédito".

El demandante, entonces, confunde el género con la especie, la noción genérica de actividad financiera con una de sus expresiones específicas, cual es la categoría de establecimiento de crédito. Es claro entonces, como ya se indicó en la primera parte de este fallo, que el espacio de la actividad financiera que se plasma en los textos constitucionales, no determina un contenido concreto, y ello indica que las preceptivas que hacen referencia a la actividad financiera desde la Constitución, son de aquellas de textura abierta, cuyo alcance material se determina en virtud de las funciones específicas que dicha actividad cumpla concretamente en el marco de las variables circunstancias del sistema económico en su conjunto.²⁴

Así pues, el fundamento que avala las actividades de las Cajas de Compensación Familiar no es el que predica la demanda, cuando sostiene que por haberles la ley autorizado para ejercer la actividad financiera de una manera especialísima, las Cajas, por ese hecho, deben estar en plano de igualdad con los establecimientos de crédito y que en ese orden, su actividad financiera no puede limitarse a sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, ni el legislador puede establecer en relación con ellas, quiénes son los destinatarios del crédito y sus porcentajes, ni tampoco puede la ley establecer en cabeza de las Cajas de Compensación la obligación de otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales mientras que no contempla la misma carga para ninguna otra entidad financiera.

Cabe recordar, que tratándose de materias del orden económico, el legislador cuenta con amplia libertad de configuración, por lo que, al autorizar a las Cajas de Compensación Familiar para ejercer cierta actividad financiera, de la cual estaban excluidas, bien podía indicar de manera concreta el campo de acción de tal actividad, tanto respecto de sus destinatarios como en cuanto al destino de dichos recursos, el que precisamente se fijo atendiendo la naturaleza de las cajas y el objeto del servicio que prestan. Así, dispuso que tal actividad estará dirigida al sector de población para el cual fueron creadas, siendo entonces razonables las restricciones para su actuación en la actividad financiera, dado que por su naturaleza no pueden considerarse por sí mismas entidades de esta índole.

Es evidente que la limitación a que la actividad financiera desarrollada por las Cajas de Compensación sea sólo respecto de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, obedece a una razón que la justifica plenamente, y es que la población a la cual está dirigido el servicio de crédito de la sección especializada de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación, es aquellas que no es objeto de atención por las entidades del sector financiero.

2. Segundo cargo: Afirma el demandante que las normas acusadas y contenidas en la segunda parte del numeral 4 del ordinal 14.2 y en el numeral 6 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, imponen la destinación de las operaciones activas de crédito o de colocación, excediendo así la actividad de promoción que en materia crediticia señala la Constitución, impidiendo la democratización del crédito y auspiciando la concentración de riesgos.

Se tiene entonces, que del 100% de los recursos que capten, no de todos, las Cajas de Compensación Familiar a través de sus secciones especializadas de ahorro y crédito, el numeral 4 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, les impone a esas entidades la obligación de otorgar créditos así: "El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública". En otros términos, por cada $1 que capten de sus empresas, de sus trabajadores, de sus pensionados, independientes y desempleados afiliados, las Cajas de Compensación Familiar deben utilizar 0.70 para otorgar créditos para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y $0.30 para educación y libre inversión.

Igualmente del 100% de los recursos que capten, no de todos, las Cajas de Compensación Familiar a través de sus secciones especializadas de ahorro y crédito, el numeral 6 del ordinal 14.2 de la Ley 789 de 2002, adicionado por la Ley 920 de 2004, les impone a esas entidades la obligación de destinar el 80% de los recursos para otorgar créditos destinados para aquellas personas que devenguen hasta tres salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En otros términos, por cada $1 que capten de sus empresas, de sus trabajadores, de sus pensionados, independientes y desempleados afiliados, las Cajas de Compensación Familiar deben utilizar 0.80 para otorgar créditos destinados para aquellas personas que devenguen hasta tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, quienes deben cumplir los requisitos correspondientes para el otorgamiento del crédito.

Basta para rechazar este cargo la consideración, de que tales porcentajes están acorde con los destinatarios de los subsidios y con la distribución en la colocación de créditos, pues el subsidio es inversamente proporcional a los ingresos de los afiliados de las Cajas, con lo cual se busca cumplir con otros mandatos constitucionales como los señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Las disposiciones demandadas de la Ley 920 de 2004 simplemente están orientadas a que el postulado constitucional en torno a la democratización del crédito se materialice en créditos reales y efectivos a los trabajadores de menores ingresos y a la adquisición de viviendas de interés social tipo I y II, es decir de vivienda de hasta 70 smmlv, dándole con ello igualmente desarrollo a lo dispuesto por el artículo 51 de la Constitución.

Imaginar un escenario diferente, es decir, donde se diera absoluta libertad para que las Cajas de Compensación decidieran quiénes son los destinatarios del crédito y en qué porcentajes otorgarlos, además de que no cumpliría con el propósito de la Ley 920, mutaría por esa vía la naturaleza de las Cajas para asimilarlas a los establecimientos de crédito y entrarían así al mercado de intermediación financiera adoptando para el efecto las mismas condiciones que precisamente se buscan eliminar por medio de la ley en cuestión: que los sectores de trabajadores más indefensos económicamente, puedan acceder a créditos para adquirir vivienda de interés social tipo I y II. No existe duda de que si no existieran los porcentajes de los que se queja el demandante, se abriría una clara competencia entre las Cajas de Compensación Familiar y las Corporaciones financieras, desvirtuando en esa hipótesis la intención de la ley.

Por lo tanto, las normas acusadas encuentran sustento en los artículos 51 y 335 de la Constitución Política, en especial este último que determina que le corresponde a la ley promover la democratización del crédito. En esa misma línea, la disposición en materia de vivienda de interés social, tiene como propósito hacer efectivo, real y material el derecho constitucional a una vivienda digna consagrado en el artículo 51 superior, más aún cuando la norma se orienta a la financiación de la VIS tipos I y II, es decir, la que en la actualidad enfrenta mayores problemas para su financiación.

3. Tercer cargo: Igualmente, señala el actor que el parágrafo del artículo 2º establece una limitación desproporcionada e irrazonable que le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividades financieras, consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales.

Este cargo corre igual suerte desestimatoria por varias razones:

- El fundamento que soporta el hecho de que las Cajas de Compensación deban otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales, estriba en varias circunstancias que ya se mencionarán, pero que van precedidas de una arraigada doctrina constitucional que señala que un análisis desde la perspectiva del derecho a la igualdad sólo tiene cabida cuando el legislador diversifica lo homogéneo. Es claro que no se puede exigir una igualdad de trato al legislador, cuando busca extraer consecuencias jurídicas diversas de situaciones que están originariamente en una situación jurídica distinta²⁵.

- Como se expuso, las Cajas de Compensación Familiar o específicamente, su Sección Especializada de Ahorro y Crédito no se constituyen en entidades financieras. Al tenor de lo previsto en la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002, las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado, de origen legal, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma señalada en el Código Civil, que tienen por misión o finalidad cumplir funciones de seguridad social, mediante el recaudo y administración de los recursos destinados por los empleadores para el cubrimiento de la prestación social de subsidio familiar, así como agentes de prestaciones y servicios dentro del sistema de protección social.

- Así, por definición, las Cajas de Compensación Familiar, no tienen ánimo de lucro y por lo tanto, no procede, como lo argumenta el demandante, la repartición de utilidades, propia de las sociedades mercantiles. Cierto es que los recursos captados de los ahorradores como tal no son parafiscales, pero también lo es que tales recursos no podrían ser captados si no tuviesen el respaldo de los invertidos por las Cajas en la creación de la Sección Especializada de Ahorro y Crédito, los que sí son sin lugar a dudas recursos parafiscales. Y pretender que se sustraigan unos recursos de las Cajas de Compensación Familiar para crear supuestas entidades financieras que no reporten a los afiliados de éstas ningún beneficio, es una clara destinación de los recursos de la seguridad social a fines diferentes a ella.

- La mecánica de la disposición de los excedentes que ordena el parágrafo del artículo 2°, apunta a que recursos que deben ingresar nuevamente al patrimonio de la Caja para el cumplimiento de sus obligaciones, se mantenga en las Secciones de Ahorro y Crédito orientada a los subsidios de vivienda. Al margen de la supuesta violación al principio de igualdad, que no existe, tal como se demostró, no se entiende el choque de esta norma con las preceptivas superiores, si es claro, que el ahorro individual de los afiliados ni siquiera se altera porque se opera es con los rendimientos. Se cumple así una función social, al destinar parte de los excedentes, entiéndase bien, un porcentaje de las utilidades, que no la plata del patrimonio autónomo, a subsidio de vivienda de interés social tipo 1 y II. Se concreta de esa forma un objetivo social, se repite, que se acompasa claramente con los mandatos constitucionales en punto al contenido del artículo 51 superior.

Por lo expuesto, esta norma también se encuentra justificada a la luz de la Constitución Política, artículos 334 y 335 de la Constitución.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declarar EXEQUIBLES las expresiones "únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar" y "el 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública" del ordinal 4, literal 14.2, numeral 14 adicionado al artículo 16 de la Ley 789 de 2002 por el artículo 1 de la Ley 920 de 2004.

Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones "en virtud del principio constitucional de la democratización del crédito el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes" del ordinal 6 del literal 14.2, numeral 14 adicionados al artículo 16 de la Ley 789 de 2003 por el artículo 1° de la Ley 920 de 2004.

Tercero. Declarar EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 2° de la Ley 920 de 2004, por los cargos estudiados.

(…).»

Las normas acusadas encuentran sustento en los artículos 51 y 335 de la Constitución Política, en especial este último que determina que le corresponde a la ley promover la democratización del crédito. En esa misma línea, la disposición en materia de vivienda de interés social, tiene como propósito hacer efectivo, real y material el derecho constitucional a una vivienda digna.

1 Cfr. Sentencia C-700 de 1999, C-955 de 2000, 940 de 2003 entre otras.

2 Sentencia C-955 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

3 Sentencia C-196 de 1998.

 

4 Sentencia C-955 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

5 Cf. Sentencia C-1107 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

6 Cf. Sentencia C-940 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

7 Cf. Sentencia C-1062 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 Sentencia C-940 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

9 Sobre concepto jurídico indeterminado cfr., entre otras, las Sentencias C-871 de 2002, C-371 de 2002, C-024 de 1994 y C-530 de 1993.

10 Corte Constitucional. Sentencia No. C-449, del 9 de julio de 1992.

11 Véase en este sentido lo que ya ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia del proceso No. D-033.

12 Cfr. las Sentencias C-575 de 1992, C-183 y C-508 de 1997. También se puede consultar la Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987, de la H. Corte Suprema de Justicia.

13 Ley 21 de 1982, citada en la Sentencia C-575 de 1992.

14 Ver Sentencia C-655 de 2003 M. P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis.

 

15 Cf. Sentencias C-149 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-508 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-586 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

16 Ver Sentencias C-575 de 1992 y C-149 de 1994.

17 Sentencia reiterada por la C-655 de 2003.

18 Sentencia C-711 de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería.

19 Gaceta del Congreso No. 676 de 2003.

 

20 Cf. Sentencias C-575 de 1992 M. P. Alejandro Martínez Caballero y C-183 de 1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. También ver Sentencia C-711 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

21 Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987 Corte Suprema de Justicia.

 

22 Estatuto Orgánico del Sistema financiero, artículo 33, numerales 1 y 2.

23 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 4°.

24. Sentencia C-094 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón.

25 "La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta." (Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 1993).

Acciones. Oferta de valores. Trámite especial
Las ofertas públicas de adquisición o para democratización son las únicas clases de ofertas públicas de valores en el mercado secundario que prevén un trámite especial. En ese orden, una oferta pública de valores en el mercado secundario que no corresponda a éstas no debe surtir trámite especial.
Concepto 2006011868-001 del 18 de abril de 2006.

Asamblea. Junta de socios
Reuniones no presenciales, el medio de comunicación empleado para llevar a cabo la reunión debe permitir a todos los socios deliberar y decidir dejando una constancia probatoria.
Concepto 2006003648-001 del 16 de marzo de 2006.

Bancos. Entidad financiera del exterior. Garantía bancaria
Según los registros de esta Superintendencia, el Banco Popular de España o una oficina para su representación no se encuentran autorizados para operar en el país. Una garantía bancaria expedida por una entidad financiera del exterior es ejecutable bajo la legislación colombiana.
Concepto 2006004258-002 del 17 de febrero de 2006.

Bonos subordinados. Establecimientos bancarios. Privatización. Adquisición de acciones
Se pretende sustituir parcialmente un pasivo -préstamo otorgado- por otro, producto de la emisión de bonos subordinados. No se observa objeción para esta operación porque el pasivo a sustituir está dentro de las financiaciones para la adquisición de acciones permitidas expresamente por el legislador, como lo son los procesos de privatización.
Concepto 2006007478-001 del 22 de febrero de 2006.

Cajas de compensación familiar. Sección de ahorro y crédito
Marco normativo aplicable para sus operaciones. Fondo de liquidez.
Concepto 2005062429 del 17 de febrero de 2006.

Cheque de gerencia
Naturaleza jurídica, características, términos de presentación e instrucciones contables para cheques de gerencia. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria para cheques de gerencia.
Concepto 2004021936-002 del 16 de marzo de 2006.

Comisionista de bolsa. Inhabilidades
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para administradores de sociedades comisionistas de bolsa.
Concepto 2006006602-001 del 24 de marzo de 2006.

Compañías de financiamiento comercial. Cesión de activos, pasivos y contratos
Posibilidad de que una compañía de financiamiento comercial que posee activos consistentes en contratos de leasing pueda, en condición de acreedora arrendataria financiera, ceder a otra sociedad del mismo tipo los contratos de arrendamiento financiero sin necesidad del consentimiento expreso del locatario o arrendatario.
Concepto 2006002379-002 del 29 de marzo de 2006.

Compañías de financiamiento comercial. Régimen de inversiones
Síntesis del régimen de inversión previsto para las compañías de financiamiento comercial. Necesidad de conocer específicamente el tipo de papeles que se ofrecen a estas compañías para su inversión para pronunciarse sobre si es posible que se adquieran.
Concepto 2005057877-002 del 30 de marzo de 2006.

Conflictos de interés. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Estatuto Orgánico del mercado de Valores
En materia de conflictos de interés, las disposiciones contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero aluden de manera expresa a las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la antigua Superintendencia Bancaria y las previstas en la Ley del Mercado de Valores a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la entonces Superintendencia de Valores, motivo por el cual entre las mismas no existe contradicción alguna.
Concepto interno del 6 de abril de 2006.

Créditos. Entidades vigiladas. Control de empresas
La disposición normativa que prohíbe que una entidad vigilada utilice el ahorro privado para adquirir el control de cualquier otra empresa se aplica a las agencias en el exterior de esa entidad financiera.
Concepto 2005038487-005 del 16 de marzo de 2006.

Créditos. Prepago de obligaciones
Factibilidad de que las entidades vigiladas que adelantan operaciones crediticias cobren al deudor sumas como sanción por prepago de obligaciones, excepto en el caso de créditos de vivienda.
Concepto 2006006890-004 del 28 de marzo de 2006.

Cuenta corriente o de ahorros. Cuenta convenio
La norma proscribe pactos sobre flujo automático de cuentas de ahorro a cuentas corrientes y viceversa de una misma persona en una institución. La cuenta convenio debe estipular que cada operación de una cuenta a otra requiere autorización del titular para cada caso.
Concepto 2005059236-001 del 21 de febrero de 2006.

Cupo individual de crédito. Concentración de riesgos. Operaciones de tesorería Para efectos de los cupos individuales de crédito y concentración de riesgos computan las operaciones de tesorería, independiente que se originen, liquiden o cumplan en un mismo día.
Concepto 2006000546-001 del 29 de marzo de 2006.

Defensor del cliente. Contralor normativo. Ejercicio de funciones
Los cargos de defensor del cliente y contralor normativo no pueden ser ejercidos simultáneamente en una entidad por una misma persona.
Concepto 2006002687-001 del 16 de febrero de 2006.

Donaciones. Entidades vigiladas
La asamblea general de accionistas, máximo órgano social, debe ser quien autorice efectuar donaciones y fije los lineamientos o directrices a los que deben sujetarse los administradores para el efecto teniendo siempre presente la protección del patrimonio social.
Concepto 2003045868-005 del 17 de febrero de 2006.

Establecimientos de crédito. Operaciones de recaudo y transferencia de recursosLos establecimientos de crédito están autorizados para llevar a cabo servicios de recaudo, transferencia de sumas y actuar como agente de transferencia a favor de un tercero. Concepto 2005002779-003 del 14 de febrero de 2006.

Estatuto Orgánico del Mercado de Valores. Acciones
No es posible que un accionista incremente su participación social por encima del porcentaje previsto en el parágrafo 3 del artículo 71 de la Ley 964 de 2005 a fin de enajenarlas en el plazo de dos años por cuanto ese no es el contenido ni finalidad de la disposición.
Concepto 2006010542-001 del 3 de marzo de 2006.

Excedentes o saldos. Cuenta corriente. Entidades financieras
Tratamiento que debe darse a excedentes o saldos generados en procesos de pago de obligaciones, depósitos, inversiones o consignaciones erróneas en cuentas corrientes de entidades financieras.
Concepto 2005039200-001 del 23 de marzo de 2006.

Intereses. Captación y colocación
Libertad de las entidades financieras para fijar las tasas de interés de todos sus productos de captación y colocación.
Concepto 2005061613-003 del 10 de febrero de 2006.

Junta directiva. Emisores de valores. Miembros independientes
Número de miembros principales y suplentes; determinación del número de miembros independientes. Normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Estatuto Orgánico del Mercado de Valores.
Concepto 2006003759-002 del 21 de marzo de 2006.

Leasing habitacional. Participación estatal
Posibilidad de que el Estado participe en operaciones de leasing habitacional mediante instituciones autorizadas para desarrollar esta clase de leasing.
Concepto 2006007613-001 del 7 de marzo de 2006.

Matrices y filiales. Integración
Las labores de apoyo dentro de planes de integración que una sociedad matriz o controlante presta a sus filiales y a sus vinculadas o subordinadas no conllevan un desbordamiento de su capacidad legal; ya que reflejan la unidad de propósito y dirección que caracteriza a un grupo empresarial, rasgos distintivos de aquel y de una situación que reconoce la misma ley.
Concepto interno del 24 de marzo de 2006.

Matrices y filiales. Bancos. Operaciones autorizadas
No es dable confundir las operaciones autorizadas a un banco establecido en Colombia con las operaciones que pueden llevar a cabo en el país sus filiales o subsidiarias del exterior por conducto de sus representantes, que básicamente son las de promoción y publicidad.
Concepto 2005019718-004 del 30 de marzo de 2006.

Oficinas de representación. Inversiones. Entidad financiera del exterior
Posibilidad de que una sociedad extranjera que adelanta operaciones de inversión en valores promocione sus servicios a residentes mediante la oficina de representación de una entidad financiera establecida en Colombia.
Concepto 2005035141-004 del 164 de marzo de 2006.

Representante legal. Delegación de funciones
Funciones que pueden delegarse, otorgamiento de poderes.
Concepto 2006001239-006 del 16 de marzo de 2006.

Seguro de responsabilidad civil
En los seguros de responsabilidad contratados por empresas de transporte los damnificados por la muerte de una persona acaecida por las actividades de éstas deben demostrar el perjuicio patrimonial irrogado por su fallecimiento. Clases de daños. Concepto 2001075848-005 del 14 de febrero de 2006.

Obligaciones dinerarias. Deudor secuestrado
Para el deudor secuestrado se interrumpen los términos de vencimiento de todas las obligaciones dinerarias durante su cautiverio.
Concepto 20059092-001 del 28 de marzo de 2006.

Seguro de vida grupo deudores. Mora en el pago de cuotas del crédito
Mora en el pago de la prima, consecuencias. Acuerdos de pago entre la entidad financiera y el deudor frente al pago de primas de seguros.
Concepto 2005055593-001 del 10 de febrero de 2006.

Sociedades fiduciarias. Fondos de inversión. Garantía
Es viable garantizar obligaciones con recursos invertidos en fondos de inversión administrados por sociedades fiduciarias, salvo que el respectivo reglamento del fondo lo prohíba.
Concepto 2005060073-002 del 28 de marzo de 2006.

Superintendencia Financiera de Colombia. Funciones. Mercado bursátil
Fundamentos normativos para que los Superintendentes Delegados de la Superintendencia Financiera de Colombia cumplan sus funciones respecto del mercado bursátil.
Concepto 2006004114-001 del 7 de marzo de 2006.

TES. Ley 546 de 1999
Establecimiento de la parte proporcional que debe ser objeto de devolución al Gobierno Nacional de aquellos créditos destinados a vivienda que se beneficiaron de alivios previstos en la Ley 546 de 1999.
Concepto 2005054649-003 del 8 de marzo de 2006.

Vivienda de interés social
A partir de diciembre de 2004 no existe obligación legal para los bancos de destinar un porcentaje de su cartera bruta de vivienda al otorgamiento de créditos para vivienda de interés social. Vigencia del convenio celebrado y suscrito el 23 de junio de 2005 entre el Gobierno Nacional y el sector financiero para la financiación de vivienda de interés social. Concepto 2006006776-002 del 19 de abril de 2006.

Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Gustavo Aponte Santos. Concepto del 14 de diciembre de 2005. Radicación 1705.

Síntesis: Los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil. Normas especiales para el manejo del pasivo pensional de Ecopetrol mediante patrimonios autónomos. La presupuestación del ingreso por rendimientos financieros y del gasto resultante de las comisiones de administración. La aplicación de normas sobre disponibilidad presupuestal y ejecución de contratos de fiducia mercantil en el caso de Ecopetrol y el patrimonio autónomo.

«(…)

Los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, y de Minas y Energía, Luis Ernesto Mejía Castro, formulan a la Sala una consulta relacionada con el manejo presupuestal de los patrimonios autónomos destinados a cubrir el pasivo pensional de Ecopetrol S.A.

1. ANTECEDENTES

Los Ministros exponen los siguientes antecedentes de la consulta:

En aplicación de lo previsto en el Decreto 2153 de 1999, la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- ha constituido varios Patrimonios Autónomos de Garantía y Fuente de Pago del pasivo pensional de la Empresa, los cuales son administrados por diversas Sociedades Fiduciarias. Los contratos suscritos se encuentran próximos a vencerse y la Empresa debe proceder a contratar nuevamente la administración de dichos recursos (...).

En cuanto a la naturaleza jurídica de dichos patrimonios, los Decretos 2153 de 1999 y 941 de 2002 son claros en señalar que se trata de una figura claramente diferenciada del encargo fiduciario y de la fiducia pública de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En efecto, se trata de un contrato de fiducia mercantil regulado por el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al cual la Corte Constitucional y la doctrina de la H. Sala de Consulta y Servicio Civil (ver por ejemplo la Sentencia C-086 de 1995 y los conceptos 1074 de 1998 y 1614 de 2004) han reconocido una naturaleza jurídica propia, regida por el Código de Comercio y por las disposiciones especiales aplicables.

Manifiestan que encuentran ciertas diferencias en materia presupuestal, entre los contratos de fiducia pública y los de fiducia mercantil (de los que se derivan los patrimonios autónomos), para lo cual citan diversas normas de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 1550 de 1995 y 941 de 2002 y finalmente, algunos apartes de los mencionados Conceptos de la Sala.

2. INTERROGANTES

Los interrogantes presentados son los siguientes:

1. Teniendo en cuenta que los recursos transferidos al patrimonio autónomo se entienden ejecutados con su entrega al administrador, y que los rendimientos financieros pertenecen al patrimonio autónomo, ¿está obligada Ecopetrol a presupuestar tanto el ingreso por los rendimientos financieros como el gasto resultante de las comisiones de administración? ¿Si esta obligación no corresponde a Ecopetrol, quién debe realizar dicha presupuestación?

2. En concordancia con lo anterior, ¿aplican a este patrimonio las disposiciones relacionadas con certificado de disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 819 de 2003? ¿Si tales disposiciones no tienen aplicación, cuáles serían los requisitos de ejecución del contrato, para los fines previstos en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993?

3. En caso de que deba obtenerse la autorización de vigencias futuras antes mencionada, ¿cuál sería la base para calcular el 15% de que trata el literal b) del artículo 10 de la Ley 819 de 2003?

3. CONSIDERACIONES

3.1 Los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil.

La parte final del inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública", dispone lo siguiente:

"Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales" (Resalta la Sala).

Esta norma establece, de manera expresa, en el mismo estatuto de contratación estatal, una excepción legal a la obligación de las entidades estatales de utilizar los servicios fiduciarios solamente mediante las modalidades de encargos fiduciarios o contratos de fiducia pública, conforme al artículo 32-5 del estatuto, por cuanto contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos, los cuales se derivan necesariamente de la celebración de contratos de fiducia mercantil.

En efecto, la existencia del patrimonio autónomo es una de las características esenciales del contrato de fiducia mercantil, que conjuntamente con la de la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos, lo diferencia de los demás.

Así, el artículo 1226 del Código de Comercio establece:

"Artículo 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

(...)".

Y luego, el artículo 1233 del mismo Código dispone:

"Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo" (Destaca la Sala).

Precisamente sobre la noción del patrimonio autónomo, que surge de este contrato, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero explica:

"Aparte de la teoría de la afectación, (el Código) considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autónomo o afectado a una finalidad, en términos que no pueda confundirse con los bienes del fiduciario. Este principio se traduce en varias notas características.

1. Bienes separados del resto del activo

La separación exigida es sobre todo contable y busca que los bienes constituidos en fideicomiso no se confundan con los propios del fiduciario ni con aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad. Supone la existencia de cuentas separadas para cada uno de los fideicomisos con indicaciones precisas sobre el constituyente, el beneficiario, etc., en forma que no quede ninguna duda sobre la manera como están constituidos los incrementos recibidos, los cargos hechos, etc.

2. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario

En varios lugares hemos afirmado que el patrimonio de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores. Aunque se haya producido un ingreso de nuevos bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad fiduciaria, la aplicación de la autonomía del patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos, porque, y aquí podríamos volver al derecho inglés, mientras el fiduciario aparece como propietario legal, otros figuran realmente como beneficiarios de tales derechos. No hay riesgo, para el fiduciante ni para el beneficiario pues las vicisitudes económicas que pueda sufrir la entidad fiduciaria no comprometerán la suerte de los bienes recibidos.

3. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciante

Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus acreedores perseguirlos con una excepción, en el caso de Colombia, que si en cierta manera desmejora o morigera el alcance del principio sobre la autonomía patrimonial, se explica para evitar la constitución de fideicomisos en fraude de acreedores. Tal excepción, frecuentemente criticada, consiste en que los bienes responden por las obligaciones contraídas por el fiduciante con anterioridad a la constitución del fideicomiso (...). Pero, salvo esta posibilidad, existen ventajas indudables a favor del fiduciante con la aplicación del principio. Tómese el caso de un acomodado hombre de negocios que trabaja, sin embargo, en una actividad de alto riesgo, quien para evitar comprometer en el futuro la totalidad de su patrimonio transfiere una parte a una entidad fiduciaria con el fin de constituir una reserva, proveer a la educación de sus hijos o cualquier otro similar. Si tal trastorno económico le sobreviene más tarde las acreencias que entonces puedan originarse no conferirán a sus titulares derecho alguno sobre los bienes transferidos en fideicomiso.

4. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fideicomisario

Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario, tiene, a lo más, una expectativa sobre la transmisión de los bienes y/o recibe sus frutos en forma periódica, sus acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre los bienes en fideicomiso aunque, desde luego, sí les cabe embargar los frutos producidos por ellos que le estén destinados. En este último supuesto porque se trata de derechos patrimoniales en su cabeza que por tal razón responden por las acreencias a favor de terceros"¹.

Ahora bien, en el caso de Ecopetrol hay un estatuto normativo especial para la asunción de su pasivo pensional, mediante la constitución de patrimonios autónomos, el Decreto 2153 de 1999, y uno supletivo, el Decreto 941 de 2002, por lo cual es procedente hacer referencia a ellos.

3.2 El Decreto 2153 de 1999, especial para el manejo del pasivo pensional de Ecopetrol

El Decreto 2153 del 4 de noviembre de 1999, "Por el cual se reforman los sistemas y procedimientos contables y financieros utilizados para el manejo del pasivo pensional de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol", y dictado en desarrollo del artículo 54 de la Ley 489 de 1998, dispone en su artículo 1º lo siguiente:

"Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente decreto la administración y el manejo de los recursos para el pago del pasivo pensional de Ecopetrol estarán a cargo de uno o de varios patrimonios autónomos, que servirán como garantía y fuente de pago del pasivo pensional contraído por la empresa.

Para tales efectos la Empresa deberá constituir en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la publicación del presente decreto el patrimonio o patrimonios autónomos correspondientes, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

En desarrollo de lo anterior, Ecopetrol celebrará con entidades autorizadas los contratos necesarios para la constitución y administración del patrimonio o patrimonios autónomos (...).

Parágrafo primero.- Ecopetrol deberá observar al momento de constituir el patrimonio o patrimonios autónomos los principios, reglas y obligaciones que se establecen en el presente decreto.

Parágrafo segundo. El pago de las obligaciones pensionales a cargo de Ecopetrol será realizado con cargo a los recursos administrados por el patrimonio o patrimonios autónomos que se constituyan, de acuerdo con los contratos que para el efecto celebre la empresa" (Resalta la Sala)

Como se advierte, el decreto reglamenta lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sobre la formación de patrimonios autónomos para el pago de pasivos pensionales, en el caso específico de Ecopetrol, señalando las reglas que debe cumplir la empresa para la celebración de los contratos y constitución de los patrimonios autónomos, la inversión de los recursos, los controles, la estructura para el manejo de los fondos y otras medidas que buscan el objetivo de garantizar el pago de las pensiones a cargo de la empresa.

Es así, como el artículo 10 del Decreto 2153 establece como obligación de Ecopetrol celebrar los contratos de fiducia mercantil de administración y pago para los correspondientes patrimonios autónomos, por un plazo de cinco (5) años, prorrogables. Dice así este artículo:

"Artículo 10. De conformidad con lo estatuido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol celebrará con entidades autorizadas para el efecto, los contratos necesarios para la constitución y administración del patrimonio o patrimonios autónomos por el término de cinco (5) años. En todo caso vencido el plazo de los contratos iniciales, Ecopetrol deberá proceder a constituir nuevamente el patrimonio o patrimonios autónomos siguiendo los principios, reglas y obligaciones establecidos en el presente decreto, por un término de cinco (5) años y así sucesivamente hasta que se extingan las obligaciones derivadas del pasivo pensional contraído por la empresa" (Resalta la Sala).

Por su parte, los artículos 3º a 5º del decreto determinan que habrá un período de fondeo de ocho (8) años, comprendido entre el 2000 y el 2007, con aportes anuales de Ecopetrol, de modo que para el año 2007 se haya acumulado un capital igual al setenta por ciento (70%) del pasivo pensional de la Empresa a 31 de diciembre de 1998.

Con los recursos de los patrimonios autónomos se pagarán las obligaciones pensionales a cargo de Ecopetrol a partir del año 2008 hasta la extinción de las mismas, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Empresa de trasladar a dichos patrimonios la administración y pago de las obligaciones pensionales a favor del personal jubilado cuyo pago se haga exigible durante el período de fondeo, caso en el cual la Empresa deberá girar a esos patrimonios, además de los aportes anuales, las sumas necesarias para cubrir tales obligaciones.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2153 de 1999 contiene una disposición importante para la presente consulta. Dice así:

"Artículo 6º. Formarán parte del patrimonio o patrimonios autónomos los aportes de que tratan los artículos Tercero, Cuarto y Quinto del presente decreto, conjuntamente con los rendimientos financieros netos que produzcan dichos aportes" (Destaca la Sala).

Como se aprecia, esta norma señala que tanto los aportes como sus rendimientos integran los patrimonios autónomos y por tanto, hay que destacar que los rendimientos acrecen los recursos de estos fondos, consecuencia plenamente compatible con un contrato de fiducia de naturaleza mercantil.

Adicionalmente, la norma habla de rendimientos financieros "netos". Esto significa que son aquellos que quedan después de descontar los gastos de administración, vale decir, la comisión de la sociedad fiduciaria administradora del respectivo patrimonio autónomo, de manera que se encuentra perfectamente admisible que con cargo a los rendimientos se pague la correspondiente remuneración o comisión fiduciaria, lo cual es una práctica usual en los contratos de fiducia mercantil.

Así mismo, es importante resaltar que el Decreto 2153 de 1999, con el fin de asegurar que el patrimonio o patrimonios autónomos constituidos cumplan con su objeto de servir como garantía y fuente de pago del pasivo pensional de Ecopetrol, creó un sistema de manejo y control sobre las inversiones que realizan las sociedades administradoras de los recursos depositados en dichos patrimonios autónomos. Ese sistema consiste básicamente en: a) unas limitantes al manejo de las inversiones, b) la fijación por la Junta Directiva de Ecopetrol de los lineamientos para las inversiones y c) el cumplimiento de las instrucciones de inversión impartidas por un Comité Administrador.

a) Control a través de restricciones de manejo

En cuanto a las restricciones establecidas, el decreto señala que el fiduciario no podrá invertir en títulos valores u obligaciones emitidas, avaladas o garantizadas por Ecopetrol o sus filiales, ni en títulos emitidos en desarrollo de procesos de titularización en los que Ecopetrol o sus filiales actúen como agente originador. Limita las inversiones al 5% del valor del patrimonio o patrimonios autónomos en títulos valores u obligaciones emitidas, avaladas o garantizadas por el mismo emisor, y circunscribe a un 10% las inversiones de una sola emisión de títulos valores u obligaciones. Igualmente, indica que las inversiones del patrimonio o patrimonios autónomos serán valoradas a precios de mercado, de acuerdo con la legislación vigente. (Cf. Artículo 11 Decreto 2153 de 1999).

b) Control por parte de la Junta Directiva de Ecopetrol

La Junta Directiva además de sus funciones generales de orientación y control de la empresa, ejerce, en virtud del decreto, una especie de control previo que se efectúa a través de la aprobación de los términos de referencia que se utilizan para la selección de la entidad Fiduciaria y de la minuta del contrato. (artículo12). Como se anticipó, ésta fija periódicamente los lineamientos para las inversiones, lo que implica que la fiduciaria debe someterse a las instrucciones del fideicomitente para administrar los recursos del patrimonio autónomo, es decir, la empresa mantiene un control sobre dichas operaciones indicando la forma en que deben efectuarse e instruyendo a los delegados de la empresa en el Comité de Administración para que den cumplimiento a los parámetros por ella fijados.

"Artículo 13. La Junta Directiva de Ecopetrol se encargará de fijar, con la periodicidad que considere conveniente, los lineamientos de inversión que deben aplicar las sociedades administradoras del patrimonio o patrimonios autónomos con el fin de asegurar que las inversiones que se realicen con los recursos mantenidos en el patrimonio o patrimonios autónomos, cumplan en su orden con las condiciones de seguridad, liquidez y rentabilidad requeridas para que el patrimonio cumpla su objeto de servir como garantía y fuente de pago del pasivo pensional de la empresa.

Los lineamientos de inversión que serán fijados periódicamente por la Junta Directiva de la empresa, incluyen pero no se limitan a: (i) duración del portafolio de inversiones del patrimonio o patrimonios autónomos, (ii) rotación de dicho portafolio de inversiones y (iii) liquidación de las inversiones. Así mismo la Junta Directiva de Ecopetrol impartirá instrucciones a los delegados de la empresa en el Comité de Administración de que trata el siguiente artículo, para que se cumplan los lineamientos de inversión fijados por la junta Directiva y los demás parámetros establecidos en el artículo 11 del presente decreto". (Resalta la Sala).

c) Control por parte del Comité de Administración

El artículo 14 del Decreto 2153 de 1999, prevé la creación de un Comité de Administración encargado de impartir las instrucciones de inversión, que a su vez, deben seguir los lineamientos fijados por la Junta Directiva.

"Artículo 14. Las inversiones que se realicen con cargo a los recursos mantenidos en el patrimonio(s) autónomo(s) se harán según las instrucciones de inversión que imparta periódicamente el Comité de Administración. El Comité de Administración estará integrado por cinco miembros, tres de los cuales serán delegados de Ecopetrol y designados por la junta directiva de la empresa. Los otros dos miembros serán designados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las decisiones del Comité serán adoptadas con el voto de la mayoría de sus miembros y deberán contar con el voto favorable de los delegados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.(...)

Las instrucciones de inversión que sean impartidas por el Comité Administrador deberán seguir los lineamientos de inversión fijados por la Junta Directiva de Ecopetrol y cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 10 del presente decreto" (Resalta la Sala).

Como se observa, el Decreto 2153 constituye un cuerpo reglamentario integral para la constitución, manejo y control de los patrimonios autónomos bajo estudio, los cuales, como ya se explicó, corresponden a la modalidad de fiducia mercantil.

Por último, es bueno señalar que también la Contraloría General de la República puede ejercer los controles fiscales a su cargo sobre estos contratos.

3.3 El Decreto 941 de 2002, supletivo para Ecopetrol en cuanto al manejo de su pasivo pensional mediante patrimonios autónomos

El Decreto 941 del 10 de mayo de 2002, "Por el cual se adoptan unas medidas de intervención y se reglamentan parcialmente el artículo 41 de la Ley 550 de 1999, el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 283 de la Ley 100 de 1993", establece que es de aplicación supletiva para Ecopetrol, en cuanto no haya norma prevista en su régimen especial. Así lo señala el primer inciso del artículo 19:

"Artículo 19. Aplicación a otros patrimonios autónomos.- Este decreto se aplicará también a los patrimonios autónomos que deben constituirse para la garantía o pago de pasivos pensionales a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y las entidades territoriales y sus descentralizadas, en aquellos aspectos no previstos en las disposiciones especiales que los rigen. En todo caso, estas entidades podrán optar por constituir patrimonios autónomos pensionales o patrimonios autónomos de garantía, o adaptar los patrimonios que hubiesen constituido previamente a los mecanismos de normalización pensional previstos en el presente decreto" (Resalta la Sala).

Otras disposiciones a resaltar son:

El artículo 4º del decreto señala que los administradores pueden ser sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones o aún consorcios o uniones temporales conformados por tales entidades, y deben cumplir con determinada calificación financiera y un margen de solvencia especial, de acuerdo con los artículos 5º y 7º, respectivamente, los cuales disponen:

"Artículo 5º. Requisitos de los administradores.- Con el fin de asegurar una adecuada administración de los recursos destinados al pago de las obligaciones pensionales, los empleadores deberán exigir a las entidades administradoras una calificación en la actividad de administración de inversiones, emitida por una entidad calificadora de riesgos, que no podrá ser inferior a doble A menos (AA) o su equivalente. Dicha calificación deberá ser mantenida durante todo el término de vigencia del contrato" (Destaca la Sala).

Artículo 7º. Margen de solvencia. En materia de margen de solvencia, las entidades administradoras de los patrimonios autónomos pensionales estarán sometidas a las normas contenidas en el Decreto 1797 de 1999 y a aquellas que lo modifiquen o adicionen. Dichas disposiciones se aplicarán a todos los contratos que celebren las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones para la administración de recursos destinados a la garantía o pago de obligaciones pensionales de cualquier naturaleza." (...) (Resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 10 indica que estos patrimonios serán constituidos por las entidades empleadoras mediante un contrato irrevocable de administración cuyo primer beneficiario son "los trabajadores, ex trabajadores -en la medida en que estas dos categorías tengan derechos pensionales- y pensionados de la entidad y sus sobrevivientes, según el caso".

Conviene destacar la norma presupuestal contenida en el artículo 6º del Decreto 941 que, al hacer referencia al parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, señala que para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos, se deben tener en cuenta las disposiciones presupuestales y que la entrega de los recursos a la fiduciaria con destino al patrimonio autónomo, constituye, para la entidad estatal, la ejecución presupuestal de la respectiva partida. Dice así su primer inciso:

"Artículo 6º. Selección de administradores por parte de las entidades estatales.- Para la selección de los administradores de los patrimonios autónomos por parte de la entidades estatales se aplicará lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones presupuestales. Los recursos que se destinen al patrimonio autónomo deberán haber sido apropiados con dicho objeto y su entrega al patrimonio constituirá ejecución de la respectiva partida presupuestal".

Ahora bien, en la consulta se tocan tres aspectos de orden presupuestal respecto de estos patrimonios autónomos, que resulta necesario examinar.

3.4 La presupuestación del ingreso por rendimientos financieros al patrimonio autónomo y del gasto resultante de las comisiones de administración

La consulta indica que teniendo como premisas que los recursos transferidos al patrimonio autónomo, se entienden ejecutados con su entrega a la sociedad administradora y que los rendimientos financieros pertenecen a dicho patrimonio, se indaga si es Ecopetrol quien debe presupuestar el ingreso de tales rendimientos y el gasto derivado de las comisiones de administración y si no, quién debe hacerlo.

Primero que todo es necesario indicar que la Empresa Colombiana de Petróleos, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1760 del 26 de junio de 2003, es en la actualidad, una sociedad pública por acciones, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y denominada Ecopetrol S. A.

Al ser una sociedad pública, se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, y en tal virtud se le aplican las normas presupuestales que expresamente mencionen este tipo de empresas, conforme lo establece el último inciso del artículo 3º del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Compilador 111 de 1996.

En este orden de ideas, es claro que Ecopetrol debe presupuestar las apropiaciones correspondientes a los aportes² que está obligado a transferir a los patrimonios autónomos y de otra parte, para la celebración de los correspondientes contratos de fiducia mercantil, debe contar previamente con los certificados de disponibilidad presupuestal sobre dichos aportes³ y una vez celebrados, realizar los registros presupuestales respectivos para poder transferir los recursos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, 3º a 5º del Decreto 2153 de 1999, y 6º y 19 del Decreto 941 de 2002.

Por su parte, en lo referente a los rendimientos financieros del patrimonio autónomo que ingresan a éste y el valor de las comisiones que se pagan a la sociedad fiduciaria con tales rendimientos, es claro que los primeros no constituyen ingresos de Ecopetrol, y las segundas no son egresos suyos, sino del mismo patrimonio autónomo.

Así las cosas, la presupuestación de ambos rubros corresponde al patrimonio autónomo, o mejor, a la sociedad fiduciaria que gestiona tal patrimonio, el cual es una cuenta separada e independiente, destinada a un fin determinado, por Ecopetrol como fideicomitente, en este caso, cubrir el pasivo pensional de la Empresa. Ese patrimonio autónomo debe tener entonces su propio presupuesto y su propia contabilidad.

No obstante lo anterior, es necesario observar que Ecopetrol, esta obligado para efectos tributarios, a contabilizar como utilidades tales rendimientos netos. Así lo dispone el artículo 9º del Decreto 2153 de 1999:

"Artículo 9º. Ecopetrol contabilizará como utilidades los rendimientos financieros netos que generen los aportes efectuados por la Empresa al patrimonio o patrimonios autónomos, que quedarán para efectos impositivos en cabeza de ECOPETROL, sin perjuicio de las obligaciones legales establecidas para las entidades que administran esta clase de patrimonios de llevar contabilidad separada e independiente para los mismos".

Con respecto a esta norma, la Sala precisa que ella se contrae al proceso contable y no al proceso de presupuestación. Su finalidad específica es la de colocar dichos rendimientos netos en cabeza de Ecopetrol "para efectos impositivos", es decir, para asuntos tributarios exclusivamente, por lo cual no se demeritan las conclusiones sobre presupuestación de aportes, rendimientos y comisiones expuestas en este capítulo.

3.5 La aplicación de las normas sobre disponibilidad presupuestal y los requisitos de ejecución de los contratos de fiducia mercantil.

La Sala considera necesario diferenciar el fenómeno de la aplicación de la normatividad contractual presupuestal, de un lado, frente a los patrimonios autónomos y de otro, a Ecopetrol como fiduciante.

a) A los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil no se les aplican en su operación las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los patrimonios autónomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes que es manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e independiente de los demás fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no constituyen una persona jurídica, ni son entidades públicas así sean conformados inicialmente por aportes públicos, ni son tampoco Secciones del Presupuesto Nacional, en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, de manera que pudiera decirse que estén sometidos a esa normatividad. Adicionalmente, su propia naturaleza implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes salen del patrimonio del fiduciante público quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista. Su gestión y manejo se somete, en fin, a una normatividad propia y diferente a la de los bienes que conserva el fiduciante público.

b) Cosa distinta ocurre con Ecopetrol, pues a él sí se le aplican las normas sobre disponibilidad presupuestal antes de la celebración de los respectivos contratos, como quedó dicho, y también las relativas a las vigencias futuras, tema que se analizará en el capítulo siguiente.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos de ejecución del contrato de fiducia mercantil, según lo solicita la segunda pregunta de la consulta, ellos no son otros que los establecidos en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

"Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato (...).

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Presupuesto". (Resalta la Sala).

Cabe aclarar que hay una imprecisión en cuanto se señala "las disponibilidades presupuestales", pues en tratándose de la ejecución del contrato, se supone que éste ya está celebrado y no se requiere el certificado de disponibilidad presupuestal que es previo, sino el registro presupuestal de los aportes que la Empresa transfiere al patrimonio autónomo.

Por último, es necesario anotar que la sociedad fiduciaria durante toda la ejecución del contrato, debe mantener la calificación financiera y el margen de solvencia exigido, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 5º y 7º del Decreto 941 de 2002, transcritos en el capítulo 3.3.

3.6 La autorización para las vigencias futuras y el cálculo del 15%

La regulación de las vigencias futuras⁵, en la actualidad, se encuentra contenida básicamente, en los artículos 10 y 11 de la Ley 819 del 9 de julio de 2003, "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones". El artículo 10 se refiere a las vigencias futuras ordinarias y el 11 a las excepcionales.

Así las cosas, si Ecopetrol va a celebrar un contrato de fiducia mercantil para la constitución de patrimonios autónomos en materia pensional, por un período mayor al de una vigencia fiscal (se recuerda que el artículo 9º del Decreto 2153 de 1999 señala un plazo de cinco años, prorrogables), requiere efectuar el trámite correspondiente a las vigencias futuras ordinarias, conforme al artículo 10 de la Ley 819.

Al efecto, conviene observar la parte pertinente de la norma:

"Artículo 10. Vigencias futuras ordinarias.- El artículo 9º de la Ley 179 de 1994 quedará así:

El CONFIS podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

(...)

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

(...)

La autorización por parte del CONFIS para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el CONPES previamente los declare de importancia estratégica.

Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9º de la presente ley⁶. El Gobierno reglamentará la materia.

(...)

Parágrafo. Estas funciones podrán ser delegadas por el CONFIS en la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el caso de los órganos que componen el Presupuesto General de la Nación y en las juntas o Consejos Directivos en el caso de las entidades de las que trata el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 179 de 1994 ⁷. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

En caso de existir tal delegación, quien sea delegado por el CONFIS presentará un informe trimestral a dicho Consejo sobre las vigencias futuras autorizadas en el trimestre inmediatamente anterior" (Resalta la Sala).

La remisión que hace esta norma orgánica al artículo 9º de la ley, que se refiere a las empresas o sociedades donde la Nación o sus entidades descentralizadas tengan una participación en su capital social superior al 50%, obliga a Ecopetrol a solicitar la correspondiente autorización de las vigencias futuras al CONFIS, o si éste ha delegado la función en la Junta Directiva, a ella, conforme al parágrafo del artículo, el cual alude a las empresas industriales y comerciales del Estado.

En cuanto al 15% de apropiación actual necesaria para presentar la solicitud, se observa que la norma habla "de las vigencias futuras que se soliciten", de lo cual se deduce que este porcentaje se debe calcular sobre el valor de la parte del contrato correspondiente a tales vigencias.

4. LA SALA RESPONDE

1. Ecopetrol no está obligada a presupuestar los rendimientos financieros que ingresan a cada patrimonio autónomo, ni el valor de las comisiones de administración de la respectiva sociedad fiduciaria, las cuales son pagadas con cargo a dichos rendimientos. El estimativo de los rendimientos y las comisiones debe efectuarlo la sociedad fiduciaria en el sistema presupuestal y contable correspondiente al patrimonio autónomo. Sin embargo, para efectos impositivos Ecopetrol deberá contabilizar los rendimientos netos de los aportes al patrimonio autónomo en su utilidad.

2. Sobre la aplicación de normas de procedimiento contractual presupuestal se responde:

a) Ecopetrol, antes de celebrar cada contrato de fiducia mercantil, debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal sobre los recursos a transferir a los patrimonios autónomos. Si afecta vigencias futuras, debe tener la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, CONFIS, o de su Junta Directiva, si el CONFIS le ha delegado esta facultad. Los requisitos de ejecución de cada contrato de fiducia celebrado, son los señalados en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y para el fiduciario la conservación de la calificación financiera y el margen de solvencia, de acuerdo con los artículos 5º y 7º del Decreto 941 de 2002.

b) A los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil, no les corresponde obtener los certificados de disponibilidad presupuestal sobre los aportes ni la autorización de vigencias futuras que expide el CONFIS, por cuanto las normas que las establecen se aplican a la entidad estatal contratante, en este evento, Ecopetrol.

3. El quince por ciento (15%), de que trata el literal b) del artículo 10 de la Ley 819 de 2003, se calcula sobre el valor de la parte del contrato correspondiente a las vigencias futuras que se soliciten.

Transcríbase a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.»

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Bolsas de valores. Martillo
Decreto 850 de 2006 (marzo 23). Deroga el parágrafo del artículo 3.2.3.1 de la Resolución 1200 de 1995 del Superintendente de Valores que establecía que los valores objeto de martillo debían encontrarse inscritos en una bolsa de valores con una antelación no inferior de 6 meses a la fecha de celebración del martillo respectivo.

Cobertura de riesgo. Deuda Externa. Isagen S.A.
Resolución 633 de 2006 (marzo 21). Autoriza a Isagen S.A. para celebrar una operación de cobertura de riesgo, en uno o varios tramos, consistente en un Swap Plain Vanilla (COP-USD), con el fin de cubrir el riesgo de tasa de cambio sobre el servicio de su deuda externa. Autoriza también para que de no concretarse esta operación por condiciones de mercado no favorables, la entidad celebré contratos de entrega futura 'forwards', de forma rotativa, con el fin de cubrir el riesgo en mención.

Consejo Superior de Vivienda. Designación de representantes
Resolución 395 de 2006 (febrero 24). El Ministro de Hacienda y Crédito Público designa al Instituto Colombiano de Ahorro y Vivienda-ICAV, como la entidad que representará a los establecimientos de crédito en el Consejo Superior de Vivienda creado por la Ley 546 de 1999. Designa, a su vez, a la Confederación Colombiana de Consumidores como la asociación que representará a los usuarios de crédito individual de vivienda ante el mismo Consejo.

Establecimientos de crédito. Sociedades comisionistas de bolsa. Bolsas de valores. Inversiones
Decreto 700 de 2006 (marzo 8). Decreto por el cual se autorizan inversiones en sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas. Los establecimientos de crédito, las sociedades comisionistas de bolsa y las bolsas de valores quedan facultados para poseer acciones en sociedades administradoras de sistemas de compensación y liquidación de divisas.

Entidad financiera pública. Establecimientos de crédito. Liquidación
Decreto 770 de 2005 (marzo 15). Ordena que los establecimientos de crédito de naturaleza pública que hayan cumplido un año en estado liquidación, deberán proceder a ofrecer en venta sus activos a la Central de Inversiones S.A., para lo cual el decreto señala las condiciones, metodología y plan de trabajo.

Fiducia mercantil. Patrimonio autónomo
Decreto 1049 de 2006 (abril 6). Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.

Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales Fonpet
Decreto 946 de 2006 (marzo 30). Las entidades territoriales podrán utilizar hasta el 50% del saldo disponible en la cuenta del Fonpet, aún cuando la reserva constituida no haya alcanzado el 100% del pasivo pensional con destino a cubrir obligaciones de bono pensional y cuotas partes de bonos pensionales. La norma dispone que el Fonpet reembolsará a las entidades territoriales los pagos de bonos pensionales y cuotas partes de éstos que hayan realizado desde la vigencia de la Ley 863 de 2003 y la fecha de publicación de este decreto.

Liquidación. Pasivo cierto no reclamado
Resolución 573 de 2006 (marzo 14). La disposición establece el procedimiento para el pago del pasivo cierto no reclamado de Cofinpro S.A., compañía de financiamiento comercial. Se establece el procedimiento para que la entidad mencionada atienda el pago de pasivos en caso de fallecimiento del titular, pago a persona natural por medio de apoderado, pago en caso de cesión, pagos a menores de edad y pago de CDT en poder del beneficiario y cheques girados y no cobrados, entre otros.

Derivados
Resolución 776 de 2006 (abril 7). Autoriza a Empresas Públicas de Medellín ESP para celebrar operaciones de derivados para el manejo de su deuda pública mediante contratos de entrega futura 'Forwards' sujetos a los términos aprobados por la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional o a los términos del modelo de contrato marco para la celebración de operaciones con derivados aprobados por esa misma Dirección General.

Pasivo pensional. Telecom
Decreto 1048 de 2006 (abril 5). Corresponde al Confis avalar las condiciones de plazo y amortización del pagaré del pasivo pensional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, atendiendo las reales posibilidades de pago que surjan de la explotación de los activos de la entidad liquidada. El Confis tendrá en cuenta que los recursos requeridos para la amortización del mencionado pagaré, no podrán ser inferiores al valor por amortizar del cálculo actuarial de la entidad, aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que el valor anual del patrimonio autónomo pensional de Telecom, no sea inferior al valor corriente anual de las obligaciones pensionales. Si a la terminación del contrato de explotación subsistieren obligaciones pensionales que no hubieren podido ser pagadas con los recursos del patrimonio autónomo de que trata el artículo 12.2 del Decreto 1615 de 2003, dichas obligaciones serán atendidas en la forma prevista en el parágrafo del artículo 32 del Decreto 254 de 2000.

Títulos de deuda pública. Creadores de Mercado. Exclusión
Resolución 710 de 2006 (marzo 29). Parámetros para excluir a una entidad designada como Creador o Aspirante a Creador de Mercado como consecuencia de su baja participación en el mercado de títulos de deuda pública.

Ministerio de Educación Nacional

Icetex. Junta directiva. Patrimonio
Decreto 1050 de 2005 (abril 6). En desarrollo de la Ley 1002 de 2005 se reglamentan aspectos relacionados con los órganos de dirección y de administración del Icetex, estableciendo procedimientos para la elección de sus representantes y definiendo las inhabilidades e incompatibilidades que se aplican para sus directivos y administradores. Señala además, las fuentes de recursos del Instituto y determina algunas partidas que forman parte de la cuenta patrimonial de capital fiscal de la entidad.

Ministerio del Medio Ambiente

Crédito de vivienda. Vivienda de interés social. Cobertura. Riesgo de incumplimiento
Decreto 851 de 2005 (marzo 23). La norma adiciona el Decreto 2756 de 2005 extendiendo el reconocimiento de un incentivo a las cajas de compensación familiar, cooperativas de ahorro y crédito, cooperativas financieras y multiactivas con sección de ahorro y crédito, fondos de empleados y el Fondo Nacional de Ahorro. El incentivo es el pago de la comisión de la cobertura que otorga el FNG para garantizar el riesgo de incumplimiento de la cartera de vivienda de interés social tipo 1 y 2 que efectivamente se coloque en el marco del acuerdo del programa de estímulos a la colocación de este tipo de cartera creado por el Gobierno Nacional.

Banco de la República

Intermediarios del mercado cambiario. Posición propia. Posición propia de contado
Circular Reglamentaria Externa DODM-139 de 2006 (marzo 6). Unifica los Asuntos 1 y 12 contenidos en anteriores circulares, correspondientes a la posición propia y posición propia de contado de los intermediarios del mercado cambiario sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. La disposición define los límites de las posiciones, modifica la denominación del sufijo de los activos y pasivos indexados al tipo de cambio, acorde con el anexo 1 de la Circular Externa 041 de 2005 de la Superintendencia Financiera de Colombia y excluye del cálculo de la posición propia de contado cuentas específicamente predeterminadas de endeudamiento en moneda extrajera.

Intermediarios del mercado cambiario. Posición propia. Posición propia de contado. Plazos
Circular Reglamentaria Externa DODM-139 de 2006 (marzo 15). Modifica la Circular para precisar la frecuencia y cálculo del reporte, especificando que los intermediarios del mercado cambiario deberán reportar a la Superintendencia Financiera de Colombia la información requerida a más tardar el tercer día hábil siguiente a la semana que se reporta, el nivel diario de posición propia y posición propia de contado y el cálculo de los promedios para los períodos de 3 días hábiles que hayan culminado en la semana en cuestión.

Operaciones y desarrollo de mercados. Control de riesgo. Operaciones de expansión y contracción monetaria
Circular Reglamentaria Externa DODM-142 de 2006 (febrero 21). Modifica la Circular en el sentido de introducir nuevos requisitos de ingreso y mantenimiento como Agentes Colocadores de OMA, para entidades que participan en procesos de reorganización institucional definidos en los términos del artículo 23 de la Resolución 6 de 2001.

Corte Constitucional

Acción revocatoria. Caducidad. Vía de hecho. Toma de posesión
Sentencia T-147 del 24 de febrero de 2006. La acción revocatoria propuesta está sometida a un plazo (prescripción o caducidad), de tres años, contados desde "la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión", conforme al parágrafo del artículo 301, número 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Como la toma de posesión del Banco (…) se produjo en 1999, los tres años siguientes de que habla el artículo 301 del estatuto mencionado, corrían hasta la misma fecha del año 2002, o sea que la demanda se presentó casi un año antes del vencimiento de dicho término. El yerro constitutivo de vía de hecho por defecto sustantivo en que incurren los juzgadores, estriba en sostener "que la presentación de la demanda en este evento resulta ineficaz", cuando este acto quedó por fuera del decreto de nulidad. Esta actuación vulnera los derechos constitucionales del Banco al lesionar el libre acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial.

Bono pensional. Tutela
Sentencia T-147 del 24 de febrero de 2006. Procedencia de la acción de tutela para exigir la emisión de bonos pensionales. No puede ampararse el emisor en la ausencia de normatividad para su no expedición. Los bonos pensionales como instrumento para hace efectivo un derecho en la transición de un sistema a otro. Demora significativa, superior a siete meses, en la tramitación del bono pensional que impide continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez configura amenaza al derecho a la seguridad social del accionante en conexidad con el derecho al mínimo vital.

Crédito de vivienda. Vivienda de interés social
Sentencia T-019 del 25 de enero de 2006. Procedibilidad de la acción y legitimidad por activa en el proceso de tutela, mecanismos ordinarios de defensa al alcance de la accionante como deudora de una obligación hipotecaria. El régimen legal vigente al momento de la celebración del contrato de mutuo y del otorgamiento del crédito para la adquisición de vivienda de interés social.

Créditos. Vivienda de interés social. Cajas de compensación familiar*
Sentencia T-041 del 1° de febrero de 2006. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4 y 6, parciales, del numeral 14.2 - adicionado por el artículo 1° de la Ley 920 de 2004- y el parágrafo del artículo 2° de la Ley 920 de 2004. La Sala Plena de la Corte Constitucional resuelve declarar exequibles las disposiciones demandadas.

Ley 100 de 1993. Regímenes pensionales especiales. Principio de igualdad Sentencia C-1187 del 22 de noviembre de 2005. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2° (parcial), 9° (parcial), y 17 de la Ley 4ª de 1992, 14 (parcial), y 279 de la Ley 100 de 1993 y, 1° de la Ley 238 de 1995. En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política el demanadante solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequibles las normas citadas resolviendo la Alta Corte declararse inhibida para pronunciarse.

Ley 546 de 1999. Debido proceso
Sentencia T-080 del 9 de febrero de 2006. La Sala considera que al actor le ha sido vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, y por ello concederá la protección solicitada, decretando la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso ejecutivo hipotecario que se adelantaba en su contra a partir de la actuación siguiente a la reliquidación del crédito, ordenando al juzgado competente la terminación del proceso y el archivo del expediente.

Ley 546 de 1999. Reliquidación de créditos hipotecarios
Sentencia T-089 del 10 de febrero de 2006. Obligación de suspender los procesos ejecutivos con título hipotecario basados en créditos del sistema UPAC que se encontraban en curso el 31 de diciembre de 1999, reiteración de jurisprudencia. De lo que se trataba era de promover la terminación de los procesos vigentes antes de la expedición de la Ley 546 de 199, es decir, antes de que los acreedores tuvieran la obligación de reestructurar el respectivo crédito y, en consecuencia, hubieren dado una nueva oportunidad a los deudores hipotecarios. La condición para dar por terminados los procesos ejecutivos hipotecarios era que dichos procesos estuvieran en trámite a 31 de diciembre de 1999.

Ley 546 de 1999. Tutela
Sentencia T-1320 del 14 de diciembre de 2005. La Ley 546 de 1999 y la Sentencia C-955 de 2000. Es el propio parágrafo 3°, (artículo 42) de dicha disposición el que estableció una forma extraordinaria de terminación de los procesos sin efecto de cosa juzgada material y sin noción de la obligación, la cual obedeció a la necesidad de hacerle frente a una crisis económica de grandes proporciones.

Ley 546 de 1999. Tutela. Vía de hecho
Sentencia T-144 del 24 de febrero de 2006. Algunos jueces de la República no han aplicado el parágrafo 3° del artículo 42 de la Ley 546 de 1999, absteniéndose de dar por terminados procesos ejecutivos hipotecarios pese al imperativo legal y la abundante jurisprudencia constitucional. La acción de tutela procede si el demandado demuestra una conducta activa reclamando la terminación del proceso ejecutivo con título hipotecario. La decisión de los jueces de no terminar los procesos en curso a 31 de diciembre de 1999 alegando falta de acuerdo entre deudor y acreedor sobre la reestructuración del crédito o la existencia de saldos insolutos, desconoce el debido proceso y constituye una vía de hecho, en cuanto se interpreta equivocadamente una norma y se aparta de la posición jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional.

Mesadas pensionales
Sentencia T-022 del 25 de enero de 2006. Deber de cancelar cumplidamente las mesadas pensionales. El incumplimiento de los convenios entre entidades encargadas del pago de las pensiones o las consecuencias adversas de los manejos administrativos o financieros no pueden ser asumidos por el pensionado. La Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de subsistencia.

Mesadas pensionales. Tutela. Contratos de concurrencia
Sentencia T-130 del 23 de febrero de 2006. Derecho al pago de mesadas pensionales, protección mediante la acción de tutela. Obligatoriedad del pago de mesadas pensionales y cumplimiento de contratos de concurrencia para que las consecuencias adversas de los manejos administrativos y financieros de las entidades obligadas a pagar no se asuman por el pensionado vulnerando su mínimo vital.

Mesadas pensionales. Tutela. Ley 550 de 1999. Reestructuración de pasivos. Legalidad
Sentencia T-1284 del 7 de diciembre de 2005. El derecho al pago oportuno de las mesadas pensionales. Procedencia excepcional de la tutela para el pago de acreencias laborales. . El cumplimiento de las obligaciones en los Acuerdos de Reestructuración. Deber de pagar las mesadas reconocidas, hasta tanto no sea demostrada judicialmente su ilegalidad.

Pensión. Tutela
Sentencia T-147 del 24 de febrero de 2006. La actora aunque cuenta con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podría demandar las resoluciones proferidas por el ente demandado, las que ha decidido en forma desfavorable la reliquidación conforme a las normas que invoca, es claro que ese medio no es tan eficaz como la acción de tutela, en la medida que no se le resolvería prontamente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que quedaría sometida al resultado de un proceso que podría terminar en 3 o 4 años, viéndose necesariamente afectada, por ser una persona que no tiene ingresos diferentes a la mesada pensional sustitutiva, además que requiere de tratamientos costosos y especiales por razón de su enfermedad (cáncer de hígado y ovarios), tal como lo demuestra dentro del expediente de tutela en la copia de su historia clínica.

Pensión de vejez. Tutela. Temeridad. Reliquidación
Sentencia T-1325 del 15 de diciembre de 2005. Posible existencia de temeridad en el ejercicio de la acción de tutela. La normatividad y la jurisprudencia constitucional en torno a liquidación de las mesadas pensionales de las personas pertenecientes al servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Procedencia excepcional de la acción de tutela para la reliquidación de mesadas pensionales. Si bien el actor ya se encuentra pensionado, considera que las condiciones en que dicho reconocimiento le fue hecho, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital y al trabajo, pues argumenta que la pensión que le fuera reconocida no corresponde con el verdadero salario y solicita en consecuencia la reliquidación de su pensión con base en el salario realmente devengado mientras laboró en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil

Cheque fiscal. Pago irregular
Sentencia del 16 de diciembre de 2005. Expediente 03215. Pago irregular de cheques. La culpa del banco que paga un cheque fiscal a persona diferente de su beneficiario es independiente de todo evento anterior, pues precisamente la tenencia indebida de un cheque fiscal carecería en absoluto de significado para el detentador, como quiera que tal instrumento, creado y entregado aunque a persona distinta de su beneficiario, nada vale en manos ajenas.

Seguros. Prescripción. Subrogación
Sentencia del 16 de diciembre de 2005. Expediente 00206 01. El artículo 1081 del Código de Comercio, que forma parte de la normativa del contrato de seguro, adopta un régimen especial en materia de prescripción, al estatuir que las acciones que se derivan de ese negocio jurídico, o de las disposiciones que lo rigen, puede ser ordinaria o extraordinaria. El artículo 1096 del Código de Comercio, que también integra el régimen jurídico del negocio asegurativo, consagra la subrogación que, por ministerio de la ley, obra en favor del asegurador que satisface el débito contractual, en los derechos del asegurado frente al responsable del daño, hasta concurrencia de la suma indemnizada, subrogación que tiene una naturaleza y teleología singular, como lo dejó sentado la Corte en su sentencia del 18 de mayo de 2005.

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Laboral

Pensión de invalidez
Sentencia del 31 de enero de 2006. Radicación 25134. Los contendientes no controvierten, sino que por el contrario aceptan, que el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales 768 semanas, que tienen plena validez y que 495 de ellas fueron cotizadas antes del primero de abril de 1994, semanas que superan la exigencia prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en sana lógica no pueden ser desconocidas por la modificación introducida por la Ley 100 de 1993; porque por sabido se tiene que con la afiliación al riesgo de invalidez, se origine ya en riesgos profesionales o comunes, se cubre la contingencia por "la pérdida de la capacidad para procurarse mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional, y a su ocupación, una remuneración".

Pensión de invalidez. Recurso de casación
Sentencia del 15 de febrero de 2006. Radicación 25721. Competencia para dictaminar la incapacidad y calificar la invalidez. Presupuestos de ley para reconocer el beneficio de pensión. En el recurso de casación el recurrente debe cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Pensión de jubilación. Trabajadores oficiales. ISS
Sentencia del 1° de diciembre de 2005. Radicación 26397. En vigencia de la normatividad precedente a la Ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Pensión de sobreviviente. Disputa
Sentencia del 28 de febrero de 2006. Radicación 27067. A reclamar prestaciones se presentaron la demandante, y otra, quienes adujeron el "parentesco" de "compañera" y "esposa", respectivamente. Luego, si en marzo de 1994 ya existía una disputa, el ISS estaba en la obligación legal de suspender el trámite y esperar la definición del conflicto por parte de un juez laboral. Sin embargo, prosiguió la actuación y reconoció a la esposa como titular de la pensión de sobreviviente. Y si bien es cierto que no actuó de manera arbitraria porque fundamentó la decisión en pruebas, aspecto que la sentencia reprochada no cuestiona, también lo es que carecía de competencia para pronunciarse en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 785 de 1990. Actuó el ISS, en consecuencia, por fuera del marco legal al cual estaba obligado y, es apenas obvio, que en esas circunstancias el pago ordenado deviene ilegal.

Pensión de vejez. Compartibilidad pensional. Reajuste
Sentencia del 15 de noviembre de 2005. Radicación 25723. Dentro del entendimiento inicial del ad quem, no aparece que hubiere interpretado con error los preceptos que regulan la figura de la compartibilidad pensional, pues éstos disponen que cuando se configura el evento de la compartibilidad, solo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, de manera que finalizada una e iniciada otra, el monto de la nueva mesada no puede ser inferior a la que se venía recibiendo. Para el juez de la apelación lo que seguía era analizar si la demandante tenía derecho al reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 por la pensión de vejez que se le reconoció. Para ello, concluyó que como tal prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la aludida ley, la demandante no podía beneficiarse de un incremento que solo estaba contemplado para las pensiones nacidas antes del 1º de enero de 1994. Y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante le fue reconocida después, tal disposición no le es aplicable, puesto que no puede pretender un incremento para un caso que la ley en manera alguna contempló.

Régimen de ahorro individual. Pensión de sobreviviente. Afiliación múltipleSentencia del 30 de enero de 2006. Radicación 24415. Era imperioso al Tribunal, no solo analizar si la entidad administradora era la que efectivamente estaba recibiendo los aportes del afiliado al momento de su muerte, sino, además, si esa entidad era a la que le correspondía recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. Frente a una múltiple afiliación, necesariamente obligaba acudir a la norma para dirimir la controversia ya que el afiliado se matriculó, para efectos de su pensión, en el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, afiliación que no fue cuestionada, ni existe prueba de que sea ineficaz por lo que su posterior afiliación al Instituto de Seguros Sociales no tenía validez. No obstante, si podía el afiliado trasladarse de AFP, dentro del mismo Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues para ello solo debía esperar seis meses, por lo que la última afiliación era válida, por haber transcurrido más de ese término, de donde era esta entidad la obligada a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada.

Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo

Dación en pago. Patrimonio público. Moralidad administrativa
Sentencia del 26 de enero de 2006. Radicación 02356 01 (AP). La dación en pago no es asimilable a una ventaja a la hora de cancelar deudas. Es una forma de pago, un modo de extinguir obligaciones la cual se perfecciona con la ejecución de la prestación con el ánimo de pagar, requiriendo para su validez la aquiescencia del acreedor. La dación en pago no es una ventaja de las que requieren la votación afirmativa del 60% de las acreencias reconocidas, sino que es un acto jurídico de naturaleza convencional que sólo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva. No existe vulneración del patrimonio público y la moralidad administrativa, en cabeza de las entidades demandadas en relación con los cargos de 1) trámite irregular del acuerdo de reestructuración, 2) obtención por parte de un acreedor financiero de beneficios ilegales y, 3) de que el promotor y la Superintendencia de Sociedades así lo hayan avalado.

IFI en liquidación
Sentencia del 9 de marzo de 2006. Radicación 0060 01. Recurso de reposición interpuesto contra el ordinal segundo del Auto proferido el 3 de marzo de 2005, mediante el cual se negó la suspensión provisional del Decreto 2590 del 12 de septiembre de 2003, por el cual se ordenó la disolución y liquidación del IFI, norma esta acusada mediante acción simple de nulidad. La Sala no repone el Auto recurrido.

Impuestos. Superintendencia Bancaria. Certificación
Sentencia del 23 de enero de 2006. Radicación 00379- 01. La función de la Superintendencia Bancaria consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986, norma con fuerza de ley posterior a la Ley 14 de 1983, se debe limitar a informar a cada municipio el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es una función de los Concejos Municipales, claramente señalada en el artículo 338 de la Constitución Nacional.

Liquidación forzosa administrativa. Proceso contencioso administrativo
Sentencia del 9 de marzo de 2006. Radicación 0078 01. En desarrollo de la liquidación forzosa administrativa las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas podrán ser demandadas en los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan.

Pensión. Tutela. Debido proceso
Sentencia del 7 de noviembre de 2005. Radicación 01035-01. Sólo puede suspenderse el pago de la pensión del demandante cuando, con respeto de las garantías del debido proceso y agotado las instancias administrativas o judiciales que sean del caso, se establezca la irregularidad de la misma.

Toma de posesión. Cooperativas. Mesadas pensionales. Mínimo vital Sentencia del 15 de noviembre de 2005. Radicación 02680-01. La toma de posesión busca la defensa de los derechos de los ciudadanos que han aportado sus ahorros y es un instituto de salvamento de la confianza pública encaminada a actuar sobre aquellas entidades financieras o aseguradoras que han incurrido en determinadas causales establecidas en la ley. Las consecuencias de la medida de toma de posesión no puede desconocer la naturaleza de las cuentas de ahorro abiertas exclusivamente al pago de nómina y de pensiones de otras entidades frente a los demás depósitos efectuados en ejercicio del objeto social de la cooperativa. La omisión en el pago de las mesadas pensionales dejó desprotegido al actor para proveer su congrua subsistencia, vulnerando su mínimo vital.

Consejo de Estado
Sala de Consulta y Servicio Civil

Obligaciones crediticias. Saneamiento. Deuda pública
Concepto del 22 de septiembre de 2005. Radicación 1587. Análisis del alcance de la expresión 'deuda' contenida en el artículo 8° de la Ley 185 de 1995. Operaciones para el saneamiento de obligaciones crediticias del sector público, perspectiva constitucional, presupuestal, contractual e interpretación histórica y lógica. La autorización conferida al gobierno Nacional para asumir deudas de entidades descentralizadas del orden nacional en esta ley, se refiere al saneamiento de obligaciones crediticias representativas de deuda pública.

Patrimonio autónomo. Fiducia mercantil. Rendimientos financieros y comisión fiduciaria. Pasivo pensional Ecopetrol
Concepto del 14 de diciembre de 2005. Los patrimonios autónomos derivados de los contratos de fiducia mercantil. Normas especiales para el manejo del pasivo pensional de Ecopetrol mediante patrimonios autónomos. La presupuestación del ingreso por rendimientos financieros y del gasto resultante de las comisiones de administración. La aplicación de normas sobre disponibilidad presupuestal y ejecución de contratos de fiducia mercantil en el caso de Ecopetrol y el patrimonio autónomo.

Superintendencia Bancaria. Cajanal
Concepto del 20 de marzo de 2002. Radicación 1404. Auto del 30 de marzo de 2006 levantó la reserva del artículo 110 del C. C. A. El señor Viceministro de Trabajo y Seguridad Social, encargado de las funciones del despacho del Ministro, formuló a la Sala la siguiente pregunta:" ¿La Superintendencia Bancaria tiene facultad de vigilar o inspeccionar a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, considerando que, por virtud del artículo 130 de la ley 100 de 1.993, reglamentado por el Decreto 1132 de 1994, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FOPEP- sustituyó a CAJANAL en el pago de las pensiones, y la Ley 489 de 1998 no le otorga el carácter de Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida?". La Sala respondió el interrogante y concluyó que "en los términos y con los alcances señalados en la ley, la Superintendencia Bancaria es competente para vigilar e inspeccionar a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, en su calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida".

Procuraduría General de la Nación

Rentabilidad mínima - Pensiones. Garantía. Fogafín
Comunicado 103 de 2006 (marzo 20). El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible el mecanismo de rentabilidad mínima establecido en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, por considerar que es un medio que permite que los recursos destinados a pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante. A esa conclusión llegó el Jefe del Ministerio Público luego de analizar la demanda de constitucionalidad contra los artículos 99 (parcial) y 101 (parcial) de la Ley 100 de 1993, relacionados con las garantías ofrecidas por las administradoras de los fondos de pensiones y la rentabilidad mínima que éstas deben garantizar, respectivamente. En lo relacionado con el artículo 99 que establece la garantía que deben contratar las sociedades administradoras de fondos de pensiones con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, para asegurar a los afiliados el reembolso del saldo de las cuentas individuales, en caso de disolución o liquidación de las administradoras, el Procurador solicitó declarar su exequibilidad condicionada. La condición funciona, bajo el entendido que dicha garantía debe asegurar el reembolso del 100% de lo que corresponda a cada afiliado y en caso de presentarse disolución o liquidación de la respectiva administradora, la garantía se debe hacer efectiva no sólo por la totalidad de los aportes de los afiliados, sino también por la totalidad de los intereses y rendimientos que deben generarse, en ese momento, manteniendo su poder adquisitivo constante. Esto, aplicando el concepto de rentabilidad mínima al monto total de los recursos que existan en el fondo pensional en el último período anterior al de su liquidación o disolución.