Fondo común ordinario. Liquidación. Conflictos de interés
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Concepto 2005026482-2 del 12 de diciembre de 2005 Síntesis: Posibilidad de que un banco en liquidación invierta recursos en un fondo común ordinario con presencia de administradores comunes entre las entidades inversionista y receptora. Necesidad de evaluar la existencia de un conflicto de interés derivado del manejo de información privilegiada. «(…) consulta si "¿Puede el Banco (…) en Liquidación, invertir en el Fondo Común Ordinario - (…)- administrado por (…) S.A., recursos de su propiedad, sin que ello implique violación de norma legal alguna o realización de operación que pudiere dar lugar a conflictos de interés, no obstante que su representante legal fue designado miembro de la Junta Directiva de (…) S.A. que, aún cuando a la fecha no se ha posesionado, está tramitando su posesión como miembro de Junta ante la Superintendencia Bancaria? (…)". Inicialmente, es pertinente recordar que conforme a lo preceptuado por los artículos 296 y 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF1- modificados, en su orden, por los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2003, en la actualidad corresponde al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de instituciones financieras (entre ellas los establecimientos bancarios que estén bajo esta condición) bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación (forzosa, voluntaria o de carácter especial. Ordenada por el Gobierno Nacional), dejando así de estar supeditadas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, pues ya no se trata de entidades en marcha. En consecuencia de lo expuesto, es claro que este Organismo no es el competente para intervenir en la liquidación de una institución financiera, como la objeto de su interés (por ejemplo, así sea a título de consulta, determinado la viabilidad de una operación de inversión que pudiese efectuar una entidad en liquidación), pues tal labor de seguimiento compete a FOGAFIN y la responsabilidad de realizar operaciones y/o actividades de tales entes es del respectivo liquidador. No obstante lo expuesto, a título meramente informativo y con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, resulta procedente efectuar los siguientes comentarios: 1. Capacidad jurídica de las entidades en liquidación Inicialmente es pertinente señalar que la capacidad jurídica de las entidades en liquidación (como es el caso de […], entidad que realizaría la operación objeto de sus interrogantes) se encuentra notablemente restringida como quiera que las actividades que puede desarrollar todo liquidador se reducen básicamente a la pronta realización o enajenación de los activos sociales para, con su producto, pagar gradual y rápidamente los pasivos del ente en liquidación, teniendo en consideración el orden de prelación legal, esto es, pagando en primera instancia el pasivo externo de la sociedad. Así por ejemplo, tratándose de la liquidación forzosa de las instituciones sujetas al control y vigilancia de esta Superintendencia este principio se reitera en forma expresa, condicionando de esta manera la capacidad jurídica del ente en liquidación. En efecto, sobre este aspecto el numeral 1 del artículo 293 EOSF, dispone textual y perentoriamente lo siguiente: "Artículo 293. NATURALEZA Y NORMAS APLICABLES A LA LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA 1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos". A su turno, en tratándose de la liquidación voluntaria de las sociedades, situación por la cual pueden también optar las instituciones vigiladas por este Organismo, como una forma de marchitar sus negocios o de salirse de la operación normal de sus actividades este objetivo también se manifiesta. De allí que conforme a lo preceptuado por el inciso primero del artículo 222 del Código de Comercio se establezca que los entes en liquidación2 sólo conservan la capacidad jurídica para realizar los actos encaminados a su inmediata liquidación. En efecto, la citada disposición textualmente señala: "Disuelta la sociedad se procederá inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto" (resaltamos). Al respecto, conviene señalar que en punto al tema consultado (la capacidad legal del ente en liquidación) esta Superintendencia en oficio 2001010001-2 del 27 de noviembre de 20013, al resolver una consulta relacionada con dicha temática respecto de una sociedad fiduciaria que se encontraba en liquidación voluntaria, expresó: "1.- Extinción, terminación y liquidación de los contratos de fiducia. En este punto se plantean varias inquietudes enfocadas a determinar si dado el estado de disolución y liquidación en que se encuentra la sociedad consultante los negocios fiduciarios que ella administra se entienden extinguidos, si debe procederse a la terminación de los mismos o si resulta posible su cesión a otro gestor. Sea lo primero precisar que dada la situación expuesta, la sociedad fiduciaria no está facultada para continuar desarrollando su objeto social con posterioridad al trámite de liquidación y por ende conforme a lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio solo conservará la capacidad jurídica únicamente para realizar los actos necesarios encaminados a su inmediata liquidación. Al respecto esta Entidad en concepto 2001038584-3 del 25 de septiembre del año en curso, expresó: 'Con arreglo a lo preceptuado por el artículo 222 del Código de Comercio, 'disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (…)'. 'No obstante la norma atrás transcrita sustrae de plano la posibilidad de que la entidad disuelta realice nuevas operaciones propias de su objeto social, es pertinente indicar que de acuerdo con las previsiones del artículo 238 numeral 1 ibídem, es deber de los liquidadores 'continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución'. 'Se colige entonces que en el ámbito de un proceso universal de acreedores, en este caso voluntario, la capacidad jurídica del ente en liquidación se extingue específicamente con respecto a la ejecución de nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, bajo el contexto de empresa en marcha, pero persiste para los actos inherentes a la realización del patrimonio social, entre ellos la continuación de las operaciones que pese a haber sido celebradas previamente a la disolución de la sociedad aún no se hayan concluido a esa fecha. (...)' ". De igual manera, al repasar las funciones del liquidador en este especial trámite previstas en el artículo 238 del Código de Comercio se ratifica el principio anterior de restricción en cuanto a la ejecución de su objeto social (por no encontrarse ya la sociedad en marcha), y es así como a dicho funcionario le corresponde adelantar, entre otras, las siguientes tareas: "continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución" (numeral 1), "cobrar los créditos activos de la sociedad (…)" (numeral 3), "obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros (…)" (numeral 4), "vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos (…)" (numeral 5), "liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios (…)" (numeral 7) y, en fin, liquidar el activo social para pagar el pasivo externo. En efecto, al examinar la naturaleza y el objeto de la liquidación voluntaria de las sociedades (artículos 225 a 259 del Código de Comercio) se concluye que dicho procedimiento concursal busca, mediante la ejecución de una serie de operaciones de naturaleza compleja, realizar el patrimonio social para satisfacer o pagar obligaciones a favor de los acreedores sociales y distribuir su remanente, en caso de existir, entre los socios del ente objeto de liquidación más no efectuar inversiones en Fondos Comunes Ordinarios como propuesto en el presente caso. Ahora bien, en punto a la naturaleza y objetivos del proceso de liquidación de las sociedades comerciales, que resultan aplicables a las instituciones financieras en la medida en que también realizan actos de comercio, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, en su libro "Disolución y Liquidación de Sociedades" (Edic. Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 1998, página 140), sostiene: "Como puede apreciarse claramente, las definiciones transcritas extraídas de las doctrinas nacional y extranjera, apenas sí difieren en puntos incidentales. En verdad, puede afirmarse que existe un criterio unificado para definir lo que es la liquidación de la sociedad. Con fundamento en los aludidos conceptos, resulta sencillo elaborar una definición adecuada a la regulación de nuestro Código de Comercio. Así, pues, puede afirmarse que la liquidación de la sociedad es un procedimiento regulado en la ley, en forma imperativa, que persigue, mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente de dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad". Es claro, entonces, que en tratándose de instituciones financieras (establecimientos bancarios) que decidan liquidar voluntariamente su haber social, las mismas deberán sujetarse al procedimiento contemplado en las normas anteriormente señaladas. De todas formas cabe destacar que los liquidadores en su calidad de administradores, pueden invertir los recursos propios de la entidad en condiciones de rentabilidad, liquidez y seguridad. En tal sentido pueden abrir cuentas de ahorro, depósitos a término (CDT y CDAT), siempre y cuando se realicen dentro de la finalidad o giro ordinario de la liquidación para el adecuado desarrollo de la misma y no constituyan operaciones nuevas. 2. Capacidad jurídica del Banco (…) en liquidación En el caso del Banco (…), entidad que según la consulta, realizaría la inversión de recursos dinerarios en un fondo común de inversión administrado por una sociedad fiduciaria consultante (aquí el FCO administrado por […] S.A.), su capacidad jurídica también se encuentra restringida en virtud de norma especial que así lo establece. En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3° del Decreto 610 de 2005 "por el cual se ordena la disolución y liquidación del Banco (…) S.A.", dicha entidad "(…) no podrá iniciar o desarrollar nuevas actividades en cumplimiento de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para expedir los actos, celebrar los contratos y adelantar las acciones tendientes a su liquidación. No obstante lo anterior, el Banco (…) en Liquidación podrá celebrar los contratos necesarios para darle apoyo operativo a la entidad cesionaria, en orden a garantizar la operación de esta última (…)". Como se observa, el Decreto 610 de 2005 restringió de manera expresa la capacidad jurídica del Banco (…) en liquidación, únicamente para expedir los actos, celebrar los contratos, adelantar las acciones tendientes a su liquidación, así como aquellos necesarios para darle apoyo operativo a la entidad cesionaria, en orden a garantizar la operación de esta última. En consecuencia, el Banco (…) en liquidación no puede iniciar o desarrollar nuevas actividades so pena de desbordar su capacidad legal, que por lo expresado solo se reduce únicamente a celebrar los actos y contratos así como ha adelantar las acciones tendientes a su liquidación. 3. Matrices y Subsidiarias - y conflicto de interés A fin de determinar algún presunto conflicto de interés entre el Banco (…) en Liquidación y (…) S.A., dada su condición pretérita que ostentaban, en su orden, de matriz - filial, se hace necesario precisar que tal situación de control en la actualidad ya no existe. En efecto, consultados los registros de esta Superintendencia que se llevan para el efecto, se observa que en la actualidad la composición accionaria mayoritaria de (…) S.A. corresponde al establecimiento bancario (…) S.A., cuya participación asciende a un (…)%; correspondiendo adicionalmente el (…)% a (…) S.A., y el (…)% a (…) S.A.
Lo anterior significa entonces que no existe una relación matriz -filial entre el Banco (…) en Liquidación y (…) S.A.-, y por ende, dado lo expuesto pueda predicarse, por está vía, que con ocasión de la realización de la operación consultada pueda presentarse un eventual conflicto de interés, especialmente, el previsto en el numeral 3 del artículo 119 del EOSF debido a que, como se señaló anteriormente, la matriz de (…) S.A. ya no es el Banco (…) en Liquidación sino el Banco (…) S.A. 4. Conflicto de interés en la operación consultada De otra parte, dada la existencia de una eventual relación de funcionarios participantes entre la entidad que realizará la inversión (…) en liquidación y la sociedad receptora de la misma aquí (…) por conducto de su FCO), que se concretaría en que el representante legal de aquella (…) en liquidación fue designado como miembro de la Junta Directiva de (…) S.A. (la receptora de la inversión), son las partes intervinientes las llamadas a determinar, si con ocasión de la realización de la operación consultada, podría presentarse un conflicto de interés en los términos actualmente regulados por la Ley 795 de 2003, normativa que es del siguiente tenor: "Artículo 26. Adicionase el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente numeral: '6. Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que de lugar a conflictos de interés. " 'La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar. " 'Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada'. Artículo 35. El literal c) del numeral 3 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: 'c) No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2 °y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar'. Artículo 38. Adiciónase el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente numeral: '9. Conflictos de interés. Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por éste. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar' ". Las normas anteriormente transcritas constituyen entonces, el marco general que deben observar las instituciones vigiladas (aquí la fiduciaria por ser la entidad sujeta a nuestra supervisión) para no incurrir en conflictos de interés en el desarrollo de su actividad y así evitar que sean objeto de las sanciones administrativas que pueda imponer este Organismo dentro de la órbita de su competencia, o bien para establecer los mecanismos encaminados a superar o subsanar el conflicto, cuando a ello hubiere lugar, o incluso para calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos. Así las cosas, si bien en principio la realización de la operación consultada podría no incurrir en un eventual conflicto de interés (ello por no estar expresamente prohibido en la ley, la restricción o prohibición de realizar operaciones de inversión entre entidades en las cuales puedan existir administradores o directores comunes4), en todo caso la materialización de la misma deberá estar precedida de un completo análisis dirigido a sustentar las razones por las cuales, en sentir de la entidad fiduciaria, no se presenta tal conflicto de interés que, por ende, autorice o sustente llevarla a cabo bien sea, por ejemplo, porque la negociación se efectúe en condiciones de mercado, esto es, a tasa o precio de mercado, y haya tenido en cuenta otras alternativas de inversión que demuestren que la misma cuenta con elementos de seguridad, rentabilidad y liquidez favorable y/o benéfica para la entidad inversionista (aquí (…) en liquidación) y demás aspectos dirigidos a establecer que la misma no se basa en la utilización de información privilegiada de los administradores, dados los esquemas o métodos de transparencia adoptados. 5. Conclusión De acuerdo con lo expuesto puede concluirse que una de las restricciones que podría presentarse para la realización de la operación de inversión de portafolio consultada surge de la capacidad restringida que en este momento ostenta el Banco (…) en Liquidación, precisamente dado su estado de liquidación, procedimiento que ha de realizarse en los términos indicados por las normas anteriormente señaladas, especialmente el previsto en el Decreto 610 de 2005 y demás normas concordantes. Así mismo, la entidad receptora de la inversión, por aun encontrarse sujeta a nuestra vigilancia, conforme a lo expuesto deberá realizar los análisis pertinentes para establecer si de concretarse la operación, dada la relación común de administradores entre la inversionista y la receptora de la misma, podría presentarse un conflicto de interés derivado del manejo de información privilegiada. No obstante cabe aclarar que tal conflicto no podría derivarse de la eventual relación matriz- filial entre (…) en liquidación y (…) S.A. en los términos normados por el artículo 119 del EOSF. Bajo las anteriores premisas podría resultar procedente la inversión consultada siempre y cuando tal operación se tipifique en lo supuestos exceptivos consagrados por el precitado artículo 3º del Decreto 610 en mención, no impliquen un eventual conflicto de interés y los recursos invertidos se efectúen bajo el propósito de darles seguridad, liquidez y rentabilidad a los mismos, en condiciones de igualdad como cualquier otra alternativa de inversión examinada por el responsable de realizar la misma (aquí el liquidador de (…)). En especial, debe quedar debidamente soportado que la actividad de la inversión de los recursos en el FCO no constituye la realización de una nueva operación todo ello bajo la óptica de que se trata de la mejor manera de conservar e incluso incrementar los recursos dinerarios de la liquidación en forma temporal, los cuales invariablemente están destinados a ser pagados en forma gradual y rápida a los acreedores sociales de la entidad bancaria en liquidación. En todo caso corresponderá al liquidador de (…), evaluar y decidir la realización de esta operación bajo los términos expuestos, bajo la tutela de FOGAFIN, tal y como lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (…).» | |
1 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), complementado reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co (hoy www.superfinanciera.gov.co.) en el enlace normatividad. 2 Situación que es similar en el caso Banco (…), pues tal restricción se confirma, según lo establecido por el artículo 3° del Decreto 610 de 2005 "por el cual se ordena la disolución y liquidación del Banco (…) S.A.", como se verá más adelante. 3 Este concepto fue suscrito por la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía. 4 Más aún cuando tal posibilidad no está restringida o prohibida por las normas que regulan las inhabilidades y/o incompatibilidades de los administradores de las instituciones vigiladas, según lo normado por los artículos 72 y siguientes del EOSF. Es así como el numeral 1 del artículo 76 establece el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de loas administradores de las entidades de servicios financieros (entre ellos las fiduciarias), las cuales se predicarían respecto de la persona que pueda incurrir en ellas , pero no de las operaciones que realicen. |
Última modificación 12/12/2012