Síntesis de conceptos, boletín - 05 de mayo 1999
1. BONOS
TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PARA SU COBRO.
Como quiera que dentro de las condiciones y características de los bonos de desarrollo urbano se encuentra aquella relativa a la prórroga automática del plazo de las mismas por anualidades, el término de prescripción de las acciones para el cobro de su capital e intereses empieza a contabilizarse a partir de su exigibilidad, de tal suerte que hasta tanto el titular de dichos bonos no manifieste su voluntad de cancelarlos la obligación no se hace exigible.
En atención a su comunicación del asunto, mediante la cual consulta algunos aspectos relacionados con el régimen legal de los bonos de desarrollo urbano, me permito efectuar las siguientes consideraciones:
Como es de su conocimiento, el artículo 1º del decreto 2762 del 7 de noviembre de 1984, autorizó de manera general al Banco AAA para emitir "títulos valores" con destino a la captación de recursos para descontar, a través del Fondo XXX, los préstamos que los bancos y corporaciones financieras otorgaran para las obras que contribuyan al desarrollo urbano.
Por su parte, el artículo 2º del citado decreto estableció que las condiciones y características de los títulos valores emitidos por el Banco AAA serían establecidas por la Junta Directiva del citado banco, previo concepto de viabilidad de la Junta Monetaria.
En desarrollo de las facultades legales otorgadas por el decreto 2762 de 1984, la junta directiva del Banco AAA en su sesión del 22 de mayo de 1984, tal como obra en acta No. 3677, dio su aprobación para que se emitieran bonos por parte del Banco y en su sesión del 20 de noviembre de 1984, que consta en el acta No. 3686, autorizó emitir los denominados "bonos de desarrollo urbano" con las siguientes características: son títulos nominativos con un plazo de 3 años prorrogables por anualidades a su vencimiento, que tienen por incentivo otorgar a su legítimo tenedor el derecho a un cupo de crédito equivalente a tres veces el valor de la inversión con destino exclusivo a proyectos específicos financiables por el Fondo XXX. Las garantías y condiciones establecidas para los citados títulos constan en 7 cláusulas que obran en el cuerpo del facsímil de los bonos de desarrollo urbano.
2- Aspectos consultados
2.1.¿Cuál es el término de prescripción de los Bonos de Desarrollo Urbano (distinguir el capital de los intereses, sí hay lugar a ello)? ¿Y Cuál es la fecha de exigibilidad de los títulos valores?
Como primer aspecto, se estima pertinente aclarar que el régimen vigente en materia de bonos fue expedido en el año de 1995, a través de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, particularmente en lo relativo a entidades autorizadas para emitir bonos, requisitos indispensables para la emisión, contenido de los títulos, protección de tenedores, así como prescripción de las acciones para el cobro de intereses y capital, entre otros.
Concretamente, en cuanto hace al término de prescripción de las acciones para el cobro de intereses y de capital cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.2.4.38 de la citada resolución 400 de 1995, "las acciones para el cobro de los intereses y del capital de los bonos prescribirá en cuatro (4) años contados desde la fecha de su exigibilidad". Así las cosas, se estima pertinente determinar cuál es la fecha de exigibilidad en las obligaciones a plazo, como quiera que los aludidos bonos, constituyen títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo.
Para tal efecto, se considera necesario recordar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1551 del código civil, "El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación". De otra parte, el artículo 1553 del citado código civil, establece como regla general que "El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo…", de donde se colige que en las obligaciones a plazo, como son aquellas representadas en los bonos de desarrollo urbano, la fecha de exigibilidad, corresponde al vencimiento del plazo, el cual, en el caso concreto es de tres (3) años, salvo que los mismos se prorroguen automáticamente por anualidades a su vencimiento, caso en el cual la exigibilidad corresponderá al vencimiento de las respectivas prórrogas.
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que el término de prescripción de los aludidos bonos es el establecido en el artículo 1.2.4.38 de la resolución 400 de 1995, esto es, cuatro años contados desde la fecha de su exigibilidad, bajo el entendido señalado, esto es al vencimiento del plazo.
Así mismo, resulta pertinente precisar que si bien es cierto que el Estatuto Mercantil establece un término general de prescripción para los títulos valores de 3 años, existe en el ordenamiento legal, como se expuso, un término especial para los bonos de 4 años, de forma tal, que conforme a los principios de hermenéutica jurídica, la norma especial que establece el término de prescripción para los bonos se aplicará preferentemente a la norma general establecida para los demás títulos valores.
Adicionalmente, se estima necesario recordar, que las normas que establecen los términos prescriptivos por los cuales se extinguen las acciones y los derechos ajenos son de orden público y por ende, de obligatorio cumplimiento, sin que sea posible establecer convencionalmente los términos de prescripción cuando la ley previamente los ha señalado.
Concretamente, en lo que hace al término de prescripción del capital y de los intereses, se precisa recordar que conforme a lo ordenado por el artículo 2 del decreto 2762 de 1984, la Junta Directiva del Banco AAA, previo concepto de la Junta Monetaria, estableció las condiciones y características de los aludidos bonos, en los cuales se previó la condición relativa a la prórroga automática por anualidades, en los términos de la cláusula 7ª que obliga tanto al emisor como al bonohabiente, razón por la cual, la exigibilidad del capital de los bonos de desarrollo urbano se encuentra supeditada a que el titular de los bonos comunique al emisor su voluntad de cancelar la inversión, de tal manera que hasta tanto la obligación no sea exigible no puede empezarse a contar el término de prescripción de cuatro años a que alude el citado artículo 1.2.4.38.
Por lo que atañe a la exigibilidad de los intereses, debe estarse a lo dispuesto en el bono de desarrollo urbano, lo que hace suponer, si el reglamento de crédito establecido por XXX no dispone otra cosa, que los intereses se deben pagar semestre vencido aún antes de la exigibilidad del capital, razón por la cual el término de prescripción debe contarse a partir de que los mismos se hagan exigibles.
2.2- ¿Si la exigibilidad y, consecuentemente, la fecha desde la cual se inicia el cómputo del término prescriptivo, depende o está sujeta a que el tenedor informe de la cancelación de la inversión o, lo que es lo mismo, a que solicite el pago, si éste no se exige, el bono no prescribirá? A falta de ese comportamiento del deudor, el bono será imprescriptible, qué mecanismo legal podría utilizarse para pagar los títulos a los tenedores, o para que surja una fecha de exigibilidad, en el evento en que éstos no soliciten la cancelación? ante la renuencia de los acreedores a solicitar el pago, será jurídicamente viable acudir a la figura del pago por consignación o a otra semejante?
Como se expuso en precedencia, dentro de las condiciones y características que rigen la emisión referida se encuentra claramente establecida una cláusula de prorroga automática por anualidades. Así, pues, en el evento en que el titular de los bonos no manifieste su voluntad de cancelarlos en los términos de la cláusula 7ª, la obligación no se hace exigible, cláusula que constituye una condición del empréstito propuesta por el emisor y que aceptaron los bonohabientes, la cual se encuentra vigente y además no es susceptible de variación unilateral.
A manera ilustrativa, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.2.4.21 de la resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 8º de la Resolución 1210 de 1995, establece en torno a la emisión y oferta pública de bonos ordinarios que cuando se pretenda cambiar las condiciones del empréstito, resulta forzoso convocar a la asamblea de tenedores de bonos para que éstos aprueben dichas modificaciones con el voto favorable de un número plural que represente la mayoría numérica de los tenedores presentes y el 80% del empréstito insoluto.
Como se explicó, mientras la obligación no sea exigible, no puede comenzar a correr el término de prescripción extintiva, tal como reiteradamente lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia "(…) dispone el segundo inciso del artículo 2.535 del Código Civil que (…) la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el que no se haya ejercido dichas acciones, precisa que se cuente este tiempo desde que la obligación se hizo exigible, es decir, que aun en el caso de que la obligación haya nacido a la vida del derecho, mientras no sea exigible, mientras no se pueda demandar su cumplimiento, no empieza a correr el término prescriptivo. Y con más razón, tratándose ya de la facultad de demandar con eficacia el reconocimiento de un determinado derecho, el plazo de prescripción no puede empezar a computarse antes de que ese derecho haya nacido. No sería razonable sostener cosa distinta, por dos motivos: es la primera la de que el texto final del artículo 2535 citado permite sin dificultad sacar esa conclusión y la segunda, que es contrario a la moral y a la equidad que un derecho pueda extinguirse antes de que su titular pudiera normalmente hacer uso de él, pues como decían los romanos actioni non nate non prescribitur"( resaltado nuestro).
De otra parte, en lo atinente el mecanismo de pago por consignación, señalado en los artículos 1656 a 1665 del Código Civil, cabe señalar que, por los motivos expuestos en precedencia, sólo procede en el caso en que éste sea exigible y no se haya podido hacer porque el acreedor se rehusa a recibirlo o porque se desconoce el paradero de éste. En el momento en que sea exigible, resulta viable que XXX realice un fideicomiso por el dinero que no ha sido entregado a los bonohabientes, por el término de prescripción de los derechos de éstos, con el objeto de atender la redención de los títulos en el evento en que los tenedores de bonos se lleguen a presentar.
2.3- Teniendo en cuenta que el plazo fijado al negocio fiduciario fue el necesario para la cancelación de los Bonos, se entendería que el contrato no puede terminar mientras haya títulos vigentes? Cuál sería la duración máxima de dicho contrato? La prevista en el art. 1230 del C.CO? Estaría obligada XXX (como fidecomitente) a aceptar la terminación del negocio fiduciario, en cuanto la fiduciaria aduce la ocurrencia de la causal de extinción señalada en el numeral 2º del art. 1240 del C.Co.?
La fiducia mercantil, definida en el artículo 1226 del Código de Comercio, es un negocio jurídico que se enmarca dentro de las cláusulas contractuales acordadas por las partes, las cuales deben estar acordes con el ordenamiento legal, que tiene un carácter tripartito, donde el fiduciario se compromete a cumplir la finalidad que le haya indicado el constituyente o fideicomitente, respecto de los bienes que éste le ha transferido a favor del beneficiario.
En el caso del fideicomiso de administración, "se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada".
En el caso objeto de estudio, según nos informa: El objeto del negocio fiduciario fue el de entregar al fiduciario recursos para que los administrara financieramente y luego los destinara al pago de los intereses y capital de los bonos de desarrollo urbano emitidos por el Banco AAA. Respecto a la duración del contrato se estableció "El presente contrato tendrá la duración necesaria para la cancelación de los bonos PARAGRAFO: Las partes convienen que no podrá terminarse unilateralmente el presente contrato, Salvo por las causas previstas en este contrato y las que la ley establece" (Resaltado nuestro).
En este sentido, cabe distinguir que si bien es cierto que en principio las partes pueden estipular contractualmente el término o duración del negocio fiduciario (en este caso por el término necesario para la cancelación de los bonos) existe expresa prohibición legal, consagrada en el numeral 3º del artículo 1230 del Código de Comercio, para pactar negocios fiduciarios con una duración mayor a los 20 años. Así las cosas, se estima pertinente que XXX evalúe tal circunstancia, antes del vencimiento del plazo máximo permitido en la ley.
Finalmente, cabe señalar que dicho encargo puede extinguirse aún antes del término legalmente pactado cuando quiera que se den las causales legales de extinción contempladas en el artículo 1240 del Código de Comercio, entre las cuales encontramos las señaladas en el numeral 2º "Por la imposibilidad absoluta de realizarlos" y numeral 3º "Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley" (resaltado nuestro, en esta última causal de extinción se enmarcarían los eventos en los cuales el negocio fiduciario supere los 20 años).
Como quiera que el objeto del encargo consiste en que "EL FIDEICOMITENTE entrega al FIDUCIARIO recursos que este último debe administrar financieramente y luego destinarlos al pago de intereses y capital de los BONOS DE DESARROLLO URBANO vigentes, emitidos por el BANCO AAA (…) y transferirlos, y con ello su obligación de pago, al FIDEICOMITENTE en virtud del mandato contenido en el Artículo 6º de la ley 57 de 1989", y la sociedad fiduciaria "aduce la ocurrencia de la causal de extinción señalada en el numeral 2º del artículo 1240 del C.CO", esto es, encontrarse en imposibilidad absoluta de realizar el encargo fiduciario, esta Oficina sugiere que XXX ponga en conocimiento de la Superintendencia Bancaria, entidad competente para conocer del tema.(Concepto 19992-375 6 de julio de 1999- Oficina Jurídica).
3.1.2.1. ÓRDENES DE TRANSFERENCIA DE TÍTULOS EN DEPÓSITO. La obligación de las bolsas de valores, de comunicar las órdenes de transferencia a los depósitos centralizados de valores, se predica sólo respecto de las negociaciones de valores de depósito que se hayan efectuado a través de las mismas, pues en los demás casos, a quien corresponde dar la orden de la transferencia, es al respectivo depositante directo, aun en el evento que este sea una sociedad comisionista de bolsa.
Solicita concepto de esta Superintendencia en relación con el manejo que deben dar las sociedades comisionistas de bolsa a las órdenes de transferencia de títulos en depósito "(…) cuando las negociaciones no se realizan por conducto de la Bolsa, sino que se hacen directamente por parte del cliente". En otras palabras, si "se requiere la intervención de la Bolsa para las transferencias que no sean producto de operaciones de bolsa (…)", en los términos del artículo 14 del decreto 437 de 1992". Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar conviene recordar lo dispuesto al respecto por el inciso primero del artículo 14 del decreto 437 de 1992. De conformidad con la disposición en cita "La transferencia de los valores que se encuentren en un depósito centralizado de valores podrá hacerse por el simple registro en el depósito centralizado de valores, previa orden escrita del titular de dichos valores o de su mandatario (…)"
Ahora bien, en relación con el registro de transferencia de valores en depósito, el reglamento de operaciones del AAA., el cual fue autorizado por esta Superintendencia mediante la resolución 345 de 1994, establece en su artículo 53 que los valores negociados por fuera de bolsa serán transferidos por orden que debe impartir el depositante directo vendedor quien lo hará sobre aquellos valores que se encuentren registrados y contabilizados en la cuenta individual que la sociedad administradora del Depósito le haya asignado al efecto.
Es de anotar que de acuerdo con el artículo 52 del reglamento citado en precedencia, los depositantes directos sólo pueden transferir los valores que hayan surtido la etapa de verificación definitiva, la cual, de acuerdo con el artículo 47 del mismo reglamento consiste en una revisión formal por parte del depósito de los valores recibidos y en la confirmación de los datos digitados por el depositante directo.
Sobre la transferencia de valores negociados por conducto de una Bolsa, el artículo 53 del reglamento en cuestión señala que "Cuando se trate de valores en depósito negociados a través de Bolsas de Valores, inscritos por depositantes directos de la sociedad, las órdenes de transferencia deberán ser comunicadas electrónicamente a la Sociedad por intermedio de las respectivas Bolsas de Valores, las cuales estarán obligadas a verificar las operaciones correspondientes". (lo resaltado no hace parte del texto original)
De la lectura y análisis de lo dispuesto por el artículo 14 del decreto 437 de 1992, así como de lo dispuesto por los artículos a que se hizo alusión del reglamento en cita se concluye entonces que la obligación de las bolsas de valores de comunicar las órdenes de transferencia a los depósitos centralizados de valores, se predica sólo respecto de las negociaciones de valores depositados que se hayan efectuado a través de las mismas, pues en los demás casos, a quien corresponde dar la orden de la transferencia, se reitera, es al respectivo depositante directo. Este último, aún en el evento en que el depositante directo sea una sociedad comisionista de bolsa, pues el reglamento en discusión no contemplo ninguna condición especial o restricción sobre el particular (Concepto 19996-1786 del 17 de junio de 1999 – División Bolsas de Valores e Intermediarios).
3. EMISORES
3.1.3.1 READQUISICIÓN DE ACCIONES DE UNA COMPAÑÍA COLOMBIANA, QUE EMITE EN EL EXTERIOR. ADR´S O GDR´S. Vigencia del contrato de depósito con el banco depositario. Es jurídicamente viable que las acciones transferidas por una sociedad emisora a un custodio con el propósito de emitir ADR´S o GDR´S, sean objeto de readquisición por parte de la misma, efecto para la cual debe sujetarse a las formalidades propias de los artículos 396 y 417 del Estatuto Mercantil.
En tal evento, dichas acciones dejan de estar en circulación y vuelven a pertenecer a la sociedad emisora, lo cual implica necesariamente, de una parte, la sustracción de las acciones del contrato de depósito y de otra, que no se puedan emitir, ni circular en el mercado extranjero los certificados de depósito representativos de ellas, como quiera que las mismas han dejado de formar parte de le emisión bajo las citadas modalidades ADR´S y GDR´S.
Hacemos referencia al oficio citado en el asunto, por medio del cual consulta a esta Superintendencia, algunos temas relacionados con la s GDR’s, los cuales me permito resolver en el mismo orden en que fueron planteados.
1.- Las acciones emitidas por una compañía colombiana y suscritas en el exterior a través de un fondo extranjero como (como GDR’s) y que han sido readquiridas por la compañía, continúan amparados por el mismo contrato de Depósito.?
En primer lugar, como es de su conocimiento, los ADR’s (American Depositary Receipt) y GDR’s (Global Depositary Receipt), constituyen un mecanismo para la emisión de recibos de depósito globales, recibos que a su vez son instrumentos negociables, emitidos por un banco depositario, libremente negociables en los mercados donde se encuentren inscritos o registrados.
Así pues, dentro de este esquema de emisión, además de la sociedad emisora, quien tiene interés en colocar sus acciones en mercados foráneos, se encuentra de una parte, el banco custodio, quien actúa como depositario de las acciones o valores subyacentes, con cargo a las cuales se emiten los respectivos certificados de depósito, y de otra parte, se encuentra el banco depositario, quien suscribe con la sociedad emisora un acuerdo de depósito, en virtud del cual éste asume una serie de obligaciones que involucran funciones de preparación, emisión y colocación de los certificados de depósito.
Así las cosas, dentro del esquema de emisión de los ADR’s o GDR’s, es necesario, en aras de absolver el interrogante planteado, centrar el punto de análisis en los actos involucrados directamente con las acciones de la sociedad emisora. En primer lugar, debe observarse que una sociedad emite las acciones, entendiendo para el efecto como emisión "la creación de títulos valores para ponerlos en circulación" , con el propósito de captar recursos para su empresa, recursos que pretende obtener acudiendo a mercados extranjeros. En segundo lugar, una vez emitidas las acciones, las mismas son transferidas al banco custodio, a quien una vez perfeccionado el depósito, asiste el deber de conservarlas, como quiera, que son los títulos subyacentes, con cargo a los cuales el banco depositario emite y coloca los certificados de depósito en el mercado extranjero.
Por su parte, los certificados de depósito, instrumentos distintos de las acciones que representan, nacen como instrumentos libremente negociables en los mercados donde se encuentren inscritos y representan la propiedad de una o varias de aquellas acciones, que la sociedad emisora inicialmente ha depositado en el banco custodio.
Ahora bien, en cuanto hace a las acciones transferidas por una sociedad emisora a un custodio, con el propósito de adelantar el tipo de emisión a que nos hemos venido refiriendo, es jurídicamente posible que las mismas sean objeto de readquisición, operación respecto de la cual, resulta oportuno efectuar algunos comentarios.
Constituye tendencia en las legislaciones mercantiles contemporáneas, verbigracia, las legislaciones española y argentina, permitir la adquisición por una sociedad de sus propias acciones, pero sólo cuando concurran determinadas condiciones y dentro de ciertos límites legales, condiciones y límites previstos en virtud de las consecuencias negativas que la adquisición puede generar para la sociedad, tales como, el perjuicio que supone para el patrimonio social y un posible perjuicio por la utilización que de las acciones poseídas por la sociedad pueden hacer los administradores.
Nuestra legislación colombiana en materia mercantil no escapa a dicha tendencia y ha regulado de manera expresa, concreta y en virtud de normas especiales aplicables a las sociedades anónimas, la viabilidad de la readquisición de acciones (artículos 397 y 417 Código de Comercio), consagrando no sólo los requisitos para la realización de dicha transacción, sino consagrando expresamente en el inciso final del artículo 396 Idem, que la enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.
Así pues, frente a la claridad de la disposición en cita e interpretando la misma en su sentido natural y obvio, en tratándose de acciones readquiridas, que pretendan ser enajenadas, deberá la sociedad emisora dar cumplimiento a la normatividad que regula la colocación de acciones en reserva, es decir, elaborar el respectivo reglamento conforme al cual se adelantará la suscripción, respetar las disposiciones relativas el derecho de preferencia y en el evento de subsumirse el ofrecimiento dentro de las normas que regulan la oferta pública de acciones, obtener la autorización por parte de esta Superintendencia.
Adicionalmente, el emisor deberá atender lo dispuesto en el artículo 417 del Código de Comercio, según el cual, con las acciones propias adquiridas, la sociedad emisora podrá tomar diferentes medidas, pero específicamente frente al caso de enajenación (numeral 1º. Idem), deberá distribuir su precio como una utilidad, siempre que no se haya pactado en el contrato u ordenado por asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues, en caso de existir dicha reserva el precio de venta se llevará a ésta, sin olvidar claro está, que en virtud de lo preceptuado en el parágrafo de la norma en cita, mientras las acciones pertenezcan a la sociedad, estarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
De lo anteriormente expuesto, se colige que las acciones emitidas por una sociedad y suscritas en el exterior a través de un fondo extranjero, una vez son readquiridas por la sociedad emisora, dejan de estar en circulación, pues, en virtud de la readquisición, las mismas pertenecen a la sociedad emisora y sus derechos inherentes se encuentran en suspenso, razón por la cual, dichas acciones no pueden estar amparadas por el contrato de depósito inicialmente suscrito, pues su adquisición por parte del emisor, implica necesariamente la sustracción de las acciones del contrato de depósito y por ende, además de estar sujetas en su enajenación a las normas legales expresas, no podrán emitirse, ni tener en circulación en el mercado extranjero, certificados de depósito representativos de ellas, como quiera que las mismas han dejado de formar parte de la emisión bajo la modalidad de ADR’s o GDR’s.
2.- Es posible colocar nuevamente estas acciones sin permisos adicionales o tienen el mismo tratamiento que cualquier acción readquirida y que se encuentre en tesorería a la luz de lo establecido por el Código de Comercio?
En cuanto hace al presente interrogante, además de lo expuesto anteriormente, esta Oficina considera necesario enfatizar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que exceptúe a una sociedad emisora del cumplimiento de los artículos 396 y 417 Idem, cuando se trate de readquisición de acciones que anteriormente han sido objeto de colocación en los mercados internacionales, razón por la cual y como quiera que donde el legislador no distingue; no le está permitido hacerlo al intérprete, menos aún tratándose de crear excepciones a los imperativos legales, no puede desde ninguna perspectiva, predicarse en el caso en cuestión, que la sociedad emisora esté relevada del cumplimiento de los preceptos aludidos.
Así las cosas, cuando la sociedad emisora pretenda enajenar acciones readquiridas, de manera independiente a si las mismas con anterioridad a la readquisición han sido o no objeto de colocación en mercados internacionales, deberá dar cumplimiento a las normas que para tal efecto impone nuestro ordenamiento mercantil en lo que hace a la enajenación de acciones readquiridas, de conformidad con lo previsto en los artículos 396 y 417 Idem.
Finalmente, como quiera que la norma es clara al establecer que la enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de las acciones en reserva, es pertinente reiterar que, debe obtenerse la respectiva autorización por parte de esta Superintendencia, en el evento en que las características de la colocación de las acciones, se enmarque dentro del concepto de oferta pública previsto en el artículo 1.2.1.1 de la resolución 400 de 1994, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores.
Ahora bien, si el ofrecimiento de las acciones, no es constitutivo de oferta pública, pero pretende ser efectuado por una sociedad emisora de valores, de aquellas definidas por el artículo 1º. del Decreto 702 de 1994 y sometida a control exclusivo de esta Superintendencia, será necesario observar el procedimiento previsto por la Circular Externa No. 6 de 1997, conforme al cual, la aprobación de los reglamentos de suscripción de acciones que no se vayan a colocar mediante oferta pública, se haya sometida al régimen de autorización general o al de autorización específica, consagrado en los numerales 1.1. y 1.2 de la aludida circular. (Concepto 19992-1101del 7 de junio de 1999- Oficina Jurídica)
3.1.4. INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES
3.1.4.1. FONDO MUTUO DE INVERSIÓN. CONSOLIDACIÓN DE CONTRIBUCIONES EN PROCESO LIQUIDATORIO. No es posible con miras a facilitar el proceso liquidatorio, consolidar el ciento por ciento de la contribución de la empresa en cabeza de los afiliados que llevan menos de tres años en el Fondo Mutuo de Inversión, dado el carácter imperativo de que gozan las normas que regulan dicha materia.
Solicita concepto, por parte de esta entidad, sobre el régimen de consolidación de los fondos mutuos de inversión de acuerdo con dos alternativas por usted propuestas.
Sobre el particular me permito manifestarle que las contribuciones de la empresa y sus rendimientos tienen como única finalidad la de fomentar el ahorro de los trabajadores a largo plazo, así el artículo 5º del decreto 1705 de 1985 establece claramente las reglas a que debe someterse la consolidación de la parte que a cada tenedor de libreta de ahorro e inversión corresponde en la contribución de la empresa. Procedimiento de orden legal que no permite establecer otro distinto.
Ahora bien, con la disposición del aludido artículo 5º del decreto 1705 de 1985, las reglas a que debe someterse la consolidación de la parte que a cada tenedor de una libreta de ahorro e inversión corresponde en la contribución de la empresa durante los tres (3) primeros años de vinculación al fondo, es claro que tal derecho se consolida únicamente cuando transcurre el término establecido en la norma, razón por la cual los trabajadores que no cumplan dicho lapso de participación en el plan de ahorros por causas distintas a las establecidas en el artículo 9º del decreto 739 de 1990, no tienen derecho a que se les consolide suma alguna por concepto de la contribución de la empresa en el respectivo periodo.
Así las cosas, y de conformidad con el carácter imperativo de que gozan las normas que regulan los fondos mutuos de inversión, no es posible "(...) con miras a facilitar el proceso liquidatorio (...) consolidar el ciento por ciento de la contribución de la empresa en cabeza de los afiliados que llevan menos de tres años en el Fondo (…)". (Concepto 19995-1308 del 28 de mayo de 1999 – Delegatura de Intermediarios y Demás Entidades Vigiladas).
3.1.5. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA
3.1.5.1. OPERACIONES POR CUENTA PROPIA Y CON RECURSOS PROPIOS. MERCADOS EN LOS CUALES PUEDE TRANSARSE. Las sociedades comisionista de bolsa pueden adquirir los títulos o valores para integrar portafolios de inversiones en desarrollo de las operaciones por cuenta propia o con recursos propios, tanto en el mercado bursátil como en el mercado mostrador "OTC", siempre que en este último evento se registren o transen a través de los mecanismos de información para transacciones que conforman el mercado público de valores colombiano.
Solicita a esta entidad información sobre algunos aspectos relacionados con la negociación de valores por parte de las sociedades comisionistas de bolsa, en desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores. Al respecto me permito comentarle lo siguiente:
(…) Las sociedades comisionistas de bolsa, además del contrato de comisión para compra y venta de valores se encuentran autorizadas para realizar, entre otras actividades, operaciones por cuenta propia e inversiones con recursos propios, en los mercados primario y secundario.
Sobre el particular, es del caso anotar que las operaciones por cuenta propia y con recursos propios fueron objeto de una amplia regulación y reglamentación por parte de esta entidad.
En efecto, mediante la resolución número 400 de 1995 la Sala General de la Superintendencia de Valores, entre otros aspectos, definió las inversiones que en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia y con recursos propios pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa en los mercados primario y secundario; fijó los principios y condiciones generales a los cuales deben sujetarse; los límites de carácter general e individual que deben observarse en cada caso, así como en los mercados en que pueden llevarse a cabo.
Sobre los mercados en que pueden transar las sociedades comisionistas de bolsa cuando actúan por cuenta propia o con recursos propios, los artículos 2.2.3.4. y 2.2.3.18. de la citada resolución 400 de 1995, los cuales incorporan las definiciones de inversiones por cuenta propia y con recursos propios, respectivamente, establecen que las inversiones que adquieran las sociedades comisionistas de bolsa bajo cualquiera de estas dos modalidades de inversión deben necesariamente versar sobre valores inscritos en bolsa y negociarse por mecanismos bursátiles.
De otra parte, el artículo 1.5.3.2. de la resolución anteriormente mencionada, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 1201 de 1996, disposición que a su turno fue modificada por el artículo 1º de la resolución 1278 de 1997, dispone que las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar en el mercado mostrador operaciones por cuenta propia y con recursos propios, siempre que las mismas se registren o transen a través de los mecanismos de información para transacciones.
De lo expuesto anteriormente, es posible inferir entonces que las sociedades comisionistas de bolsa pueden adquirir o vender los títulos o valores para integrar sus portafolios de inversiones en desarrollo de las operaciones por cuenta propia o con recursos propios tanto en el mercado bursátil como en el mercado mostrador "OTC", los cuales en conjunto conforman el mercado público de valores colombiano. Cabe señalar que la enajenación o venta de valores adquiridos bajo cualquiera de las dos modalidades de inversión arriba indicadas pueden hacerse, igualmente por mecanismos bursátiles o en el mercado mostrador.
Así las cosas, es posible afirmar sin lugar a equívocos, que las sociedades comisionistas de bolsa pueden adquirir o vender títulos o valores por mecanismos distintos al bursátil, es decir, en un mercado distinto al de bolsa, siempre que las compras o ventas de títulos sean para o de su propio portafolio.
Más específicamente, las sociedades comisionistas de bolsa cuando negocien valores por cuenta propia o con recursos propios, pueden acudir al mercado mostrador el cual por definición es un mercado que se desarrolla al margen de las bolsas.
Al respecto, el citado artículo 1.5.3.2. de la resolución 400 de 1995, con las adiciones y modificaciones antes precisadas, establece que las sociedades comisionistas de bolsa cuando acudan al mercado mostrador para comprar o vender valores para o de su propio portafolio pueden tener como contraparte a cualquier inversionista si las operaciones se llevan a cabo por medio de un sistema transaccional, o a un intermediario de valores vigilado por la Superintendencia Bancaria si la operación de compra o venta únicamente se encuentra sujeta a registro en un sistema de información para transacciones. (Concepto 19994-7057 del 9 de junio de 1999- División Bolsas de Valores e Intermediarios)
3.1.5.2. PAGO A CLIENTES DE UNA SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN. Es viable en un proceso de liquidación de una sociedad comisionista de bolsa acudir a la figura de pago por consignación cuando no ha sido posible localizar al acreedor, permitiendo así la extinción del saldo de la respectiva obligación a favor de aquellos clientes que no han podido ser localizados.
Solicita concepto de esta entidad en relación con el procedimiento a seguir respecto de los saldos a favor de clientes menores de $10.000, los cuales (…) "presentan una antigüedad significativa", efecto para el cual remite un listado correspondiente a las cuentas por pagar a clientes que tienen saldos a favor de AAA. Comisionista de Bolsa (…) "en liquidación". Al respecto, resultan pertinentes los siguientes comentarios:
Sea lo primero señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 241 del Código de Comercio "No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución".
La intención del legislador respecto de la norma anteriormente citada no fue otra que la de otorgarle unas garantías mínimas a los acreedores de una sociedad en liquidación, a fin de asegurar el pago de lo que legítimamente les corresponde. Así pues, el principio cardinal que rige la totalidad de los procesos liquidatorios privados consisten fundamentalmente en cancelar ante todo el pasivo externo y si existe algún remanente, distribuirlo entre los asociados.
En el caso que nos ocupa, la sociedad AAA Comisionista de Bolsa " en liquidación", debe ceñirse, en principio, al procedimiento establecido por el Código de Comercio en relación con los temas de cancelación del pasivo externo de la sociedad y la distribución entre los asociados del remanente de los activos sociales y, en general, al procedimiento de liquidación contenido a partir del artículo 225 del Estatuto Mercantil.
No obstante lo anterior, me permito comentarle que la sociedad que usted representa debe procurar, en la medida de lo posible, ubicar a los clientes que tengan saldos a favor con el propósito de realizar la entrega de los dineros que les corresponda. Ahora bien, dado que en la lista del pasivo externo que se envió con la primera de las comunicaciones se incluyen algunos saldos a favor de entidades del sector financiero, bursátil y otros, quienes son susceptibles de una sencilla ubicación, lo invito a realizar los mejores esfuerzos a fin de ubicar a esas personas para cancelar los dineros que les correspondan.
En lo atinente a los saldos a favor de personas naturales, observa esta Superintendencia que en los listados enviados existen saldos de considerable cuantía, los cuales no han podido ser cancelados, toda vez que, según explica usted, a pesar de haber enviado comunicaciones escritas a las direcciones de los mismos, han sido en vano los esfuerzos para localizarlos.
En este orden de ideas, me permito comentarle que desde la perspectiva jurídica es viable acudir en estos casos a la figura del pago por consignación al acreedor ausente, procedimiento que se encuentra regulado a partir del artículo 1657 del Código Civil colombiano y que permite extinguir el saldo de la respectiva obligación a favor de clientes que no han podido ser localizados.
En efecto, el Código Civil se ha previsto, el evento en el cual el deudor a pesar de querer dar cumplimiento a su obligación no puede hacerlo, porque el acreedor se halla ausente, por lo cual no sólo es procedente sino recomendable dar cumplimiento al trámite del pago por consignación, en los términos del artículo 1661 del Código Civil.
En este sentido se sugiere revisar los artículos 1657 y siguientes del Código Civil. (Concepto 199810-18461 del 28 de junio de 1999 – División Bolsas de Valores e Intermediarios).
Última modificación 14/02/2013