Síntesis de conceptos, boletín - 08 de agosto de 1999
3.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1 ACCIONES
3.1.1.1 Negociación de Acciones por parte de Establecimientos Bancarios. Obligatoriedad de efectuar compraventa a través de Bolsa de Valores. Siempre que el establecimiento bancario con acciones inscritas en bolsa, deba transferir las acciones readquiridas en ejercicio de la facultad conferida por el literal b) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema financiero y su enajenación desee efectuarla a título de compraventa por valor igual o superior a quinientos mil pesos ($ 500.000.), necesariamente debe llevar a cabo la compraventa a través de bolsa de valores, como quiera que el aludido literal b) del artículo 10 en mención, no constituye excepción alguna a normas propias que regulan el mercado público de valores.
Consulta a esta Superintendencia sobre el alcance del literal b) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en particular "si a pesar de que una acción se encuentre inscrita en Bolsa, se puede disponer de ella sin que se tenga que recurrir a ese mecanismo". Sobre el particular de manera atenta me permito efectuar los siguientes comentarios.
Como es de su conocimiento, el literal b) del artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra para los establecimientos bancarios la posibilidad de adquirir o poseer sus propias acciones, sólo sí la adquisición es necesaria para prevenir pérdida de deudas previamente contraídas de buena fe. Adicionalmente, dicha norma regula el manejo que de las acciones así adquiridas debe dar el establecimiento bancario, consagrando dos posibilidades para su disposición, la cual en todo caso se efectuará en un plazo perentorio de seis meses contados a partir de la fecha de adquisición.
Tales posibilidades son en primer lugar, una según la cual, " las acciones adquiridas deberán venderse en subasta privada o pública", hipótesis en la que resulta necesario destacar que la previsión normativa de manera concreta circunscribe la enajenación de las acciones adquiridas por el emisor con la finalidad contemplada en la norma, a título de compraventa. En segundo lugar, consagra la norma la posibilidad de "disponerse de ellas en otra forma", evento en el cual la disposición de las acciones por parte del emisor no está delimitada a la enajenación a título de compraventa.
Así las cosas, según la norma en comento el establecimiento bancario en todo caso antes del plazo de seis meses debe enajenar sus acciones, bien sea tranfiriéndolas a título de compraventa, caso en el cual se adelantará una subasta pública o privada, o enajenando las acciones a un título diferente, caso en el que la disposición de éstas no se haya supeditada a la realización de subasta alguna.
A su turno, el artículo 1.2.5.3 de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, dispone que toda transferencia de acciones inscritas en una bolsa de valores que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos, deberá efectuarse obligatoriamente a través de ésta, salvo las excepciones que de manera taxativa consagra la norma en mención.
Ahora bien, tratándose de un establecimiento bancario que tenga sus acciones inscritas en bolsa de valores, que haya adquirido sus propias acciones, haciendo uso de la facultad conferida en el literal b) del artículo 10 en mención y por ende deba proceder a la enajenación de las mismas, cobra especial vigencia la previsión normativa contenida en el artículo 1.2.5.3 citado, pues dicha norma además de disponer la obligatoriedad de transar por conducto de las bolsas de valores toda enajenación de acciones a título de compraventa que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos, consagra una serie de excepciones a dicha obligatoriedad, tales como la compraventa entre un mismo beneficiario real, previa autorización de la Superintendencia de Valores o la compraventa de acciones de propiedad de instituciones financieras sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria que se encuentren en proceso de liquidación, negocios éstos que siendo transferencias a título de compraventa se encuentran expresamente exceptuados de efectuarse por conducto de bolsas de valores.
A la luz de lo anteriormente expuesto, cuando un establecimiento bancario con acciones inscritas en bolsas de valores en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adquiera sus propias acciones con el fin de prevenir la pérdida de deudas previamente contraídas de buena fe y posteriormente transfiera su propiedad con el objeto de cumplir con el deber de enajenarlas, podrá:
- Transferir las acciones a título de compraventa teniendo en cuenta que en caso de no enmarcarse la operación dentro de las excepciones contenidas en el artículo 1.2.5.3 de la mencionada resolución, necesariamente deberá efectuar la enajenación por conducto de bolsa de valores, pues no debe olvidarse que con la inscripción de las acciones en las bolsas de valores entre otras, se pretende que su precio de negociación sea el resultado de la libre concurrencia entre oferta y demanda, buscando así verdadera formación de precios.
- Enajenar las acciones a titulo diferente de la compraventa, por ejemplo en virtud de donación, haciendo para tal efecto uso de la segunda posibilidad contenida en el literal b) del Artículo 10 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, evento en el cual la transferencia de las acciones no se adelantará por conducto de una bolsa de valores, como quiera que la obligatoriedad de transar a través de ésta se predica únicamente de las operaciones de compraventa.
Así pues, el literal b) del artículo 10 en cita, consagra la posibilidad para el establecimiento bancario de disponer de las acciones o bien a título de compraventa, caso en el cual si dichas acciones se encuentran inscritas en bolsa, debe dar perentorio cumplimento a la obligatoriedad de adelantar dicha negociación a través de ésta si la operación tiene un valor igual o superior a los quinientos mil pesos, o bien enajenar las acciones a título diferente de la compraventa, caso en cual resulta lógico que no es aplicable el aludido artículo 1.2.5.3, pues tal obligatoriedad sólo es predicable de las transferencias a título de compraventa.
Adicionalmente, resulta oportuno precisar que en criterio de esta Oficina, cuando el literal b) del artículo 10 citado, indica que pueden disponerse de las acciones "en otra forma", en momento alguno está creando excepción a las normas que regulan el mercado público de valores y en particular la relativa a la obligatoriedad de efectuar las operaciones de compraventa de acciones inscritas en bolsa cuyo valor sea igual o superior a quinientos mil pesos a través de bolsa de valores contenida en el artículo 1.2.5.3, pues las disposiciones contenidas en la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores consagra normas que regulan el mercado público de valores a través de preceptos de carácter especial y de obligatorio cumplimiento.
Así las cosas, siempre que el establecimiento bancario con acciones inscritas en bolsa, deba transferir las acciones readquiridas en ejercicio de la facultad conferida por el literal b) del artículo 10 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero y su enajenación desee efectuarla a título de compraventa por valor igual o superior a quinientos mil pesos, necesariamente deberá dar estricto cumplimiento al artículo 1.2.5.3 de la resolución 400 de 1995, en el sentido de llevar a cabo la compraventa a través de bolsa de valores, como quiera que el aludido literal b) del artículo 10 en mención, no constituye excepción alguna a normas propias que regulan el mercado público de valores.(Concepto 19994-7768 del 10 de septiembre de 1999 – Oficina Jurídica).
3.1.2 FONDOS MUTUOS DE INVERSION
3.1.2.1 Portafolio de Fondos Mutuos de Inversión. Inversiones Negociables. Cuando las inversiones que componen el portafolio de un fondo mutuo de inversión se consideren desde todo punto de vista como negociables, los resultados que el fondo registre como diferencias en el precio o valor de mercado de las mismas han de ser reconocidas como utilidades o perdidas del fondo produciéndose por tal motivo un incremento o decremento en el valor neto del fondo, lo que afecta de manera directa el valor de la unidad de inversión con la cual se mide la participación patrimonial de los afiliados al mismo.
Consulta a esta entidad si las utilidades provenientes de la valoración de inversiones negociables a precios de mercado de que trata el artículo 1.7.1.9 la resolución 1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, se tiene en cuenta para determinar el valor de la unidad al cierre de cada mes, con el cual han de liquidarse el valor de los retiros de aportes solicitados por los afiliados al fondo por usted representado. Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:
En relación con el movimiento y valuación de las unidades de inversión, el punto 1.12 de la circular externa 09 de 1998, expedida por la Superintendencia de Valores, establece:
(…)" El valor de la unidad de inversión es susceptible de aumentar o disminuir según el desarrollo de las actividades del fondo y las variaciones que tenga el mercado de valores. La valuación de las unidades de inversión se hará el último día de cada mes calendario, de acuerdo con el siguiente procedimiento:
"La valuación será el resultado de la suma del efectivo en caja y bancos; los valores del fondo que se negocien en bolsa, valorados a precios de mercado; el valor de las cuentas por cobrar que tenga el fondo a la fecha de la valuación; y los demás bienes del fondo tomados por su valor en libros. De la cifra así obtenida, se deducirán los pasivos del fondo, incluyendo los gastos pendientes de pago.
"El resultado será el valor neto del fondo. Este valor se dividirá por el total de unidades en circulación y el cuociente que resulte corresponderá al valor de cada unidad en ese momento."
Por su parte, el artículo 1.7.1.9 de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta entidad, respecto de la contabilización de las inversiones negociables propiedad las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, determina lo siguiente:
"Para las inversiones clasificadas como negociables, de acuerdo con la presente resolución, los resultados de las diferencias surgidas por la actualización periódica de los precios de mercado se tratarán contablemente atendiendo las siguientes reglas:
"1) Títulos de renta variable: Las variaciones que se presenten entre el valor establecido según lo dispuesto en el artículo anterior y el último valor contabilizado se registrarán en las cuentas de resultado, afectando directamente el valor de las inversiones.
"2) Títulos de renta fija: las variaciones que se presenten entre el valor de mercado y el último valor contabilizado, se registrarán en las cuentas de resultados, afectando directamente el valor de las inversiones.
"Estas inversiones no serán objeto de causación de rendimientos por ningún concepto, incluso los derivados de la reexpresión de los títulos en moneda extranjera, siempre que el valor de mercado los reconozca, con el propósito de evitar el doble registro a resultados.
"En consecuencia, el recaudo de los intereses y demás rendimientos deberá registrarse como un menor valor de las inversiones."
De acuerdo con las normas arriba citadas y como quiera que las inversiones que componen el portafolio del Fondo Mutuo de Inversión XXX, se consideran desde todo punto de vista como negociables, se puede colegir que los resultados que el fondo registre como diferencias en el precio o valor de mercado de las mismas, han de ser reconocidas como utilidades o perdidas del fondo produciéndose por tal motivo un incremento o decremento en el valor neto del fondo, lo que afecta de manera directa el valor de la unidad de inversión con la cual se mide la participación patrimonial de los afiliados al mismo. (Concepto 19994-5557 del 23 de agosto de 1999- División de Instituciones de Inversión Colectivas).
3.1.3 INTERMEDIACIÓN DE VALORES
3.1.3.1 Intermediarios de Valores no sujetos a vigilancia de Superintendencia Bancaria o Superintendencia de Valores. Operaciones. Los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores, solo podrán realizar operaciones relativas al corretaje de valores y las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia.
Solicita el concepto de esta División en cuanto así la actividad que desarrolla la Sociedad AAA Ltda., en el mercado público de valores es considerada de intermediación en este mercado. Sobre el particular, me permito comentarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, el artículo 1.5.1.2 de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, prevé las operaciones que tipifican la actividad de intermediación en el mercado público de valores, dentro de las cuales se encuentran las operaciones de comisión para la adquisición o enajenación de valores, y la adquisición o enajenación de valores en desarrollo de contratos de mandato; las operaciones de corretaje de valores; las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario de inversión que no den lugar a la vinculación del fideicomitente o constituyente respectivo a un fondo común ordinario o especial, así como las operaciones habituales de adquisición y enajenación de valores realizadas en desarrollo de contratos de fiducia o encargo distintos de los de inversión.
Así mismo, constituyen operaciones de intermediación la adquisición y enajenación de valores que ejecuten las sociedades comisionistas de bolsa en relación con fondos de valores, fondos de inversión de capital extranjero y portafolios de valores de terceros, las sociedades fiduciarias en relación con fondos comunes ordinarios o especiales, portafolios de fondos mutuos o fondos de inversión de capital extranjero, las sociedades en relación con fondos de inversión, y en general, la administración por cuenta de terceros de carteras de inversión integradas con valores; las operaciones de colocación de títulos en los cuales el intermediario coloca o garantice la colocación de la totalidad o parte de una emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado y las operaciones de colocación de títulos al mejor esfuerzo.
Adicionalmente, por considerarlo pertinente, me permito comentarle que el artículo 1.5.1.4 de la resolución en comento, establece que la intermediación en el mercado público de valores a través del contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sólo podrá ser ejercida por las sociedades comisionistas de bolsa y por las sociedades comisionistas independientes de valores; la adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios en desarrollo de contratos de fiducia mercantil, podrá ser ejercida por las sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria y demás entidades autorizadas para obrar como fiduciario mercantil; la intermediación en la colocación de títulos garantizando el intermediario colocador la totalidad o parte de una emisión adquiriendo en todo o en parte los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado, así como la colocación de títulos al mejor esfuerzo, podrá ser realizada por las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, de acuerdo con su respectivo régimen legal, y por las sociedades comisionistas independientes de valores.
Igualmente, señala que los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria y la de Valores sólo podrán ejecutar operaciones de adquisición y enajenación de valores directamente y por cuenta propia en la medida que se los permita su régimen legal. Al respecto cabe señalar que el decreto 1683 de 1996, autorizó a los establecimientos bancarios y a las corporaciones financieras para realizar por cuenta propia cotizaciones en firme de compra y venta de títulos de deuda pública de la Nación, así como también se les autorizó para colocar títulos de deuda pública emitidos por la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales emisiones o tomando la totalidad o parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores, como es el caso de la sociedad que nos ocupa, sólo podrán realizar operaciones de intermediación señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 1.5.1.2 de la citada resolución, esto es, lo relativo a las operaciones de corretaje de valores y las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia.
Así las cosas, a la luz de las normas anteriormente analizadas, el corretaje de valores constituye una típica actividad de intermediación en el mercado público de valores.
Ahora bien, cabe recordar que mediante la resolución número 0738 de 1992, esta Superintendencia inscribió en Registro Nacional de Valores e Intermediarios, a la Sociedad AAA Limitada, para actuar en el mercado público de valores como corredor en los términos del artículo 1340 del código de comercio.
En la mencionada resolución, se dejó constancia que AAA Limitada, solicitó su inscripción en el citado registro para realizar operaciones de corretaje de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 1340 del código de comercio.
De acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 1340 del Código de Comercio.
No cabe duda entonces que AAA, Ltda., de acuerdo con lo dispuesto por la resolución ###, se inscribió en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, para desarrollar labores de corretaje de valores, y por lo tanto conforme a lo establecido por las disposiciones anteriormente comentadas, es un intermediario del mercado público de valores, y como tal se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la comentada inscripción, entre otras, las de cumplir con el envío de la información de que trata el numeral 1.2 de la circular externa número 2 de 1997, expedida por esta entidad, y la de pagar la cuota semestral contemplada en el inciso 3° del artículo 2.1.2.2. de la resolución 1200 de 1995, expedida por el Superintendente de Valores, independientemente de que en el pasado reciente o actualmente no efectúe "…ninguna operación de corretaje de valores…", pues a la fecha de expedición de la resolución ###, dicha sociedad tenía vigente su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. (Concepto 19997-668 del 30 de agosto de 1999- División de Bolsas de Valores e Intermediarios).
3.1.3.2 Operación Swap. Finalidades. Las finalidades que se persiguen con la realización de una " operación swap" pueden ser mejorar la rentabilidad del portafolio del originador, si la operación se estructuró para este propósito; obtener o liberar liquidez si la operación se diseñó con este objetivo; reducir la duración del portafolio, si este es el fin perseguido con la operación o mejorar el portafolio de calidad crediticia, si la operación se estructuró con este claro propósito. Una "operación swap" puede perfectamente perseguir una finalidad mixta, que resultará de la combinación de dos o más de las alternativas mencionadas, pero siempre que la combinación seleccionada sea técnica y financieramente coherente con la finalidad pretendida.
Solicita a esta Superintendencia (…) un concepto especializado en las denominadas operaciones swaps para el análisis de los portafolios de inversiones de las entidades que auditamos" y, de otra, formula algunos interrogantes en torno a la definición, objetivos, estructuración y otros aspectos inherentes a dichas operaciones.
Al respecto me permito allegarle copia de los documentos que seguidamente se indican, en los cuales se abordan, de una u otra manera, temas relacionados con las "operaciones swaps", cuya lectura ayudará a comprender el concepto y mecánica de estas operaciones:
- Resolución número 0560 de julio 14 de 1995 (de la página 53 a la 56), expedida por esta entidad;
- Resolución número 0175 de febrero 21 de 1996, expedida por esta entidad;
- Oficio radicado bajo el número 9606124-2 del 28 de octubre de 1996;
- Instructivos números 022 y 024 de diciembre de 1994; 011 de marzo de 1995; 08 y 018 de febrero y marzo de 1996, respectivamente, expedidos por la Bolsa de Bogotá S.A., en los cuales este centro bursátil imparte instrucciones a sus miembros sobre las denominadas operaciones swap, y
- Tres anexos en los cuales se puede apreciar el volumen transado en operaciones swap durante los años 1997, 1998 y primer semestre de 1999.
Ahora bien, en la primera de las resoluciones citadas, es decir, en la número 0560 de 1995, esta Superintendencia luego de hacer una aproximación conceptual a lo que en el mercado bursátil colombiano se conoce como "operaciones swap", efectúa una definición al respecto; señala las partes que intervienen en éstas operaciones; indica de manera clara las funciones que cumplen cada uno de los intervinientes; destaca los objetivos y propósitos que se persiguen con su realización, desde el punto de vista del originador, y describe el mecanismo empleado para la ejecución de las mismas.
De la mencionada resolución y dado el tema objeto de consulta desatacamos el siguiente aparte:
"En el mercado bursátil colombiano se denomina 'SWAP' al conjunto de operaciones de compra y venta de títulos realizadas para un cliente, identificado como el 'originador', con la finalidad de obtener o bien una mayor rentabilidad de su portafolio, o bien una determinada liquidez, mediante la venta de títulos que necesariamente se encuentran registrados en su portafolio a una tasa inferior de la existente en el mercado al momento de celebrarse la operación, sin causar una pérdida contable".
Del texto de la definición de "operación swap" anteriormente transcrita se infiere que las finalidades que se persiguen con la realización de una "operación swap" pueden ser mejorar la rentabilidad del portafolio del originador si la operación se estructuró para este propósito; obtener o liberar liquidez si la operación se diseñó con este objetivo; reducir la duración del portafolio si este es el fin perseguido con la operación o mejorar el portafolio en términos de calidad crediticia, esto es, intercambiar títulos de emisores de una determinada calidad crediticia por valores emitidos por emisores de mejor calidad crediticia si la operación se estructuró con este claro propósito. No está por demás anotar que una "operación swap" puede perfectamente perseguir una finalidad mixta, que resultará de la combinación de dos o más de las alternativas mencionadas en procedencia pero siempre que la combinación seleccionada sea técnica y financieramente coherente con la finalidad pretendida.
En esta misma resolución se consigna que cuando una "operaciones swap" se realiza por mecanismos bursátiles corresponde a la sociedad comisionista de bolsa que recibió el mandato para su realización "…coordinar la celebración de estas operaciones, efectuar los cálculos financieros, estudiar la viabilidad del negocio, determinar las condiciones de precio y tasa en que se deben negociar los papeles…" y, por supuesto, realizar por cuenta de los clientes las compras y ventas de los títulos en el mercado bursátil.
En este contexto, es posible inferir entonces, que la estructuración de una "operación swap" en el mercado bursátil es una actividad que realizan las sociedades comisionistas de bolsa así como que la estructuración de dichas operaciones puede comprender o abarcar el análisis y determinación del o los títulos que el originador debe vender y comprar, en desarrollo del swap; la evaluación de las condiciones y características de esos mismos títulos en aspectos relacionados con plazos, tasas, montos y emisores; el análisis de la conveniencia y viabilidad de las operaciones; el análisis de los efectos y consecuencias financieras de las operaciones que conforman el swap vistas en conjunto; la realización de los cálculos financieros que conlleva la operación; la determinación del costo-beneficio de su realización desde la perspectiva del originador y desde luego la coordinación y ejecución de la operación.
En la segunda de las resoluciones mencionadas, esto es, en la 0175 de 1996, se retoma la definición de "operaciones swap" incluida en la resolución 560 de 1995 en cita; se ahonda en las funciones que cumplen quienes intervienen en las mismas; se describen las distintas fases que conlleva su estructuración y ejecución y, lo más importante, se resaltan las obligaciones que adquieren las sociedades comisionistas de bolsa cuando quiera que realizan esta clase de operaciones por cuenta de sus clientes.
En el oficio número 9606124-2 de octubre 28 de 1996, con el cual esta Superintendencia dio respuesta a una consulta planteada por una sociedad comisionista de bolsa se señala que las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las operaciones por cuenta propia pueden actuar como "licuadora". En este oficio así mismo se destaca la función o papel que cumple la entidad o persona que actúa como licuadora y se recuerdan los objetivos que persigue el originador del swap con su realización.
A continuación se transcriben los apartes más relevantes del oficio en mención en la medida en que en ellos se describe y resalta el papel de la entidad que en el marco de una "operación swap" actúa como licuadora:
"Como es sabido, la función que en principio cumple quien actúa como 'licuadora' en una operación swap es la de realizar una serie de compras y ventas, en unas condiciones previamente establecidas entre la firma comisionista, el originador del swap y los demás inversionistas que participan en estas operaciones, a fin de que compense las pérdidas y las utilidades que generan unas y otras, para así lograr el objetivo que busca el originador del swap, esto es, o mejorar la rentabilidad de unos títulos que tiene en su portafolio u obtener una determinada liquidez.
"Así, pues, quien actúa como licuadora en manera alguna tiene la condición de inversionista, pues su interés no es el de adquirir títulos para sí o vender títulos de su portafolio, sino simplemente el de obtener una utilidad por facilitar la instrumentación de las operaciones de compra y venta que sean necesarias para la realización del swap. Es por ello que con la licuadora, por regla general, la firma comisionista no acuerda las condiciones de negociación de los títulos que compra y vende, sino que lo que realmente conviene con ella es la 'utilidad' que va a recibir en el negocio".(Concepto 19997-2272 del 10 de septiembre de 1999- División de Bolsa e Intermediarios).
3.1.3.3 Operación swap. Curvas de tasas de interés de mercado. No existe evidencia alguna que permita aseverar que el "auge" de las "operaciones swaps" se deba a la inexistencia de "curvas de tasas de interés en el mercado"
En relación con el interrogante en el que se indaga sobre si el auge de las "operaciones swap" se explica por la inexistencia de curvas de tasas de interés o de rendimientos, me permito comentarle lo siguiente:
En primer lugar, resulta pertinente anotar, que contrario a lo que en relación con el referido tema se indica en el escrito contentivo de la consulta, en el mercado bursátil colombiano sí se construyen y publican curvas de rendimiento con base en las tasas de negociación de títulos de renta fija en el mercado secundario. Específicamente y a título meramente ilustrativo, cabe recordar que la Bolsa de Bogotá S.A. calcula y determina el IRBB para distintos rangos de plazo y en las modalidades IRBB hoy, IRBB móvil 5 e IRBB móvil 10 a partir de los cuales construye curvas de rendimiento para esos rangos de plazo. Esta bolsa además construye y publica indicadores de rentabilidad para TES y para certificados de depósito a término CDT's.
Los valores de los índices de rentabilidad por plazos como las curvas de rendimiento a que se hizo alusión anteriormente se publican e informan en el Boletín Diario de la Bolsa de Bogotá S.A.
Por lo demás no existe evidencia alguna que permita aseverar que el "auge" de las "operaciones swap" se debió o se deba a la inexistencia de "…curvas de tasas de interés en el mercado".
Por lo que hace a la frecuencia con la que se desarrollan estas operaciones en el mercado bursátil local, en los anexos adjuntos titulados "participación anual por firma comisionista en el volumen transado en swaps en las bolsas de valores del país enero – diciembre de 1997", "participación en el volumen transado en operaciones swpas mercado nacional año 1998" y "volumen operaciones swaps primer semestre de 1999", respectivamente, podrá observar el número y/o volumen de transacciones que bajo la modalidad de operaciones swaps se registraron en el mercado bursátil colombiano durante los años de 1997, 1998, así como en el primer semestre de 1999. (Concepto 19997-2272 del 10 de septiembre de 1999- División de Bolsa e Intermediarios).
3.1.3.4. Sociedades Comisionista de Bolsa. Operaciones swap. Comisiones y tarifas. Las comisiones y tarifas que cobren las sociedades comisionista de bolsa por razón de los servicios que prestan no se encuentran sujetas a ningún limite, ni mínimo ni máximo, empero las sociedades comisionistas de bolsa en la fijación de tarifas deben consultar y observar los criterios prudenciales fijados en la ley.
Finalmente, en lo que toca con las disposiciones o reglamentos referidos al "(…) margen de utilidad para el comisionista que intervenga en dichas operaciones", resulta procedente comentar lo siguiente:
Como primer aspecto, resulta pertinente señalar que en la medida en que un cliente (originador) encargue a una sociedad comisionista de bolsa la estructuración y ejecución de una "operación swap", la sociedad comisionista de bolsa debe ejecutar las operaciones de compra y venta de títulos que hagan parte del swap correspondiente, en desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores y, por lo tanto, tiene la obligación de registrar, liquidar y compensar por bolsa las mencionadas operaciones.
En segundo lugar, en punto a las comisiones que pueden cobrar las sociedades comisionistas de bolsa a los usuarios de sus servicios, es importante destacar que de conformidad con lo dispuesto por la circular externa número 10 de 1993, expedida por esta Superintendencia, las comisiones y tarifas
que cobren las sociedades en comento, por razón de los servicios que prestan no se encuentran sujetas a ningún límite, ni mínimo ni máximo, es decir, que pueden ser establecidas libremente por dichas entidades. Lo anterior en el contexto de un mercado de libre competencia, circunstancia que no admite la existencia de comisiones mínimas o máximas.
Empero, las sociedades comisionistas de bolsa en la fijación de las tarifas que cobrarán a sus clientes deben consultar y observar los criterios prudenciales de que tratan los literales a), b), c) y d) del artículo 3.3.1.2., de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta Superintendencia, los cuales tienen como propósito fundamental promover el cumplimiento y desarrollo de los postulados establecidos en decreto 2153 de 1992, todos ellos tendientes a fortalecer la sana y libre competencia.
Los citados literales hacen referencia a que la formación de precios debe basarse en factores objetivos de costo beneficio y atendiendo las particularidades del mercado, así como que el establecimiento de los precios deberá atender en todo momento lo relativo a las disposiciones vigentes sobre prácticas comerciales restrictivas. Así mismo, en uno de esos literales se señala que la comisión pactada en una operación de compra puede considerarse como parámetro para el establecimiento de la comisión de venta del mismo título. (Concepto 19997-2272 del 10 de septiembre de 1999- División de Bolsa e Intermediarios).
3.1.4 EMISORES DE VALORES
3.1.4.1 Revalorización del Patrimonio. Capitalización. Perdidas sociales. Los recursos de la revalorización del patrimonio que hayan sido capitalizados no pueden ser utilizados para efectos de enjugar perdidas sociales.
Solicita a esta Superintendencia aclarar, en razón a la consulta absuelta por esta entidad radicada bajo el número 19997-861 del 28 de julio del año en curso, referente a la revalorización del patrimonio, si es posible enjugar las pérdidas del ejercicio de una sociedad contra la cuenta de la revalorización del patrimonio sin necesidad de trasladar primero la referida cuenta de la revalorización del patrimonio al capital suscrito y luego realizar la reducción del mismo.
Sobre el particular, son procedentes las siguientes observaciones:
1. Revalorización del patrimonio
Conviene reiterar lo ya expresado en el oficio radicado bajo el número 19997-861 del 28 de julio del año en curso, en donde se hace referencia al artículo 90 Decreto 2369 de 1993 el cual establece que la cuenta de la revalorización del patrimonio no podrá distribuirse como utilidad entre los accionistas hasta tanto se liquide la sociedad, ni utilizarse para enjugar pérdidas, y por tanto, alternativamente solamente será posible su capitalización, mediante la liberación de acciones a su valor nominal, trasladando total o parcialmente su valor a la cuenta de capital sin liberar nuevas acciones o mediante la combinación de estas dos alternativas.
2. Disminución del Capital Social
El capital social, entendido éste como la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados, puede aumentarse o disminuirse, de conformidad con lo señalado en el artículo 122 del Código de Comercio", (… ) en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley" (...)
Ahora bien, de conformidad con el artículo 459 del Código de Comercio, "La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación" (…) (Negrilla fuera del texto)
Así las cosas, en atención a que manifiesta en su escrito que a su entender para efectos de enjugar las pérdidas con la revalorización del patrimonio sería necesario, trasladar el valor de la cuenta de revalorización del patrimonio al capital social y luego seguir el procedimiento contemplado en el artículo 459, precitado en el párrafo precedente, y para obviar el anterior procedimiento que implica unos costos adicionales, propone absorber las pérdidas directamente contra la cuenta de la revalorización del patrimonio, conviene anotar que en concepto de esta Superintendencia ninguno de los dos procedimientos señalados sería válido si para efectos de enjugar las pérdidas del ejercicio, se utilizara el producto de la revalorización del patrimonio.
Cabe precisar, que los recursos de la revalorización del patrimonio que hayan sido capitalizados no pueden ser utilizados para efectos de enjugar las pérdidas sociales, toda vez que se estaría en contravención con lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2349 de 1993, ya analizado en párrafos precedentes, según el cual el saldo de la referida cuenta" (…) solo podrá distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales" (…)
En consecuencia, la sociedad deberá identificar contablemente la parte de la revalorización del patrimonio que se capitaliza a efectos de hacer claridad sobre la conformación de su capital social para controlar que dicha suma no sea utilizada para enjugar pérdidas ni para ser restituida a los accionistas antes de la liquidación del ente societario. (Concepto 19998-802 del 7 de septiembre de 1999- Delegatura de Emisores).
3.1.5 VALORES
3.1.5.1 Ejercicio de derechos respecto de títulos depositados. Los tenedores de valores expedidos por una Corporación en liquidación que estén en custodia en un depósito centralizado de valores, que necesiten hacerse presente en el proceso de liquidación, pueden presentar el certificado que para efectos de ejercer los derechos incorporados en el valor les expida el depósito a solicitud del depositante directo
Solicita información acerca del documento, que puede ser presentado ante el liquidador de una entidad cobijada con la medida de toma de posesión para liquidar, bajo el entendido de que los títulos de inversión en circulación emitidos por ésta se encuentran en custodia en el Depósito Centralizado de Valores de Colombia Deceval S.A. Lo anterior para efectos del ejercicio de los derechos patrimoniales derivados de los valores objeto de depósito.
De acuerdo con la información suministrada en la mencionada comunicación, a la fecha de la medida de toma de posesión de la Corporación AAA S.A. usted poseía algunos CDT’S emitidos por esta Corporación que se encontraban depositados en el Depósito Centralizado de Valores de Colombia Deceval S.A. Sobre el particular me permito comentarle lo siguiente:
En primer lugar, conviene hacer referencia a la ley 27 de 1990, disposición que regula, entre otros aspectos, lo atinente a la creación de las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores. De conformidad con el artículo 26 de la citada ley, los depósitos centralizados de valores a solicitud del depositante y por su intermedio, pueden expedir un certificado no negociable en el que se identificará claramente el título depositado, documento que por demás tiene la virtud de legitimar a su titular para ejercer los derechos incorporados en el título o valor depositado; según el artículo en cita.
Sobre el certificado a que alude el artículo 26 de la ley 27 de 1990 el artículo 3.9.1.1. de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta Superintendencia, establece " que dicho certificado es aquel documento de legitimación mediante el cual el depositante ejercita los derechos políticos, como son, entre otros, el derecho al voto, así como los derechos patrimoniales asociados a los valores objeto de depósito". De acuerdo con el artículo 3.9.1.1. de la citada resolución 1200 el certificado tiene un carácter meramente declarativo y, por consiguiente no tiene vocación circulatoria.
En cuanto al alcance de los certificados es de anotar que de acuerdo con el artículo 3.9.2.3. de la resolución citada en precedencia "Dichos certificados constituyen documentos probatorios que acreditan y evidencian el contenido de los registros en cuenta".
Como se anotó anteriormente, estos certificados no pueden emplearse para actos distintos al ejercicio de los derechos incorporados en los valores depositados.
Finalmente, conviene señalar que dichos certificados deben constar en un documento estándar el cual debe contener la siguiente información, según lo previsto por el artículo 3.9.2.4. resolución 1200 de 1995:
- El término dentro del cual el certificado tiene plena eficacia, el cual no podrá ser mayor de seis (6) meses;
- Los datos de identificación del depositante;
- La descripción del título, indicando su naturaleza, cantidad y número de identificación;
- La anotación sobre gravámenes o limitaciones a la propiedad;
- La especificación del ejercicio del derecho para el cual se expide;
- La firma del representante legal o de la persona a quien él Depósito delegue;
- Una anotación en la que se indique que no es negociable.
De la lectura del artículo 26 de la ley 27 de 1990, así como de lo dispuesto en la resolución 1200 de 1995, sobre los depósitos centralizados de valores se concluye entonces que los tenedores de valores expedidos por la Corporación AAA S.A. - en liquidación-, que se encuentren en custodia en el Depósito Centralizado de Valores de Colombia Deceval S.A, y que además necesitan hacerse presente en el proceso de liquidación de la citada corporación, pueden presentar el certificado que para efectos de ejercer los derechos incorporados en el valor les expida el depósito, a solicitud del depositante directo, el cual en el caso objeto de estudio es la sociedad BBB S.A. Comisionista de Bolsa.
No esta por demás señalar que el reglamento de operaciones del Deceval S.A., autorizado por esta Superintendencia mediante la resolución No 345 de 1994, determina un plazo de 24 horas, después de recibida la correspondiente solicitud, para expedir el correspondiente certificado.(Concepto 19996-1973 del 18 de agosto de 1999- División Bolsas de Valores e Intermediarios).
3.2 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.2.1 ADMINISTRACION DELEGADA. Contrato de Concesión. IFI
El 12 de abril de 1970, la Nación y el Instituto de Fomento Industrial –IFI-, realizaron un contrato de concesión en virtud del cual se otorgó a esta entidad la explotación y administración de las salinas de propiedad de la Nación. A pesar de que este contrato presenta características de la concesión, también presenta características de la administración delegada de un bien de la Nación. La diferencia entre uno y otro, es que en la administración delegada, el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio, mientras que en la concesión, el concesionario, se obliga por su cuenta y riesgo a construir, montar, instalar, adicionar o restaurar una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos o tarifas que se cobren a los usuarios o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. Así, de la interpretación sistemática de las cláusulas de este contrato se concluye que éstas en realidad hacen parte de un contrato de administración delegada, y por ende la administración está a cargo de la entidad contratante. ( Consejo de Estado S.C.S. Concepto No. 1190 del 5 de mayo de 1999. Pon. Javier Henao. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 262/ 99).
3.2.2 PROCESOS DE RESPONSABILIIDAD FISCAL. Resarcimiento de Perjuicios. Proceso disciplinario.
1.En los procesos de responsabilidad fiscal, además de la responsabilidad administrativa, se declara la responsabilidad patrimonial, por lo cual el implicado debe resarcir el perjuicio causado a la respectiva entidad, a través del pago de una sanción pecuniaria. Lo decidido en estos procesos es independiente de lo decidido en los procesos disciplinarios, ya que nada impide que una misma conducta genere ambas acciones, basados en que cada proceso es adelantado por la entidad competente dentro de su ámbito funcional.
2. La imposición de la sanción accesoria del artículo 30-2 del código disciplinario, que consiste en la devolución, restitución o reparación del bien afectado con la conducta constitutiva de falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando la conducta haya originado las dos acciones, constituye una intromisión en el ámbito competencial de las contralorías, pues estas son los únicos entes con facultades para adelantar procesos de responsabilidad fiscal, determinar si hubo detrimento al erario, ordenar su resarcimiento, y, si es del caso, ordenar su ejecución por jurisdicción coactiva.
3. El registro de la sanción disciplinaria corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Su inclusión en el certificado de antecedentes disciplinarios depende del fin para el cual se solicite. Para la posesión de cargos que exijan ausencia total de antecedentes o de investigación disciplinaria, el registro constituye información oficial por tiempo indefinido, y si no exigen ausencia total de dichos antecedentes, solo se anotarán en el certificado de antecedentes las sanciones disciplinarias vigentes. (Consejo de Estado S.C.S. Concepto No. 1196 del 21 de junio de 1999,. Tomado de Fax derecho Vigente No. 263 /99).
3.2.3 CONTRATOS DE EMPRESTITOS. Operaciones de crédito público. Exención del impuesto de timbre nacional.
No están gravados con impuesto de timbre nacional los contratos de empréstito suscritos por una entidad de carácter público, y los pagarés que se otorgan como garantía de dicho contrato.
2. Los pagarés otorgados como garantía de un empréstito son operaciones conexas de operaciones de crédito público que gozarán del mismo tratamiento exceptivo de las operaciones de crédito público, tales como los empréstitos.(Concepto No. 690178 del 29 de julio de 1999 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 262/ 99).
3.2.4 PATRIMONOS AUTONOMOS. Administración directa. Contratos de Fiducia
El pago de pensiones de jubilación e invalidez son deducibles en la depuración de la renta, ya sea que se paguen efectivamente o aquellos valores pagados en virtud de los contratos para el pago de las mismas, efectuadas por las compañías de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
De otra parte tenemos que las sociedades también pueden apropiar y deducir cuotas anuales para el pago de futuras pensiones de jubilación o invalidez, siempre y cuando, se sometan a la vigilancia de la Superintendencia respectiva durante todo el periodo gravable, cumpliendo además con las normas establecidas en el artículo 112 del Estatuto Tributario respecto de la utilización de la tabla de mortalidad para el cálculo y que se utilice el sistema de equivalencia actuarial para rentas fraccionarias vencidas, lo anterior siempre y cuando las pensiones no estuvieren amparadas por un seguro o a cargo del Instituto de Seguro Socia.
Con fundamento en lo anterior, es aceptable que las sociedades que cumplen con las condiciones para apropiar y deducir cuotas anuales por futuras pensiones, constituyan patrimonios autónomos, ya sea bajo su administración directa o a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil con el fin de operar lo concerniente a las obligaciones pensiónales.
No obstante lo anterior, corresponde al contribuyente cumplir con las obligaciones fiscales, independientemente de la administración de los recursos destinados para la satisfacción de los pasivos y de los rendimientos o perdidas que llegaren a generar las inversiones destinadas cubrirlos. (Concepto 3489 del 13 de agosto de 1999, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).
3.2.5 IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Aplicación de normas vigentes
- En materia tributaria no existen derechos adquiridos a excepción de los hechos o situaciones que han quedado consolidados bajo la vigencia de una norma. Por eso, las normas aplicables a una operación son las que se encuentran vigentes al momento de su realización, es decir, al momento en el cual se causa el hecho generador del mismo, con independencia del acto o contrato que les da origen. 2.- El régimen impositivo sobre las ventas aplicable a los contratos
celebrados con entidades públicas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, es el que se encontraba vigente para la fecha de su adjudicación o perfeccionamiento. Esto se predica no sólo de las operaciones de venta, sino también de la prestación de servicios, así como para las importaciones. (Concepto 443 del 30 de agosto de 1999 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 264 / 99).
Última modificación 13/02/2013