Análisis de jurisprudencia, boletín 12 diciembre de 1999
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. No es fuente de obligaciones en materia contractual la omisión al deber de resolver peticiones. No constituye título ejecutivo la omisión de la Administración de responder un derecho de petición del contratante.
Análisis del pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado del Día 7 de Octubre de 1999, magistrado ponente, María Elena Giraldo Méndez, mediante el cual se decidió el recurso de apelación contra el auto del Tribunal Administrativo del Cesar proferido el día 10 de diciembre de 1998
I. Antecedentes Procesales
A. Demanda ejecutiva
El Consorcio AAA representado por apoderado judicial, mediante escrito presentado en el Tribunal Administrativo del Cesar, formuló demanda ejecutiva contra la empresa BBB S.A., para que se libre orden de pago en su favor por la suma de noventa y dos millones cincuenta mil quinientos ochenta pesos ($92'653.580), "los intereses a que haya lugar y las costas de este proceso, incluidas las agencias del derecho".
El acto administrativo presunto que surge del silencio administrativo positivo ordenó reconocer y pagar al Consorcio la suma de $92'653.580, para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, roto por el incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales de la entidad contratante.
Así las cosas, el representante del Consorcio protocolizó la copia de la reclamación de perjuicios y sus anexos mediante escritura pública, en cumplimiento de lo normado en la ley (art. 42 dec. 01 de 1984).
Por otro lado, las partes liquidaron el contrato. La entidad ejecutada no reconoció los perjuicios reconocidos mediante el silencio administrativo positivo.
B. Auto apelado.
El Tribunal negó el mandamiento de pago deprecado.
Consideró que la omisión de la entidad contratante, que se presentó al no responder a tiempo la solicitud de reconocimiento y pago que le formuló el consorcio contratista, no es constitutivo de título ejecutivo.
Precisó en relación con el silencio positivo, lo siguiente:
"Este goza de ser tomado como una decisión presunta, por la falencia por la administración, al no dar una respuesta solicitada en tiempo, por lo anterior este no debe mirarse como un acto administrativo; esta figura solo opera en los casos expresamente señalados en la ley y por último se puede establecer que su fin es el de no permitir que las actuaciones que se adelanten con la administración no pierdan dinamismo y con esto logrará cumplir los fines del Estado.
(…) en sentencia del 16 de marzo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se estableció que el principio señalado "no le permite a aquella (administración) valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de los requisitos para no decidir o proferir decisiones inhibitorias(…)"
La Sala se niega a consagrar a esta figura como creadora de obligaciones, por cuanto estas sólo pueden nacer de un acuerdo entre las partes, dentro del contrato o durante su ejecución, el silencio administrativo positivo, el cual surge de la solicitud presentada, en el caso sub índice, por el Consorcio AAA () a la Empresa (..) BBB, con el objeto de que le pague obligaciones contractuales incumplidas y así restablecer el equilibrio contractual; esta decisión presunta no es constitutiva de título ejecutivo (..)"
Las características propias de los títulos ejecutivos no se presentan en el caso concreto, puesto que no resulta del alegado título la existencia de una obligación clara, expresa y exigible.
C. Fundamentos del Recurso
El demandante apeló la anterior decisión con el objeto de que sea revocada y en su lugar se libre el mandamiento ejecutivo solicitado.
Adujo que:
Del silencio administrativo positivo invocado se desprende una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la entidad demandada, porque se trata de un acto administrativo presunto que produce todos los efectos patrimoniales legales de la decisión favorable que se pidió.
De otra parte afirma que, "La argumentación del a quo, por un lado, en el sentido de negarse a consagrarle a la figura precitada como creadora de obligaciones, por cuanto estas sólo pueden nacer de acuerdo entre las partes, dentro del contrato o durante su
ejecución, peca realmente por liviana, pues, olvida el Tribunal que la ley también es fuente creadora de obligaciones, como la que el padre tiene para con sus hijos menores, y en éste orden de ideas los artículos ya referenciados sumados a la pasividad, negligencia o sencillamente silencio de la administración, por intermedio de la entidad interventora, crearon a su cargo (de la administración BBB), la obligación de cancelar a los actores a partir de la liquidación del contrato una suma clara, expresa y determinada de dinero; por otro lado, con la misma lógica que se infiere de la lectura de la providencia atacada, de negarle los efectos patrimoniales a la figura del silencio administrativo positivo, podríamos negarle a nuestro capricho infinidad de efectos en cualquiera de las circunstancias en que se invocara que, desde luego no puede tener la facultad decisoria en un proceso administrativo, pues, ello, resultaría francamente desobligaste en una seria administración de justicia".
II. CONSIDERACIONES
Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido con el auto que denegó librar el mandamiento de pago - auto interlocutorio dictado por el Tribunal en asunto de dos instancias-, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2° C.P.C. y 129 C.C.A.).
Determinando si, de un lado, la falta de respuesta del contratante público al contratista, omisión, concluye en silencio administrativo y, de otra, si éste constituye título ejecutivo.
Generalidades sobre el Silencio Administrativo.
1. Normatividad en actuación administrativa.
La expresión silencio administrativo deviene de la presunción de la ley relativa a la respuesta tácita, por el no pronunciamiento frente a la solicitud. Esta respuesta puede ser negativa o positiva: cuando la ley indica que si no hay respuesta se entiende que se niega o se concede, según su caso.
Dicho de otro modo el silencio administrativo surge una ficción por virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (silencio negativo) o se entiende otorgado aquello que se solicitó (silencio positivo) .
Los efectos que produce el silencio positivo son limitados, pues no se permite que a través de esta figura legal pueda adquirirse más de los que hubiera podido otorgar la administración de manera expresa; los efectos están condicionados por la legalidad de lo pedido.
2.Supuestos de la existencia real, no forma del silencio positivo contractual.
a. Toda petición no respondida configura el silencio positivo?
De conformidad con lo establecido en el C.C.A. (art. 41) el silencio administrativo positivo se conforma "solamente" en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales.
En el Estatuto contractual se indica que "se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo", en las solicitudes que se presenten en el curso de ejecución del contrato, si la Entidad Estatal no se pronuncia dentro del término legal (tres meses; num. 16 art. 25 ley 80 de 1993).
Esas pretensiones, deben contener implícitamente, el derecho constitutivo del contratista; este derecho es anterior a la petición y requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público.
El silencio positivo no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; no se puede edificar sobre la nada.
En el principio contractual "de la economía" se regula el referido silencio. En los antecedentes del Estatuto Contractual se justificó el silencio positivo como uno de los puntos destacados del principio mencionado.
Para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego, con la respuesta se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo.
Lo anterior implica, que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente.
Considerar lo contrario significaría:
? Que las situaciones conferidas, presuntamente, sin título justo, operarían contra derecho.
? Que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedería, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. El contratista se colocaría contra el interés público; primaría una situación subjetiva irregular sobre aquel.
? Que el convenio se lesionaría porque la petición del contratista, no respondida al tiempo, podría, en algunos eventos, conducir a la variación de las reglas negociables: por ejemplo cuando pidió el aumento del plazo, la variación económica a su favor, la reducción o extensión del objeto, la interpretación del contrato etc. ¿ la no respuesta del contratante significa que éste decidió favorablemente?. La Sala considera que la respuesta es negativa. El contratista si bien tiene derecho a pedir – ejercicio del derecho de petición – no siempre tiene el derecho constitutivo previo para que la respuesta sea afirmativa, expresa o presuntamente. De no ser como acaba de explicarse el contrato podría novarse, o su ejecución causar desmedro injustificado al patrimonio público, etc.
Todo lo anterior tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del "deber de resolver las peticiones" a cargo de la Administración.
En efecto, no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones. Pero si son fuentes de éstas los actos jurídicos y los hechos, entre otros la Constitución, la ley, los actos administrativos, los negocios (actos jurídicos); el delito, la culpa, el enriquecimiento sin justa causa (hechos jurídicos), etc.
Las obligaciones en materia contractual sólo
tienen su causa, de una parte en actos jurídicos como la ley, el contrato mismo, los convenios sobrevinientes a éste y dentro de su ejecución, como además, en los actos administrativos de la Administración contratante o en "hechos del príncipe", estos que son también actos jurídicos.
b. Supuestos de hecho del silencio positivo contractual
A términos de la ley 80 de 1993, numeral 16 del artículo 25, son necesarios los siguientes elementos; que:
? El contratista presente una solicitud ajustada a derecho.
? Se presente en el curso de la ejecución del contrato y, que
? La entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de 3 meses, contados a partir de la fecha de presentación.
Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la Administración Contratante respecto de las peticiones del contratista por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga "en el curso de la ejecución del contrato".
De otra parte cuando la petición, como en este caso, refiriera o versara sobre el restablecimiento financiero del contrato o para el pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que él cree tener derecho, etc., tampoco la omisión de respuesta constituiría silencio administrativo positivo, y mucho menos la omisión configuraría título ejecutivo.
No es título ejecutivo la omisión de responder de la Administración Contratante.
Ello tiene su causa en la ley.
El Código de Procedimiento Civil dispone, claramente, que sólo es título ejecutivo la obligación clara, expresa y exigible que se contiene en un documento, cuando el título es simple, o en varios documentos, cuando es complejo (art. 488).
La no respuesta Administrativa no crea ni establece, una obligación clara, expresa y exigible. Y no puede hacerlo, porque como ya se precisó, porque el silencio - no es fuente de obligaciones y, además, cuando ocurre - verdaderamente - con los requisitos descritos antes, sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado ante notario.
La mera escritura de protocolización del alegado "silencio" - apariencia formal - no configura la real existencia de éste.
Esta Corporación judicial sobre el punto ha dicho:
"La sala no comparte el criterio de las sociedades demandantes, toda vez, que en reiteradas oportunidades esta Corporación
ha manifestado que el simple silencio de la administración frente a una petición elevada
por el contratista en el término de ejecución del contrato, no es constitutivo de título ejecutivo que permita librar mandamiento de pago en contra de una entidad pública) ( )
En este caso los documentos de protocolización del aseverado silencio administrativo positivo, por el ejecutante, no integran título ejecutivo complejo.
Así las cosas, las Peticiones del contratista no respondidas por el contratante, de restablecimiento del equilibrio financiero, no configuran silencio administrativo positivo ni dan lugar a la acción ejecutiva.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto la Sala confirma el auto apelado, dado que tal como lo definió el Tribunal, ni ocurrió el silencio administrativo positivo, ni los documentos presentados para ejecutar, protocolización del afirmado silencio positivo, contienen una obligación clara expresa y exigible (título ejecutivo) que permitan librar el mandamiento pedido.
III. FALLO
Confirmarse el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 10 de diciembre de 1998.
Última modificación 12/02/2013