Síntesis de conceptos, boletín - 6 de julio 1999
3.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1 EMISORES DE VALORES.
3.1.1.1. ASAMBLEA DE TENEDORES DE BONOS. REUNIÓN DE SEGUNDA CONVOCATORIA. VALIDEZ DE LOS PODERES. Otorgado un poder por parte de un bonohabiente para asistir a la asamblea de tenedores, para la cual ha sido convocado a sabiendas del orden del día, éste es válido para representar al otorgante en la reunión de segunda convocatoria, para tratar los mismos asuntos. Lo anterior, sin perjuicio de que el tenedor del título revoque el poder a su representante, de manera tácita o expresa.
Se consulta a esta Superintendencia si el poder otorgado por un bonohabiente para su representación en la asamblea de tenedores de bonos, con fecha específica para ésta, es válido para las asambleas siguientes a celebrarse en caso de no existir quórum en la primera citación para la cual se confirió el poder. Sobre el particular, son procedentes las siguientes observaciones:
Si bien la normatividad que regula el régimen de bonos no señala en forma específica lo referente a la representación de los bonohabientes en la asamblea general de tenedores de bonos, éste es un derecho inherente a tal calidad que no puede ser desconocido ni limitado, salvo lo establecido en la ley o en el prospecto o contrato de representación legal de tenedores a efectos de regular su ejercicio con el fin de facilitar el funcionamiento de la asamblea.
Ahora bien, es de recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". Así las cosas, para el caso subexamine han de tenerse en cuenta las normas que sobre el particular señala el Código de Comercio.
Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Comercio, "Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos".
En consecuencia, no se requerirá de requisitos adicionales para el poder diferentes a los señalados en la disposición en cita salvo que, para el caso en estudio, se prevean otros requisitos bien en el prospecto de colocación o bien en el contrato de representación legal de tenedores de bonos.
Resulta entonces procedente analizar uno de los elementos que hace parte del poder otorgado a una persona para la representación del otorgante en las reuniones de la asamblea, consagrado en la precitada disposición, cual es la fecha para la cual se confiere el poder.
Si bien la norma anteriormente transcrita, señala como uno de los puntos que debe incluir el poder la fecha o época de la reunión o reuniones para las cuales éste se otorga, es de advertir que para conferirlo bastará que se indique el mandatario y el objeto del mandato sin necesidad de que éste sea limitado en el tiempo.
Lo anterior, por cuanto "(…) el Código de Comercio no exige que las reuniones de la asamblea se lleven a cabo en fechas ciertas, sino que se limita a ordenar que los socios se reúnan en asamblea ‘en la época fijada en los estatutos’, como lo ponen de presente los artículos 110 y 181. De manera, pues, que no puede pensarse que no quede legalmente otorgado un poder en el cual no se indique la fecha exacta de la reunión, como puede ocurrir en los poderes que se confieren para representar a un socio en todas las reuniones de la asamblea en una compañía (…)".
Puede inferirse que en el poder se manifiesta la voluntad del otorgante para determinar la sesión en la cual quiere ser representado y sobre aquellos temas para los cuales está facultado el representante para pronunciarse.
Ahora bien, en el caso de no llevarse a cabo la sesión para la cual se ha conferido poder al mandatario, por falta de quórum, podrá citarse a una nueva reunión de segunda convocatoria para considerar los mismos temas que hubiesen sido tratados en la primera sesión, posibilidad ésta, que para el caso en estudio, se encuentra consagrada en el artículo 1.2.4.18 de la resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 6° de la resolución 1210 del mismo año.
En este evento y de conformidad con lo expuesto, en la reunión de segunda convocatoria será válido el poder conferido por el bonohabiente para la primera sesión, pues mal haría la administración de una sociedad, y en el caso específico, el representante legal de los tenedores de bonos, en privar del derecho esencial de representación a un bonohabiente por el simple hecho de no señalarse en el poder la fecha de la segunda sesión, siendo lo sustancial aquellos temas que se tratarán en la reunión.
Al respecto el doctor José Ignacio Narváez, ha señalado que "(…)Si el poder es especial y no hay reunión sino que se transfiere su fecha, o se aplaza, o se suspende, el poder conserva su validez para la nueva fecha, a menos que el asociado resuelva asistir o revocarlo o conferirlo a otra persona (…)"
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que: "El poder que otorga un accionista –se expresó en oficio 0067 de 3 de febrero de 1951- para que su mandatario lo represente en determinada reunión del máximo órgano social, no se invalida por el hecho de que, por circunstancias especiales, ésta se transfiera para otra fecha. Se entiende que, si la comisión ha quedado claramente circunscrita a la intervención del apoderado en la discusión y aprobación e improbación de determinados asuntos sociales, el señalamiento de fecha para el efecto es enteramente secundario en relación con el fin u objeto principal para el cual se confiere. En otros términos, no puede prestarse a confusión el contenido y extensión del mandato, porque se sabe a ciencia cierta a qué sesión de la asamblea se refiere. Por consiguiente, mientras tal poder no sea revocado por el accionista, no puede desconocerse sin incurrir en la violación de un derecho esencial, que comporta la calidad de accionista cual es el de intervenir en la administración de la sociedad por medio del voto."
En el caso específico de la asamblea de tenedores de bonos, es procedente señalar que conforme lo dispone el artículo 1.2.4.17 de la resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 5º de la resolución 1210 del mismo año, en la citación a la asamblea a tenedores de bonos deben incluirse entre otros, el orden del día que será tratado en la sesión para la cual se convoca, posibilitando así a los bonohabientes el conocer los temas para los cuales ha sido convocado y así mismo en el caso de su representación en la asamblea, los temas para los cuales faculta a su representante a deliberar y decidir.
Así las cosas, este Despacho es del criterio que otorgado un poder por parte de un bonohabiente para asistir a la asamblea de tenedores para la cual ha sido convocado a sabiendas del orden del día, éste es válido para representar al otorgante en aquella nueva reunión que se efectúe, para tratar los mismos asuntos, por no existir el quórum requerido para deliberar en la primera sesión, máxime si se tiene en cuenta que la fecha es simplemente una formalidad del poder para determinar la reunión en la cual el bonohabiente quiere ser representado en razón a los temas que se tratarán en la sesión. Lo anterior, sin perjuicio de que el tenedor del título revoque el poder a su representante.
Ahora bien, es de señalar que la revocatoria a que se ha hecho referencia en el párrafo precedente puede ser expresa o tácita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2190 del Código Civil. Así, será tácita cuando se encargue la representación de la asamblea a otra persona o si el representado asiste personalmente a la sesión con el ánimo de participar en ella.
Caso éste último que podría presentarse en el evento en que el tenedor del título nombrara un representante a la reunión de primera convocatoria en razón a que, por circunstancias de tiempo y/o lugar no podría asistir a la reunión, sin otra consideración, pero para efectos de la segunda sesión podría asistir a la sesión y se presenta sin haber revocado expresamente el poder conferido a su mandatario. (Concepto 19994-5301 del 06 de mayo de 1999 – División de Seguimiento de Emisores).
3.1.1.2. EMISORES DE VALORES. REVISOR FISCAL. Información que debe suministrar. Deber de reserva. Como quiera que el revisor fiscal se encuentra sujeto al deber de guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que tenga conocimiento en ejercicio de su cargo, en los términos del artículo 214 del Código de Comercio, los datos, informaciones y explicaciones que se deriven del ejercicio de sus funciones, no deberán ser comunicados a terceros o a los asociados individualmente considerados sino a los asociados reunidos en asamblea general o junta de socios.
Se consulta a esta Superintendencia si es procedente que el revisor fiscal certifique información o de explicaciones a los accionistas que lo soliciten en ejercicio de su derecho de inspección. Sobre el particular, son procedentes las siguientes precisiones:
1- Derecho de inspección
El derecho de inspección puede definirse como aquel derecho esencial que tienen los accionistas de una sociedad para fiscalizar los libros y documentos de la misma, exceptuándose únicamente aquellos documentos que por su naturaleza tienen el carácter de reservados.
Así mismo, es de resaltar que el derecho de inspección es un derecho que, en el caso de las sociedades anónimas, se encuentra revestido de temporalidad, toda vez que el mismo sólo puede ser ejercido por los accionistas dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de asamblea general de accionistas en que se examinen los balances de fin de ejercicio. Es así, como el Código de Comercio en su artículo 447 establece que "Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea(...)".
Ahora bien, este es un derecho inherente a la calidad de accionista y le es conferido en forma exclusiva, por tanto no pueden los terceros inspeccionar los documentos anteriormente señalados, salvo los casos señalados expresamente en el artículo 61 del Código de Comercio, el cual dispone que:
"Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
"Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas".
En cuanto hace al ejercicio del derecho en comento, dispone el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 que "Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad (...)".
Conviene entonces determinar, cuáles son los libros y documentos que señala el artículo 379 del Código de Comercio que pueden inspeccionar los accionistas, a saber:
1. Los libros de actas de asamblea general de accionistas y de junta directiva.
2. Los libros de registro de accionistas.
3. Los libros de contabilidad, comprobantes y soportes que los justifiquen.
4. Los demás documentos que posea la sociedad, salvo aquellos que versen cobre secretos industriales o aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en algún momento en detrimento de la sociedad.
Conviene anotar, que compete a los administradores así como al revisor fiscal del ente social, garantizar el ejercicio del derecho de fiscalización que es otorgado a los accionistas, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 422 en concordancia con el inciso final del artículo 447 del Código de Comercio. Es así como, según lo preceptuado en el citado inciso tercero del artículo 422, "Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes legales durante los quince días anteriores a la reunión", a su vez dispone el artículo 447 que "Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea.
"Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente (…)".
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del precitado artículo 48 de la Ley 222 de 1995, "Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente." Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que la Superintendencia de Valores pueda imponer a los infractores, por desconocimiento o limitación en el ejercicio del mismo.
2. Funciones del revisor fiscal: Certificación del revisor fiscal sobre aquellos documentos presentados a los asociados para el ejercicio de su derecho de inspección.
A efectos de cumplir la finalidad para la cual está instituida la figura de la revisoria fiscal, cual es la de proveer al ente societario de un medio adecuado de control sobre la ejecución del contrato social, el Código de Comercio en su artículo 207, señala las funciones que deben ser ejercidas por el revisor fiscal a saber:
"1. Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de junta directiva;
2. Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en desarrollo de sus negocios;
3. Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;
4. Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;
5. Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;
6. Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;
7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente.
8. Convocar a la asamblea o junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y
9. Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios."
Ahora bien, en desarrollo de las funciones precitadas, compete al revisor fiscal, en cuanto hace a los estados financieros específicamente, autorizar con su firma dichos balances y rendir siempre un dictamen sobre los mismos a la asamblea general de accionistas, pues en últimas son ellos los llamados a controlar el ejercicio de la revisoría fiscal, por cuanto son los directamente interesados en una recta ejecución del contrato social. Adicionalmente, el revisor fiscal en el dictamen a que se ha hecho referencia deberá incluir su opinión sobre si las actuaciones realizadas por los administradores se ajustan a los estatutos sociales y a las ordenes impartidas por el máximo órgano social.
Conviene aclarar, que en cuanto hace a los estados financieros y sus respectivas notas, las cuales hacen parte integral de los mismos, no compete al revisor fiscal realizar una certificación sobre los mismos, pues conforme lo establece el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 es función del representante legal y del contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros certificar aquellos que se pongan a disposición de los accionistas y los socios o de terceros.
Así las cosas, "(…) el revisor fiscal no certifica estados financieros, según las normas legales vigentes en Colombia. Por ello no puede hablarse de la posibilidad de que emita "carta aparte en la que certifique los estados financieros de determinado ente". y, en estas condiciones no se puede pensar que con tal carta dé cumplimiento al referido artículo 37 de la Ley 222 de 1995."
En relación con el dictamen, dispone el artículo 38 de la Ley 222 de 1995 que:
"Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoria generalmente aceptadas.
Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión "ver la opinión adjunta" u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento.
"Cuando los estados financieros se presenten conjuntamente con el informe de gestión de los administradores, el revisor fiscal o contador público independiente deberá incluir en su informe su opinión sobre si entre aquéllos y éstos existe la debida concordancia."
El dictamen en mención, consiste en la opinión que da el revisor fiscal acerca de la razonabilidad de los estados financieros, y si los mismos se realizan de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, éste debe contener como mínimo de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 45 de 1960:
"1. Si ha obtenido las informaciones necesarias para cumplir sus funciones.
"2. Si en el curso de la revisión se siguieron los procedimientos aconsejados por la técnica de la interventoría de cuentas.
"3. Si en su concepto la contabilidad se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, y si las operaciones registradas se ajustan a los estatutos y decisiones de las asambleas generales o juntas directivas, en su caso.
"4. Si el balance y el estado de pérdidas y ganancias han sido tomados fielmente de los libros; si en su opinión el primero presenta en forma fidedigna, de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas, la respectiva situación financiera al terminar el periodo revisado, y el segundo refleja el resultado de las operaciones en dicho periodo.
"5. Las reservas o salvedades a que estuviere sujeta su opinión sobre la fidelidad de los estados financieros, si las tuviere."
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la relación de los documentos solicitados por parte de un accionista a la entidad de la cual usted es el revisor fiscal, se encuentra que la misma hace relación a aquella información que debe encontrarse reflejada en las cifras de los estados financieros como consecuencia del registro contable de las diferentes operaciones, transacciones o hechos económicos. A su vez, en cumplimiento del principio de revelación plena, compete a la administración de la entidad revelarlos a través de las notas a los estados financieros, las cuales forman parte integral de los mismos, los que se presentarán en la asamblea general de accionistas, debiendo estar a disposición de los asociados para el ejercicio del derecho de inspección dentro de los quince días hábiles anteriores a la respectiva sesión, debidamente certificados por el contador público y el representante legal de la entidad y dictaminados por el revisor fiscal como se señaló en los párrafos precedentes; por lo tanto no es necesario expedir certificaciones adicionales sobre el particular.
3. Disposición del revisor fiscal para resolver las consultas que se susciten entre los accionistas.
El revisor fiscal tiene como objetivos primordiales el de verificar que el manejo general de la compañía se ajuste a lo pactado en el contrato social, que las cuentas de la sociedad se manejen en debida forma y que las operaciones que ésta realice no pongan en peligro el patrimonio de los socios, objetivos éstos dentro de los que se enmarcan las funciones señaladas anteriormente.
En desarrollo de tales funciones el revisor fiscal deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 214 del Código de Comercio, el cual dispone que:"El revisor fiscal deberá guardar completa reserva sobre los actos o hechos de que tenga conocimiento en ejercicio de su cargo y solamente podrá comunicarlos o denunciarlos en la forma y casos previstos expresamente en las leyes".
Así las cosas, los datos, informaciones y explicaciones que se deriven del ejercicio de sus funciones no deberán ser comunicadas a terceros o a los socios individualmente considerados sino a los asociados reunidos en asamblea general o a la junta de socios.
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que "Cualquier accionista puede pedir explicaciones por escrito al revisor fiscal sobre asuntos de su competencia, pero el revisor no puede suministrarlas en forma privada o particular al accionista sino que debe referirse a ellas cuando redacte su informe a la asamblea general.
Desde luego, en el curso de los debates de la asamblea cualquier accionista puede pedir al revisor fiscal cuantas explicaciones quiera sobre los resultados económicos del ejercicio y la marcha de los negocios sociales, que el revisor está en la obligación de darlas (…)".
En este orden de ideas, es la sesión de la asamblea general de accionistas, reunida con las formalidades de convocatoria y quórum establecidos en los estatutos y en la ley, el escenario para que el revisor fiscal rinda su informe o dictamen y dé las explicaciones a que haya lugar, para que de esta manera pueda la asamblea conocer todos los pormenores de su gestión; por cuanto de lo contrario, es decir, de rendir explicaciones por separado a cada uno de los accionistas podría estarse en contravención
de lo dispuesto en el artículo 214 del Código de Comercio. (Concepto 19993-3943 del 6 de mayo de 1999 – División Seguimiento de Emisores).
3.1.2. FONDOS MUTUOS DE INVERSIÓN
APORTES. Procedencia de su embargo. El carácter de no negociables de las libretas que acreditan las unidades de lo citados fondos, no convierte los aportes de dichos fondos en derechos personalísimos de carácter inembargable, por el contrario, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, resulta procedente el embargo de las unidades de los citados fondos.
En atención a su comunicación (…) mediante la cual consulta si los aportes de los afiliados a un fondo mutuo de inversión son embargables o inembargables, me permito efectuar las siguientes consideraciones:
Como es de público conocimiento, la antigua Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, mediante concepto DJ/P/205.90 del 30 de abril de 1990, concluyó que las unidades de los fondos mutuos de inversión son inembargables, en la medida en que los aportes de los trabajadores se acreditan con libretas de ahorro e inversión entregadas a cada trabajador afiliado, y éstas, según lo establecido en el artículo 9º del decreto ley 2968 de 1960, no son negociables, lo que significa de por sí que están fuera del comercio. Dijo la Comisión que como el objeto principal del embargo radica en sacar del comercio los bienes o derechos objeto de dicha medida, para el caso específico de los derechos de los afiliados a los fondos mutuos ella carece de eficacia jurídica, toda vez que tales derechos son personalísimos al no poderse ceder ni negociar, lo que de contera también hace perder objeto al remate de bienes que presupone el embargo. Según la Comisión, el tratamiento de los derechos de los trabajadores en los fondos mutuos es análogo al otorgado a las prestaciones sociales previstas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Como puede observarse, el concepto en cuestión sienta una doctrina que se apoya fundamentalmente en considerar los aportes de los afiliados a los fondos mutuos como derechos personalísimos, dado que las libretas que los representan no se pueden ceder o negociar. Sin embargo, a juicio de esta Superintendencia dicha doctrina ha de ser objeto de rectificación, por las razones que pasan a explicarse.
Como primer aspecto es preciso señalar, de acuerdo con nuestro Código de Procedimiento Civil, que dentro de las medidas cautelares que recaen sobre los bienes y derechos se encuentra la del embargo, la cual se constituye como un acto jurisdiccional y de instrucción, cuya realización compete de manera exclusiva al juez. La finalidad del embargo, como es ampliamente sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, es la de asegurar la efectividad del proceso que adelanta el acreedor contra el deudor, en la medida en que "(…) permite que los bienes del deudor se aseguren jurídicamente y aun materialmente, cuando se complementa o perfecciona con el secuestro, para hacer efectiva sobre ellos la sentencia que ordena adelantar la ejecución" (Hernando Morales Molina, citado por la C.N.V. en el concepto DJ/P/205.90 del 30 de abril de 1.990).
El perfeccionamiento del embargo coloca fuera del comercio los bienes o derechos objeto de la medida, asunto que conlleva la ilegalidad de cualquiera forma de disposición que de los mismos realice posteriormente su titular o dueño - deudor demandado dentro del proceso de ejecución.
Por regla general, en la medida en que el patrimonio resulta ser la prenda general de los acreedores, todos los bienes y derechos pertenecientes al patrimonio de una persona son susceptibles de embargo y/o secuestro, entendiéndose ello sin perjuicio de las excepciones que expresamente y con carácter eminentemente taxativo establezca la ley.
En tal sentido, y sin perjuicio de los demás casos que señalen leyes especiales, los artículos 1677 del Código Civil y 684 del Código de Procedimiento Civil relacionan los bienes que revisten el carácter de inembargables, dentro de los cuales es preciso aclarar que no se encuentran los aportes de los afiliados a los fondos mutuos de inversión.
Por dicha razón, es decir por cuanto no existe norma expresa que establezca que los aportes de los afiliados a los fondos mutuos revisten el carácter de inembargables, la doctrina que hoy es objeto de rectificación, como se dijo, argumentó que tales aportes son derechos personalísimos en la medida en que las libretas que los acreditan no pueden negociarse ni cederse. Los derechos personalísimos e intransferibles, conforme al numeral 14 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, son en efecto inembargables.
Sobre este particular y como aclaración preliminar, es preciso señalar que los derechos de los trabajadores en los fondos mutuos de inversión, en especial el relacionado con la posibilidad de participar en la consolidación de las contribuciones de la empresa y en los rendimientos que éstas generen, no pueden ser considerados como prestaciones sociales, ni por tanto recibir tratamiento análogo a ellas, por cuanto es claro que las contribuciones de la empresa y sus rendimientos tienen como única finalidad la de fomentar el ahorro de los trabajadores a largo plazo, canalizándolo hacia el mercado de capitales, de suerte que no tienen la naturaleza jurídica ni la finalidad establecidas en el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo para las prestaciones sociales.
En efecto, como lo ha sostenido retiradamente la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una prestación social "(…) es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 18 de julio de 1985).
Como puede observarse, el objetivo general de una prestación social es cubrir al trabajador de riesgos inherentes a la relación laboral, como los que puedan afectar su salud y su vida, mientras que la finalidad de las contribuciones de la empresa en los fondos mutuos es la de fomentar el ahorro del trabajador a largo plazo, por lo que a la vista salta que existe gran diferencia entre las prestaciones sociales y los derechos de los trabajadores en los fondos mutuos de inversión, lo que no permite, por tanto, su tratamiento análogo.
Resulta claro, por lo demás, que las contribuciones de la empresa no constituyen salario para el afiliado al fondo mutuo, conforme expresamente lo señala el artículo 17 del decreto 2968 de 1960. En esta medida tampoco resulta procedente aplicar a las contribuciones ni a sus rendimientos las normas relacionadas con el embargo de salarios que contempla el régimen laboral vigente.
Ahora bien, y de manera adicional, son dos los reparos que a juicio de esta Entidad resulta necesario efectuar a la doctrina de la Comisión Nacional de Valores objeto de estudio. El primero, que a diferencia de lo que ocurre con los títulos valores, de los cuales se predica como atributo jurídico el de la incorporación, según el cual el derecho se incorpora en el título de tal manera que vienen a convertirse en una misma cosa el documento y el derecho, lo que trae como consecuencia que únicamente está legitimado para ejercer el derecho quien es tenedor del título, las libretas de ahorro e inversión no incorporan en ese sentido los derechos de los afiliados a los fondos mutuos, sino que son simplemente documentos mediante los cuales se acreditan esos derechos, es decir, son meros medios de prueba sobre la existencia de tales aportes, lo que bien deja en claro que una cosa son las unidades que expresan el monto de los aportes y contribuciones de los afiliados de los fondos mutuos, y otra muy distinta la libreta con la que se prueban o acreditan esos derechos. Esa es precisamente la razón primordial para que la ley haya establecido que las libretas en mención no son negociables y no la de dar carácter de inembargables a las unidades.
En segundo lugar, que a juicio de esta Superintendencia no es correcto concluir que los derechos de los afiliados a los fondos mutuos adquieren la categoría de derechos personalísimos porque las libretas de ahorro e inversión que los acreditan no pueden cederse ni negociarse.
En efecto, como lo sostienen Alessandri y Somarriva en su libro de bienes y derechos reales, tanto unos como otros son susceptibles de diversas clasificaciones, dentro de las cuales ellos enuncian, entre otras, la de comerciables y no comerciables, transferibles y no transferibles, y transmisibles y no transmisibles.
Según Alessandri y Somarriva, los bienes son comerciables o no dependiendo de si ellos son o no susceptibles de apropiación patrimonial, es decir si dada su naturaleza jurídica pueden o no formar parte del patrimonio de las personas por ser susceptibles de valoración económica o no. Dentro de los bienes no comerciables, entonces, se encuentran la totalidad de los derechos fundamentales de la persona humana, porque ellos no son apreciables en dinero.
Dentro de los derechos comerciables, es decir aquellos que pueden formar parte del patrimonio de las personas en la medida en que son en general apropiables y cuantificables económicamente, se encuentra la subclasificación de los que son transferibles y/o transmisibles y los que no.
Un derecho es transmisible, afirman, si puede cederse válidamente a los herederos a través del testamento o del proceso de sucesión. En consecuencia no es transmisible si no puede cederse a los herederos a través de sucesión o testamento, o en general por causa de muerte.
De otra parte, un derecho es transferible o no si por virtud de la ley o de la voluntad de las partes, el titular del mismo está habilitado o no para negociarlo o cederlo válidamente por acto entre vivos.
Dentro de los varios casos de derechos comerciables que no son transmisibles ni transferibles, se encuentran los de uso y habitación, los cuales, según las voces del artículo 878 del Código Civil, "(…) son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse."
Según los autores citados, los derechos de uso y habitación, al ser intransferibles e intransmisibles, tienen las dos características fundamentales de los que doctrinariamente se identifican como derechos personalísimos, asunto que de alguna manera explica la razón por la que siempre son citados como ejemplo de la especial categoría que conforman los derechos personalísimos. Así ocurre cuando en la enumeración de los bienes y derechos inembargables que hace el Código Civil, se emplea la expresión "Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación" (artículo 1677. Subrayas fuera de texto original).
De suerte que resulta válido afirmar que los derechos personalísimos se caracterizan por dos cualidades jurídicas: (1) son intransferibles y (2) son intransmisibles. Ahora bien, vistas estas características en relación con los derechos de los afiliados a los fondos mutuos de inversión, la conclusión a la que debe llegarse consiste en que ellos no las poseen y por tanto no pueden ser considerados como derechos personalísimos.
En efecto, si bien es cierto que los derechos de los afiliados a los fondos mutuos no pueden cederse por acto entre vivos, es decir no son transferibles, la ley no ha establecido ninguna restricción en cuanto a su transmisión a los herederos del afiliado, una vez ocurrido el fallecimiento de éste. Por el contrario, de manera expresa consagra reglas particulares de transmisión de esos derechos a los herederos o a quienes designe el afiliado al fondo en caso de no tener herederos forzosos (artículos 18 del decreto 2968 de 1.960 y 20 del decreto 958 de 1961).
Por lo demás, si bien es cierto que todos los derechos personalísimos tienen como característica fundamental el que no pueden negociarse ni cederse, conviene aclarar que no porque un derecho tenga limitada o restringida su negociación se eleva a la categoría de personalísimo. De no ser ello así, podría concluirse de manera equívoca que en tratándose de aquellos casos en los que las partes voluntariamente restringen la negociación de un derecho, como ocurre con la cláusula de "páguese únicamente al primer beneficiario" en un cheque, habría un derecho personalísimo.
Tampoco porque la ley restrinja la negociación del documento mediante el cual se acredita o se hace efectivo un derecho estamos frente de un derecho personalísimo. Como ejemplo puede traerse a colación el caso de las libretas de ahorro mediante las cuales se efectúan consignaciones y retiros de las cuentas de ahorro en los establecimientos de crédito, las que no son negociables y no por ello permiten considerar los depósitos como derechos personalísimos, a pesar de que existen unos montos de esas cuentas que por expresa disposición legal son inembargables.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, que permiten concluir que los derechos de los afiliados a los fondos mutuos no pueden considerarse como derechos personalísimos, y además considerando que el numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil contempla expresamente la procedencia del embargo de las unidades de fondos mutuos, es necesario concluir que los derechos de los afiliados a los fondos mutuos de inversión, representados en las unidades de las cuales son propietarios, son legalmente embargables conforme a las normas que ese mismo Código contempla.
En cuanto al procedimiento, el mismo artículo 681, numeral 6º, establece que el embargo "(...) se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa o al representante legal administrativo de la entidad pública, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno". (Concepto19993-4299 del 20 de mayo de 1999 – Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).
3.1.3. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA.
DEBER DE ASESORÍA EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE COMISIÓN. INVERSIONES. ANÁLISIS DE ESTADOS FINANCIEROS. Los comisionistas de bolsa a efecto de brindar una correcta y adecuada asesoría a sus clientes deben consultar y conocer, entre otros aspectos, los estados financieros de las sociedades emisoras que forman parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios, no obstante, tratándose de decisiones de inversión, el análisis de dichos estados financieros es apenas una de las partes de un sistema más complejo de análisis y evaluación de la información financiera del emisor en el cual se proyecte realizar la inversión.
Solicita información respecto de "(...) los requisitos que deben tener en cuenta las sociedades comisionistas de bolsa para cumplir en debida forma la labor de asesoría frente al inversionista (...)", así como si en desarrollo de la labor de asesoría se deben consultar los estados financieros del emisor que reposan en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia(…).
El contrato de comisión para compra y venta de valores y el deber de asesoría implícito en el mismo.
El contrato de comisión para la compra y venta de valores constituye el objeto social principal de las sociedades comisionistas de bolsa.
El desarrollo de dicho contrato, actividad que, valga destacar, es exclusiva de los comisionistas de bolsa y de los comisionistas independientes de valores, exige de quienes lo realizan el mayor grado de diligencia y profesionalismo, lo cual significa que en desarrollo de la actividad de intermediación, el comisionista debe emplear todos sus conocimientos, técnica y experiencia en la ejecución del mandato encomendado.
En efecto, cuando quiera que una sociedad comisionista de bolsa recibe de un cliente una orden para comprar o vender valores surgen para esa sociedad comisionista un buen número de obligaciones y deberes, de los cuales, dado el objeto de la consulta, destacamos el deber de brindar asesoría adecuada y leal al cliente (circular externa 10 de 1991), el cual encuentra sustento en la profesionalidad de dichos agentes y en los deberes consagrados en la ley para quienes ejecutan encargos por cuenta de terceros.
Sobre el deber de asesoría implícita en el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la Superintendencia de Valores, en el sentido de aseverar que "la prestación del servicio de asesoría es ínsita a la función de intermediación que cumplen los comisionistas de bolsa pudiendo afirmarse que, en gran medida, ésta es inescindible de aquélla (…)".
Es por ello que el conocimiento que adquieren los comisionistas de bolsa acerca de las características, condiciones y rentabilidad de los títulos que se negocian en el mercado público de valores; de la situación financiera de las empresas que emiten dichos títulos y del mercado mismo "(…) debe ser puesto a disposición de su clientela, pues sería ilógico pensar que la labor del comisionista se limita a la ejecución mecánica de órdenes, caso en el cual, ciertamente, no se justificaría su existencia como tampoco la de las prerrogativas que la ley le otorga (…)" .
Lo anterior significa e implica que las comisionistas de bolsa deben ofrecer y suministrar a sus clientes, toda la información de que dispongan con el propósito de que éstos cuenten con suficientes y adecuados elementos de juicio para la toma de sus decisiones de inversión.
El principio de la buena fe exige que la información que los comisionistas de valores faciliten a sus clientes sea veraz, y que el asesoramiento que presten, que incluye necesariamente un juicio de valor, se base en hechos ciertos y responda a un criterio lógico y fundamentado. Esto exige a los operadores del mercado una especial diligencia en sus informes y recomendaciones, ya que son profesionales en su actividad, y sus clientes tienden a confiar en las recomendaciones de los mismos por virtud de su especialidad.
Es por lo anterior que su labor exige que la información que suministren a los clientes sea clara, correcta, precisa, suficiente y oportuna, para evitar interpretaciones incorrectas; y debe hacerse énfasis en los riesgos que conlleva cada operación, de manera que el cliente pueda conocer a ciencia cierta los efectos de la operación que contrata.
En el contexto antes expuesto, los comisionistas de bolsa, a efecto de brindar una correcta y adecuada asesoría a sus clientes deben consultar y conocer, entre otros aspectos, los estados financieros de las entidades emisoras de los títulos que se negocian por conducto de la bolsa o bolsas de las cuales sean miembros.
Al respecto cabe recordar que los estados financieros hacen parte del sistema de información de las empresas y organizaciones en general así como que son el instrumento o mecanismo por excelencia para suministrar información a los diversos usuarios de los mismos sobre la situación financiera, situación patrimonial, actividad y flujos de fondos de dichas empresas y organizaciones económicas.
Pero aún cuando los estados financieros constituyen una (no la única) de las fuentes de información más útiles en el análisis financiero y por consiguiente para la evaluación de la condición financiera y capacidad crediticia de las empresas y organizaciones, no puede perderse de vista que tratándose de decisiones de inversión, el análisis de los estados financieros es apenas una parte de un sistema más complejo de análisis y evaluación de información por lo que, en opinión de esta entidad, una decisión de esta naturaleza no deberá restringirse o limitarse al análisis y evaluación de los estados financieros del emisor en el cual se proyecte realizar la inversión.
Por lo demás, resulta pertinente señalar que los estados financieros de los emisores de valores -de fin de ejercicio e intermedios- hacen parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta entidad, el cual por expresa disposición es público.
Ahora bien, como quiera los estados financieros y demás información de carácter contable que los emisores de valores suministran al mencionado registro se presumen veraces, razonables, ciertos, objetivos y fidedignos; esta Superintendencia estima que para acceder al conocimiento de los estados financieros de dichos emisores debe acudirse en primera instancia a la información que sobre los mismos reposa en el registro al que se aludió anteriormente, sin que ello signifique que el comisionista deba limitar su examen, evaluación y análisis a la información que sobre un emisor en particular se encuentre disponible en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Es decir, la consulta del Registro Nacional de Valores e Intermediarios no releva o libera al comisionista del deber de allegar información adicional a la disponible en el citado registro y que por consideraciones de relevancia, utilidad y oportunidad resulte necesaria e indispensable para la toma de una decisión de inversión adecuadamente fundamentada (Concepto 19992-637 del 18 de mayo de 1999 – Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).
3.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES.
3.2.1. IMPUESTOS. LA TRANSFERENCIA DE DINEROS, EN VIRTUD DE LA COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES, SE ENCUENTRA EXENTA DEL IMPUESTO DEL DOS POR MIL.
Tal como lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-136 del 4 de marzo de 199, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 del decreto 2331 de 1998, se exonera del impuesto del dos por mil a los depósitos de valores, salvo los pagos que realicen para cubrir gastos de funcionamiento o para realizar inversiones diferentes a aquellas que efectúen en valores. En este sentido, las cuentas destinadas a la compensación y liquidación de operaciones o administración de valores, a través de las cuales se realizan pagos en desarrollo del objeto social del DECEVAL se encuentran exentas. Así mismo, señala que la compensación y liquidación de títulos depositados en el DCV del Banco de la República se encuentra exenta, pues si bien es cierto que el artículo 2º del decreto reglamentario 2386 de 19998 no contempló el mecanismo de compensación y liquidación sobre títulos depositados en el DCV, resulta forzoso concluir que, en razón a que el Banco de la República, en virtud de lo dispuesto por la Junta Directiva en la resolución interna No. 032 de 1997, en el sentido de que sólo se opera con "cuentas de depósito" y que no existen las denominadas "cuentas corrientes" a que alude el citado decreto reglamentario, cuando se utilicen las mismas y se requiera la transferencia vía SEBRA de recursos para efectos de compensación y liquidación de valores depositados en el DCV, dichas transferencias se encuentran exentas del impuesto del dos por mil (Concepto 049775 de 1999 – DIAN.).
3.2.2. IMPUESTOS. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL. Son considerados de fuente nacional los ingresos derivados de un contrato de leasing celebrado dentro del país.
Cuando el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario determina que no se consideran de fuente nacional los arrendamientos originados en el contrato de leasing se requiere que el contrato se realice directamente o a través de compañías de leasing con empresas domiciliadas en el exterior.
En los casos en que, se celebra un contrato diferente al de arrendamiento, soportado en la titularidad del contrato de leasing para que otra persona diferente al titular del citado contrato lo explote a cambio de recibir una contraprestación no se puede gozar del tratamiento tributario preferencial que la ley otorga a los ingresos de fuente extranjera, dado que las rentas no se reciben del desarrollo directo del contrato de leasing sino de un contrato distinto, como un contrato de usufructo o de servicios que, por ser celebrado y desarrollado en el país, tiene unos ingresos que son de fuente nacional. (Concepto 39953 del 27 de abril de 1999 – DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 249/99).
3.2.3. IMPUESTOS. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Exenciones tributarias.
La exención prevista en el inciso 4º del artículo 211 del Estatuto Tributario, al impuesto de renta y complemenatrios, abarca a las empresas que prestan el servicio público domiciliario de gas, sea cual sea la clase de gas distribuido. De esta manera se incluye a las empresas distribuidoras de gas propano, el cual, por ser combustible, concuerda con la clasificación legal de servicios públicos domiciliarios. Además, al no haber distinción entre las clases de gas que son objeto del beneficio fiscal, se da vía libre a la aplicación de la exención del impuesto de renta y complementarios a las mencionadas empresas. (Concepto 39987 del 27 de abril de 1999 – DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 248/99)
Última modificación 14/02/2013