Síntesis de conceptos, boletín - 07 de julio 1999
3.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1. ACCIONES
3.1.1.1. READQUISICIÓN DE ACCIONES. Viabilidad cuando el socio interesado en enajenar en todo o en parte sus acciones, posea la calidad de administrador del ente social. Los administradores en ejercicio de sus funciones que a su turno ostenten la calidad de accionista de una sociedad podrán enajenar las acciones que posean de esta, cuando opera la oferta de recompra por parte del emisor, siempre y cuando dicha operación sea ajena a motivos de especulación previa autorización de su junta directiva.
Consulta sobre la forma en que opera la readquisición de acciones cuando los administradores que a su vez tienen la calidad de accionistas, desean vender sus acciones durante el tiempo que está operando la oferta de recompra, así como su mecanismo y los aspectos contentivos del respectivo reglamento.
Sobre el particular, es conveniente precisar que la readquisición de acciones, es una figura jurídica mediante la cual la misma sociedad adquiere nuevamente las acciones que una vez fueron emitidas por ella, por virtud de una colocación de acciones o capitalización de utilidades, y que se encuentran en poder de sus accionistas, determinación que debe ser adoptada necesariamente por la asamblea general de accionistas, puesto que es función privativa del máximo órgano social la consideración y aprobación de la referida operación de recompra, no siendo posible su delegación en otro órgano de dirección, Vr. Gr la junta directiva.
Dicha readquisición requiere del cumplimiento de otros requisitos previstos en el artículo 396 del Código de Comercio. Es así que además de ser una decisión proveniente de la asamblea general de accionistas, adoptada con el voto favorable de la mayoría de votos presentes en la reunión (en el evento en que la sociedad negocie sus acciones en el mercado público de valores) o con la mayoría prevista en los estatutos sociales (para el caso de que el ente social no negocie las acciones en el referido mercado), la sociedad debe pagar las acciones con fondos tomados de las utilidades líquidas, siendo necesario que las acciones objeto del negocio jurídico se encuentren totalmente liberadas, es decir íntegramente pagadas.
En atención a ello y adicionalmente a la determinación expresa por parte del máximo órgano social, es necesario que al momento de la referida operación, el ente social posea una reserva constituida para tal fin, en cuantía que supere el monto de las acciones a comprar computadas a su valor nominal.
Una vez aprobada la adquisición de acciones, de conformidad con lo expuesto anteriormente y con lo que sobre el particular prevea el contrato social, el trámite que debe adelantar la sociedad, como persona jurídica distinta de los accionistas individualmente considerados, requiere en primer término de la negociación entre la misma, por conducto de su representante legal, y los asociados que se encuentren interesados en enajenar sus acciones, situación que implica, en caso de existir acuerdo entre las partes, la celebración de un contrato de compraventa, como fuente de obligaciones, en el que se exprese la intención por parte del vendedor de transferir el dominio y la intención del comprador de adquirirlo.
Ahora bien, si adicionalmente a la condición de accionista el socio interesado en enajenar en todo o en parte sus acciones posee la calidad de administrador del ente social, entendiéndose por tal el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, aquél debe obtener previamente autorización de la junta directiva.
En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 404 del Estatuto Mercantil los administradores del ente social, no pueden directamente ni por interpuesta persona, mientras estén en ejercicio de sus cargos, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad, salvo que se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con consentimiento del mencionado cuerpo colegiado.
Tal disposición pretende prever que aquellos administradores, atendiendo su posición en la que conocen a cabalidad la situación jurídica, económica, contable y financiera así como las proyecciones de la empresa, puedan negociar con ventaja sus acciones, en detrimento de la sociedad y de los demás accionistas que conforman el ente social, evitando que la especulación en la negociación de las acciones genere un desorden económico general.
Así las cosas habrá de establecerse si aquellos accionistas interesados en la negociación que a su vez ostenten la calidad de administradores, se encuentran en ejercicio de sus cargos, esto es ejecutando las actividades propias del mismo, según la naturaleza de aquel y las funciones que conlleva el desarrollo de su designación, con el fin de que la junta directiva, reunida con las formalidades legales y estatutarias pertinentes, se pronuncie sobre el particular en cada oportunidad, decisión que será válida siempre y cuando se adopte con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante.
Ahora bien, con el fin de buscar una equidad entre todos los accionistas interesados en llevar a cabo la negociación referente a la venta de sus acciones, y evitar que los administradores se beneficien al tener conocimiento en primer lugar de la operación, es posible establecer internamente un mecanismo de readquisición, en el que el ente social permita que todos y cada uno de los asociados se beneficien en forma equitativa de la recompra, a través de un sistema de prorrateo o reparto proporcional del monto total destinado para la readquisición entre todos los accionistas que manifiesten su intención de vender, tomando como base para la distribución el número de acciones que cada uno ofrece, en el caso en que el número de acciones ofrecidas por los accionistas exceda el número de acciones que la sociedad proyecta readquirir o el presupuesto asignado para el efecto
Tal medida puede encontrarse regulada en un reglamento interno que contenga ciertas condiciones, Vr. Gr. la cantidad de acciones que desee adquirir el ente social, de acuerdo con la suma destinada para el efecto ( empleando fondos tomados de las utilidades líquidas), el precio fijado para la readquisición, la forma de pago y el plazo que tiene el ente social para el pago de las mismas, así como las reglas a seguir en caso que la oferta exceda la demanda.
Habiéndose autorizado por parte de la junta directiva la venta de acciones de los accionistas administradores interesados en la respectiva enajenación, aquellos seguirán el procedimiento indicado en el párrafo quinto de este acto administrativo.
La referida readquisición implica la ejecución de una última operación consistente en la cancelación del título de las acciones que son objeto de recompra, la cual podrá darse mediante orden escrita del accionista enajenante en el mismo cuerpo del título en forma de endoso. Posteriormente, se efectuaran las anotaciones respectivas en el libro de registro de accionistas para luego proceder a la cancelación de los títulos, con la consecuente suspensión de los derechos inherentes a las mismas, en atención a lo consagrado en el artículo 396 del Estatuto Mercantil.
Es del caso precisar que una vez agotado el trámite de recompra, la enajenación de esas acciones readquiridas por la sociedad se realizará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.
Lo anterior, se traduce en el hecho que habiéndose evacuado el procedimiento para que la sociedad adquiriera las acciones en los términos anteriormente establecido, permanecerán en suspenso los derechos inherentes a las mismas, mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, pudiendo posteriormente la asamblea general de accionistas decidir acerca del destino de esas acciones que fueron readquiridas por el ente social.
Es así que la sociedad, a través del máximo órgano social, puede determinar que aquellas acciones entren nuevamente en circulación, mediante la enajenación de las acciones readquiridas, caso para el cual habrá de agotarse las etapas previas a la celebración del contrato de suscripción de acciones, esto es, la aprobación por parte del órgano social competente del reglamento de suscripción, la obtención de la autorización de esta Superintendencia, la oferta de esas acciones por parte del representante legal de la compañía, y la aceptación oportuna de las mismas por parte de los destinatarios de las acciones.
De otra parte, señala el artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995, que toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos ($500.000), deberá realizarse obligatoriamente a través de ésta. Quedan exceptuados de esta regla general las operaciones relativas a la readquisición de acciones que se realice de conformidad con las disposiciones legales, por lo cual no se requiere formalidades adicionales ante la Superintendencia de Valores.
No obstante lo anterior, y por constituir objeto de información eventual la mencionada readquisición de acciones, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1.1 de la Circular Externa No 12 de 1994, es necesario que al día siguiente de haberse adoptado la determinación por parte del máximo órgano social, se suministre la información respectiva tanto a la Superintendencia de Valores como a las bolsas donde la sociedad tenga inscritos sus títulos, indicando la cantidad de acciones que se planea readquirir, el porcentaje que representan respecto al total de acciones de la sociedad y las condiciones en que se realizará, y ocho días hábiles siguientes a la adopción de la referida determinación enviarse a esta entidad un extracto del acta correspondiente. (Concepto 19997-603 del 23 de julio de 1999 – División Seguimiento de Emisores).
3.1.2 EMISORES
3.1.2.1 ESTADOS FINANCIEROS COMAPARATIVOS. No procede la presentación de estados financieros individuales y/o consolidados de forma comparativa, cuando en los periodos objeto de comparación se haya presentado reforma estatutaria relativa a escisiones, fusiones o cambios de objeto social.
Consulta a esta Superintendencia si la sociedad, al cierre de junio de 1999, debe presentar estados financieros comparativos con los del primero o segundo semestre de 1998, toda vez que en virtud de lo acordado y aprobado en la última asamblea General ordinaria, la compañía debe efectuar desde junio de 1999 cierres semestrales.
Sobre el particular, son procedentes las siguientes observaciones:
El artículo 4 del decreto reglamentario 2649 de 1993 dispone que la información contable debe cumplir con ciertas cualidades, a fin de satisfacer adecuadamente sus objetivos. Dentro de estas cualidades se encuentra la de ser comparable, lo cual se logra a través de la preparación de la información contable sobre bases uniformes.
En cuanto hace a los estados financieros comparativos dispone el artículo 32 del decreto en mención que " (…) Los estados financieros de propósito general se deben preparar y presentar en forma comparativa con los del período inmediatamente anterior, siempre que tales períodos hubieren tenido una misma duración. En caso contrario, la comparación se debe hacer respecto de estados financieros preparados para mostrar un mismo lapso del ciclo de operaciones.
El artículo 21 del decreto en mención dispone como estados financieros de propósito general, aquellos que se preparan al cierre de un período para ser conocidos por usuarios indeterminados y señala como tales los estados financieros básicos y los estados financieros consolidados.
Por su parte, el numeral 2.3, capítulo I, título primero de la circular externa 002 de 1998, expedida por esta Superintendencia dispone con respecto a los estados financieros de fin de ejercicio que "(…) no hay lugar a la presentación comparativa de tales estados financieros cuando quiera que en el ejercicio a que hacen referencia se haya adelantado alguna reforma estatutaria relativa a escisiones, fusiones o cambios de objeto social (…)"
En el caso específico de Grupo AAA S.A, conviene señalar los siguientes aspectos que hay que considerar para la preparación y presentación de estados financieros comparativos, al corte del ejercicio junio de 1999:
En primer lugar, mediante la escritura pública No.###, la entidad protocoliza la reforma estatutaria consistente en la escisión - fusión, en donde Grupo AAA S.A como sociedad beneficiaria del proceso recibe parte de los activos, que corresponden a acciones de entidades financieras y dividendos por cobrar, y las correspondientes partidas del patrimonio y del pasivo de las sociedades escindidas, lo que originó que como producto de esta reforma estatutaria la sociedad registrará cambios relevantes en su situación financiera, al integrar a sus operaciones la inversión en entidades financieras de las sociedades escindidas.
De otra parte, según se informa en el oficio en referencia que "(…) en virtud de lo acordado y aprobado en la última Asamblea General Ordinaria del Grupo AAA S.A., la compañía debe efectuar desde junio de 1999 cierres semestrales (…)"
Con respecto, al período objeto de comparación el artículo 32 del decreto 2649 de 1993, indicado en párrafo precedente, dispone que la comparación debe hacerse respecto de estados financieros preparados para mostrar un mismo lapso del ciclo de operaciones, en caso que los períodos de los estados financieros a comparar no hubieren tenido una misma duración.
De acuerdo con lo anterior, en el evento en que la entidad pretenda comparar los estados financieros correspondientes al mismo lapso del ciclo de operaciones, tal como lo dispone la norma en mención, es decir, enero – junio de 1998 y enero – junio de 1999, no habría lugar a la comparación de los mismos, al presentar la entidad cambios significativos en sus estados financieros, como producto de las operaciones registradas con ocasión de la reforma estatutaria mencionada, lo cual no hace posible la comparación de sus saldos.
Como puede observarse, la entidad presenta al cierre de junio de 1999, circunstancias especiales que hacen que la información no sea preparada sobre bases uniformes con la de períodos anteriores, requisito indispensable para su comparabilidad, como son que los estados financieros que se pretenden comparar no corresponden a un mismo período contable y que en los mismos se registren operaciones, no similares como producto de la escisión. Con respecto a los estados financieros involucrados en el proceso de consolidación conviene precisar que el numeral 5.2, capítulo II, título primero de la Circular externa 2 de 1998 dispone que "(…) En atención a la naturaleza jurídica y contable de los estados financieros consolidados, es imprescindible que los mismos cumplan con las cualidades de la información contable, razón por la cual los estados financieros individuales y/o consolidados involucrados en la consolidación de estados financieros, deben reunir como mínimo, los siguientes requisitos:
a. Corresponder a una misma fecha de corte y hacer referencia a un mismo período contable, para el último caso no solo en el tiempo, sino además en su duración.
b. Haber sido preparados bajo principios, políticas, métodos y procedimientos contables uniformes, respecto de eventos y transacciones similares (…)"
c. Para estados financieros correspondientes a entidades ubicadas en el exterior, estar convertidos a la moneda funcional y expresados de acuerdo con las normas de contabilidad aplicables en Colombia.
d. Tener analizados y conciliados los saldos recíprocos.
Finalmente, conviene recordar que en cumplimiento del principio de revelación plena a través de las notas a los estados financieros, tanto individuales como consolidados, debe informarse las circunstancias por las cuales la entidad no presenta sus estados financieros en forma comparativos (Concepto 19997-182 11 de agosto de 1999- División de Seguimiento de Emisores)
3.1.3. MERCADO PUBLICO DE VALORES
3.1.3.1. DELITOS BURSÁTILES. OPERACIONES REPRESENTATIVAS DE MERCADO. El ordenamiento jurídico Colombiano no contempla de manera especifica tipos penales bajo la denominación de "delitos bursátiles", lo cual no es óbice para que no puedan existir conductas desarrolladas por quienes actúan en el mercado público de valores, susceptibles de reproche penal por parte del Estado.
EL empleo de maniobras para engañar a la gente, a fin de obtener suscripciones masivas de acciones a un precio determinado, para luego artificiosamente bajar dicho precio es susceptible de sanción administrativa en la medida que la conducta constituya operación no representativa de mercado y también es susceptible de sanción por la vía de derecho penal
Solicita concepto por parte de esta entidad, en torno a las conductas que podrían constituir delitos bursátiles, los delitos posibles de cometer funcionarios públicos o particulares respecto de valores, así como el delito penal que se tipifica con el empleo de maniobras a fin de obtener suscripciones masivas de acciones a un precio determinado, para luego artificiosamente bajar el precio y quedarse así con el dinero de los accionistas. Sobre el particular, de manera atenta me permito efectuar los siguientes comentarios.
En primer lugar, en torno al interrogante relativo a cuáles son lo llamados "delitos bursátiles", resulta preciso advertir que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla de manera específica tipos penales, bajo la denominación de "delitos bursátiles", referida en su consulta. Lo anterior significa, que nuestra legislación no contempla de manera expresa y concreta el mercado bursátil, como tampoco el mercado público de valores en general, como un bien jurídico tutelable por la vía del derecho penal sancionatorio.
La anterior situación es diferente tratándose del sistema financiero, pues el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contempla de manera expresa en su artículo 208 los denominados "delitos contra el sistema financiero", dentro de los cuales se encuentran los siguientes tipos penales: Utilización indebida de fondos, operaciones no autorizadas con accionistas y la captación masiva y habitual sin previa autorización.
No obstante la ausencia de tipos penales denominados "delitos bursátiles", ello no es óbice para que no puedan existir conductas desarrolladas por quienes actúan en el mercado público de valores, conformado por el mercado bursátil y el extrabursátil, susceptibles de reproche penal por parte del Estado y que indudablemente generan un impacto en el aludido mercado, en la medida en que éste se encuentra caracterizado por la seguridad y confiabilidad.
Así pues, es posible que una persona que actúe en el mercado público de valores, desarrolle conductas que se enmarquen dentro de diferentes tipos penales, por ejemplo, el delito de pánico económico, que se tipifica cuando se realizan maniobras fraudulentas con el fin de alterar el precio de las acciones o valores negociables, o el delito de la estafa, el cual se comete en la medida en que por medio de engaño se induzca o mantenga en error a otro, para obtener provecho ilícito, o también podría pensarse en el delito de abuso de confianza, en la medida en que exista una apropiación indebida de unos valores circulantes en el mercado, delitos éstos contemplados en los artículos 232, 356 y 358 del Código Penal.
Ahora bien, en lo referente a su segundo interrogante relativo a los delitos que pueden cometer funcionarios o particulares en relación con los valores, acciones y otros títulos, es preciso advertir que respecto de las acciones, así como de los diferentes valores, se predica una naturaleza de bienes muebles que representan un contenido económico y precisamente en esa medida, son susceptibles de constituirse en objeto de las conductas delictivas propias de los bienes de esta naturaleza, como por ejemplo el hurto, la estafa o el abuso de confianza.
Adicionalmente, debe tenerse presente que en el evento planteado en su consulta, según el cual el comportamiento delictual es cometido por un funcionario, entendiendo como tal al servidor público, o también por un particular, dichas circunstancias constituyen una cualificación del sujeto activo del delito y en esa medida, el tipo penal al cual se adecue la conducta, variará, entre otras, por la cualificación o no de dicho sujeto. Por ejemplo, si el particular se apodera de unos títulos ajenos que forman parte del mercado público de valores, con el propósito de obtener provecho para sí o para otra persona, pues es posible que la conducta se enmarque dentro del tipo penal previsto en el artículo 349 del Código Penal, denominado hurto, pero si esa misma conducta la realiza un servidor público, respecto de títulos que son de propiedad del Estado, es posible que el comportamiento se adecue al tipo penal previsto en el artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, denominado peculado por apropiación.
Así las cosas, las acciones y valores en general, como bienes muebles de contenido económico, son susceptibles de ser objeto de los delitos propios de los bienes de tal naturaleza y su calificación jurídica variará según las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que se lleven a cabo, así como el sujeto activo y pasivo que intervengan en los mismos.
Finalmente, en cuanto al interrogante planteado en su consulta, respecto del delito que comete quien a través de maniobras engaña a la gente, a fin de obtener suscripciones masivas de acciones a un precio determinado y luego artificiosamente se bajan sus precios, quedándose con el dinero de los accionistas, cuyas acciones ya no valen nada, me permito efectuar los siguientes comentarios.
En primer lugar, es necesario considerar que la conducta planteada en su consulta y anteriormente descrita puede tener connotación en dos ámbitos del derecho, uno el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, siempre que se trate de acciones que formen parte del aludido mercado público de valores y en la medida en que la conducta se adecue al concepto de operación no representativa del mercado, pues la misma, será entonces, susceptible de sanción administrativa y otro, el ámbito del derecho penal, en la medida en que la referida conducta se adecue a algún tipo delictivo o contravencional. Así pues, veamos a continuación la posible connotación jurídica de la aludida conducta, dentro de los escenarios sancionatorios ya enunciados.
La normatividad vigente de nuestro mercado público de valores contempla en diferentes normas el tema de las operaciones no representativas de mercado, siendo en todo caso una constante prohibición para quienes en él actúan, la celebración de operaciones que no sean representativas del mismo. Empero, pese a su consagración como prohibición de carácter general, las operaciones no representativas de mercado no tienen una definición de carácter legal concreto. Así las cosas, en aras de aproximarnos a una definición del concepto "operación no representativa del mercado", resulta preciso hacer referencia al pronunciamiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia, cuando con ocasión de la declaratoria de exequibilidad del artículo 8º. Numeral 4º. del Decreto 1172 de 1980, norma que prohibe a las sociedades comisionistas de bolsa, a sus socios y a sus administradores realizar operaciones que no sean representativas de las condiciones del mercado, a juicio de la Superintendencia de Valores, manifestó que:
"Seguramente no se haya dado disposición alguna que indique de manera expresa o taxativa cuales operaciones no son representativas de las condiciones del mercado, pero éstas si son determinables a la luz de los hechos que constituyen ese mercado y las reglas que lo normativizan, sobre todo si quienes han de hacerlo reúnen las calidades de versación y experiencia que debieron acreditarlos para el desempeño de los cargos que ocupan en la Comisión Nacional de Valores, como es de suponer. El Decreto 1172 de 1980, " por el cual se regula la actividad de los comisionistas de bolsa", y al que pertenece la disposición impugnada es uno de esos estatutos que dan suficientes elementos para definir las características del mercado de valores y sus condiciones en un momento determinado. (…) Para el caso la referencia legal a las condiciones del mercado y la correspondencia con ellas de parte de las operaciones que realicen los comisionistas individualmente o asociados, no solo constituye un criterio para el juicio de la Comisión Nacional de Valores, que es la encargada de analizar los hechos, por que su autoridad en la materia así lo recomienda, sino que ofrece abundantes elementos que permiten llegar a la determinación del comportamiento que se prohibe, no de manera caprichosa, sino ajustándose a una realidad mercantil muy concreta, y señala con claridad y precisión suficientes. Lo demás es el indispensable para que la autoridad que ha de analizar y calificar los hechos lo haga con su propio criterio, con indispensable elasticidad y con la objetividad que, según ya se dijo, debe garantizar su experiencia y su ciencia en estos menesteres de la economía financiera."
A la luz de lo anteriormente expuesto, es posible que la conducta consistente en bajar los precios de unas acciones artificiosamente, se enmarque dentro del concepto de operación no representativa del mercado, en la medida en que involucre especulación perjudicial en el precio de las mismas, en detrimento de los suscriptores de éstas o una manipulación en su precio, siempre que en todo caso el precio resultante surja como consecuencia de la manipulación que de las acciones efectúe bien sea el emisor o algún interviniente en el mercado de valores, ya sea como inversionista o como intermediario y el mismo no sea el resultado de la formación de precios como producto de la libre concurrencia entre la oferta y la demanda.
Así las cosas, este tipo de comportamiento en caso de ser calificado por la Superintendencia de Valores, como operación no representativa de mercado es susceptible de sanciones de índole administrativo, a saber:
- Imposición de multas según la gravedad de la infracción a quien directamente o a través de interpuesta persona realice operaciones que no sean representativas de la situación de mercado, al tenor de lo previsto por el artículo 6º: de la ley 27 de 1990.
- Suspensión de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, en caso de que el infractor se encuentre inscrito en dicho registro y realice operaciones que no sean representativas de la situación de mercado, al tenor de lo previsto por el literal b) del numeral 3º. del artículo 12 de la ley 32 de 1979.
Adicionalmente, si en la ejecución de la conducta a que nos venimos refiriendo, el actor en el desarrollo de ésta hace uso de información privilegiada, el uso de la misma es también susceptible de sanción administrativa por parte de esta Superintendencia, entendiendo para el efecto como información privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer al público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente inteligente y prudente al negociar los respectivos valores (In Fine artículo 75º. Ley 45 de 1990).
Así pues, está prohibido en el mercado público de valores realizar directamente o por interpuesta persona, una o varias operaciones en el mercado de valores utilizando información privilegiada y en caso de incumplimiento de tal prohibición, será viable la imposición de las sanciones previstas en el literal a) artículo 6 de la ley 27 de 1990, consistente en sanción pecuniaria según la gravedad de la infracción y/o el beneficio pecuniario obtenido.
Pero la prohibición relativa al uso de información privilegiada va aún más allá, pues el mismo artículo 75 Idem consagra de manera expresa que dicha prohibición es extensiva a quienes la conozcan en ejercicio de sus funciones, así como a los intermediarios de valores, cuando éstos suministren información a un tercero que no tiene derecho a recibirla o en razón de dicha información aconsejen la adquisición o venta de un valor de mercado.
De lo anteriormente expuesto se observa cómo la conducta a que alude su consulta puede en un momento dado ser susceptible de sanciones de índole administrativo por parte de esta Superintendencia, en la medida en que con la misma se transgredan normas legales que regulen el mercado público de valores.
Adicionalmente, debe destacarse que sin perjuicio de la imposición de sanciones de índole administrativo antes citadas, las personas perjudicadas con la ejecución de operaciones no representativas de mercado están facultadas para el ejercicio de las denominadas "acciones de clase" o "acciones de grupo", contempladas en el artículo 76 de la ley 45 de 1990, cuyo objeto primordial es el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado, la cual deberá intentarse por un número plural de personas, en un plazo máximo de dos años a partir de la fecha en que se causa el daño o cesa la conducta causante del mismo, por conducto de abogado y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Ahora bien, la segunda connotación jurídica que puede tener la conducta aludida en el ámbito del derecho sancionatorio es la relativa al ámbito del derecho penal, cuya presencia es posible en la medida en que el comportamiento desplegado por el o los sujetos intervinientes en la misma se adecue a algún tipo penal. Así pues, en principio es posible que dicha conducta, además de constituir una operación no representativa del mercado, se asemeje por ejemplo a algunos de los siguientes tipos penales:
Pánico económico: "El que realice maniobra fraudulenta con el fin de procurar alteración en el precio de los bienes indicados en el artículo 229 o en el de los salarios, materias primas, acciones o valores negociable incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años y multa de un mil a trescientos mil pesos (…). (Artículo 232 Código Penal).
Estafa: "El que induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero con perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno a diez años y multa de un mil a quinientos mil pesos. (…) (Artículo 356 ibídem).
Utilización Indebida de Información Privilegiada: El servidor público o el particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública o privada que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción de funciones por el mismo término de la pena principal. (Artículo 148 A Idem, adicionado en virtud del artículo 27 de la Ley 190 de 1995).
Así las cosas, el comportamiento consistente en el empleo de maniobras para engañar a la gente, a fin de obtener suscripciones masivas de acciones a un precio determinado, para luego artificiosamente bajar dicho precio y así quedarse con el dinero de los accionistas, también sería susceptible de reproche por la vía del derecho penal, evento en el cual, claro está será la Fiscalía General de la Nación la llamada a conocer de las conductas constitutivas del posible ilícito y los jueces de dicha jurisdicción, los llamados a imponer las penas a que hubiere lugar. (19994-5969 del 21 de julio de 1999 – Oficina Jurídica).
3.1.4 SOCIEDADES COMISIONISTA DE BOLSA
3.1.4.1. FONDOS DE GARANTÍAS. PATRIMONIO NETO. Desde el mes de diciembre de 1998, corresponde a los fondos de garantías de las sociedades comisionistas de bolsa efectuar el calculo de su patrimonio neto con una periodicidad mensual, así como actualizar su valor con esta misma frecuencia, fin para el cual el fondo debe tener en cuenta el patrimonio neto que haya acreditado en el mes inmediatamente anterior al igual que el índice de precios al consumidor, para este mismo mes.
Consulta en relación con la resolución número 1050 del 24 de diciembre de 1998, "…si la expresión ‘a partir’ implica que la operación que se señala en la norma se debe hacer mes a mes, o es una operación que deba llevarse a cabo al cerrar el año". Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
El artículo primero de la resolución 1050 de 1998, el cual modificó el parágrafo transitorio del artículo 3.7.1.3. de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta Superintendencia, dispuso la suspensión de la obligación para los fondos de garantías constituidos en el mercado público de valores consistente en la de acreditar el patrimonio neto, con fundamento en los términos establecidos en el artículo 3.7.1.3. de la citada resolución 1200 de 1995, "…siempre y cuando a partir del 31 de diciembre de 1998 acrediten un patrimonio neto equivalente o superior, al valor del patrimonio neto acreditado a 30 de noviembre de 1998, ajustado por el 100% de la variación del índice de precios al consumidor que elabora el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, correspondiente al mes inmediatamente anterior". (lo resaltado no hace parte del texto original).
Lo anterior significa, que se interrumpe para los fondos de garantías la obligación de acreditar el patrimonio neto, tal como lo dispone el artículo 3.7.1.3. en cita, siempre y cuando los mismos acrediten a 31 de diciembre de 1998 y de ahí en adelante, pues así se infiere de la expresión "a partir", un patrimonio neto equivalente o superior al valor del patrimonio neto del mes inmediatamente anterior, ajustado por el 100% de la variación del índice de precios al consumidor que elabora el DANE y que hubiere sido calculado para el mes anterior.
Así las cosas, desde el mes de diciembre de 1998 corresponde a los fondos de garantías de las sociedades comisionistas de bolsa efectuar el cálculo de su patrimonio neto con una periodicidad mensual, así como actualizar su valor con esta misma frecuencia, fin para el cual el fondo respectivo deberá tener en cuenta el patrimonio neto que haya acreditado en el mes inmediatamente anterior al igual que el índice de precios al consumidor elaborado y publicado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE para este mismo mes.
A título de ejemplo y para propósitos meramente ilustrativos tenemos que el valor del patrimonio neto que un fondo de garantías debe acreditar a junio 30 de 1999, debe ser equivalente al valor del patrimonio neto acreditado a mayo 30 de 1999, incrementado, por lo menos, en el 100% de la variación del índice de precios al consumidor correspondiente al mes de mayo de 1998. (Concepto 19994-5172 del 2 de julio de 1999 – División Bolsas de Valores e Intermediarios).
Última modificación 13/02/2013