Síntesis de conceptos, boletín - 04 de abril 1999
3.1. FONDOS MUTUOS DE INVERSION. Afiliación de trabajadores pensionados. Es procedente la afiliación de trabajadores pensionados sin importar la fecha en la cual se solicita la afiliación, siempre y cuando los reglamentos o estatutos del fondo correspondiente así lo permitan. Sin embargo, los pensionados que ingresen al fondo mutuo de inversión después de haberse retirado, no pueden beneficiarse del tiempo en que con anterioridad estuvieron afiliados.
Hago referencia a su comunicación en cita, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de que los pensionados de la Compañía de A se afilien al fondo mutuo que usted representa, dado que a la fecha se encuentran vinculados únicamente 27 empleados. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, la antigua Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, para resolver el asunto relacionado con la posibilidad de que los pensionados de las empresas puedan ser afiliados de los fondos mutuos de inversión, diferenció en el concepto DJ/SG/618.89 dos situaciones.
En primer lugar, consideró que los trabajadores que están próximos a pensionarse pueden continuar afiliados a los fondos mutuos, toda vez que no existe norma expresa que regule esta situación, y porque además de la finalidad de ahorro perseguida por este tipo de instrumentos a través de incentivos y rendimientos, se busca fomentar la permanencia de los afiliados en el fondo para evitar su descapitalización.
En segundo término y por el contrario, concluyó que el personal ya pensionado no puede ingresar al fondo, toda vez que en el momento de solicitar su afiliación se carece de la calidad de trabajador de la empresa, la que exige la normatividad vigente para su ingreso.
Sin embargo, al revisar esta doctrina la Superintendencia de Valores encuentra que las razones que apoyan la distinción se fundamentan básicamente en la oportunidad con la cual se solicita la afiliación al fondo mutuo, es decir antes o después de que el trabajador se pensione, y no en aspectos puramente materiales derivados de la persona o calidad del solicitante, asunto que genera la existencia de un trato no igualitario entre personas que ostentan la misma condición de pensionados de la empresa.
Para esta entidad resulta claro que la solución a la inquietud planteada ha debido fundamentarse únicamente en el análisis de la posibilidad que tienen las personas pensionadas por la empresa para afiliarse a un fondo mutuo de inversión, sin que para ello deba incidir el momento en que se resuelva la solicitud de afiliación por parte del fondo, es decir sin considerar si al momento de definirse la afiliación el interesado está vinculado al fondo y próximo a pensionarse o ya se encuentra pensionado y retirado del fondo.
Por los motivos expuestos, para esta Superintendencia resulta procedente y necesario rectificar la doctrina vigente a la fecha. Para el efecto conviene reiterar que a la luz de la legislación actualmente vigente no hay normas que expresamente regulen la afiliación o permanencia de trabajadores pensionados en los fondos mutuos de inversión.
En tal sentido, con el fin de resolver la consulta, resulta válido acudir a la filosofía que orienta la creación de los fondos mutuos de inversión, cual es la de fomentar el ahorro de los trabajadores y canalizarlo hacia el mercado de capitales, dentro de un esquema mutualista que fortalezca las relaciones entre las empresas y sus empleados.
Atendiendo a los postulados filosóficos y teleológicos que orientan el funcionamiento de los fondos mutuos, a juicio de la Superintendencia resulta válido afirmar que a quienes han prestado sus servicios a la empresa durante los años necesarios para pensionarse, no se les deba castigar con su exclusión del fondo, privándoseles de tal modo de la posibilidad de seguir ahorrando parte de su mesada pensional y de seguir obteniendo los rendimientos generados por su ahorro, por cuanto con ello, como es obvio, se desestimularía el ahorro proveniente de relaciones que en todo caso son reguladas por el derecho laboral.
En consecuencia, resulta procedente que el personal pensionado de una empresa pueda afiliarse al fondo mutuo de inversión, o bien continuar afiliado una vez se pensione, como que bien tal posibilidad no está prohibida en la ley y la misma se ajusta a la finalidad de creación y existencia de los fondos mutuos.
Ahora bien, es necesario efectuar dos precisiones sobre este particular. La primera, consistente en que la empresa no está obligada legalmente a realizar contribuciones con respecto al ahorro efectuado por los pensionados de la empresa, ya que en este sentido la ley es clara al establecer que la contribución se genera sobre el ahorro proveniente del salario y no de prestaciones especiales como la pensión. La segunda, consistente en que es materia propia de los reglamentos y estatutos de los fondos mutuos definir si permiten o no el ingreso o permanencia de trabajadores pensionados y en qué condiciones, ya que la ley expresamente no lo ha señalado.
De otra parte, es claro que para el caso de los pensionados que se afilien nuevamente al fondo después de haberse retirado no procede la obtención de beneficio alguno derivado del tiempo en que con anterioridad estuvieron afiliados, por cuanto con ello se generaría un trato discriminatorio con quienes no efectuaron retiros definitivos de sus ahorros una vez pensionados, es decir con aquellos que han perseverado en el plan de ahorros.
Recapitulando los anteriores argumentos se pueden efectuar las siguientes conclusiones:
a. A la luz de la legislación vigente no existen normas que expresamente regulen la afiliación o permanencia de pensionados de la empresa al fondo mutuo.
b. Consultando la filosofía que orienta la constitución y funcionamiento de los fondos mutuos, se considera procedente que puedan afiliarse o continuar afiliados a ellos todos los pensionados de la empresa, sin que incida en ello la fecha en que soliciten su afiliación.
c. Corresponde a cada fondo mutuo, a través de sus reglamentos o estatutos, definir si acepta o no la afiliación de trabajadores pensionados, y en qué condiciones se hace.
d. Los pensionados que ingresen al fondo mutuo después de haberse retirado, no pueden beneficiarse del tiempo en que con anterioridad estuvieron afiliados. (Concepto 19991-26383 del 7 de Abril de 1999. Delegatura para intermediarios).
3.2. SOCIEDADES COMISIONISTAS. Régimen de Inversión en fondos de valores. No existe prohibición expresa para que los accionistas mayoritarios de una sociedad comisionista efectúen inversiones en fondos de valores administrados por estas. No obstante, en caso de presentarse alguna situación generadora de conflictos de interés, la regla de conducta obliga a la sociedad comisionista de bolsa a abstenerse de actuar. Esto implica que para la sociedad comisionista no es permitido resolver el conflicto en un determinado sentido, por el contrario, su obligación es no intervenir o tomar parte en circunstancias que le generen conflicto.
Me refiero a su comunicación en cita, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de que el Banco A, socio mayoritario de la sociedad comisionista que usted representa, efectúe inversiones en los fondos de valores B y C, administrados por D. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
Dentro de la actual regulación de los fondos de valores no existe una norma que prohiba expresamente a los accionistas de una sociedad comisionista invertir en los fondos de valores que administra la sociedad a la que se encuentran vinculados.
En efecto, el artículo 2.2.5.8. de la Resolución 400 establece una serie de prohibiciones a las sociedades comisionistas, en su calidad de administradoras de fondos de valores, dentro de las cuales no se encuentra la de recibir suscripciones de sus accionistas.
De otra parte, el artículo 2.2.5.33. de la misma resolución establece una incompatibilidad, de la que claramente se logra establecer que ni la sociedad comisionista ni sus administradores se encuentran habilitados para poseer directamente o por interpuesta derechos en fondos de valores.
Como puede observarse, la norma en cuestión tampoco se refiere a los accionistas de las sociedades comisionistas.
Así, en principio, la inversión a que usted alude no se encuentra expresamente prohibida. Sin embargo, dado que es innegable la existencia de subordinación de la sociedad comisionista con su accionista mayoritario, en este caso el Banco A, aparte de las consideraciones a que se ha hecho mención conviene traer a colación el aspecto atinente a los conflictos de interés.
En este sentido, la resolución 1200 de 1.995 de la Superintendencia de Valores ha establecido en sus artículos 1.1.1.1. y siguientes las definiciones y los deberes que surgen para las sociedades comisionistas en relación con los conflictos de interés y el uso de información privilegiada.
De acuerdo con la resolución 1200, existe conflicto de interés cuando, entre otras conductas, la situación llevaría a la escogencia entre (1) la utilidad propia y la de un cliente, o (2) la de un tercero vinculado al agente y un cliente, o (3) la utilidad del fondo de valores que administra y la de otro cliente o la propia, o (4) la utilidad de una operación y la transparencia del mercado.
Ya en el punto específico de las sociedades comisionistas que administran fondos de valores, la mencionada resolución en su artículo 1.1.3.3. consagra algunas reglas de conductas que deben ser acatadas por dichas sociedades, dentro de las cuales se encuentra la de abstenerse de obrar frente a situaciones que generen conflictos de interés (literales a y c del artículo 1.1.3.3.).
Una sociedad comisionista que ostente la doble condición de subordinada y de administradora de un fondo de valores, se encuentra en las siguientes situaciones:
a. Dado el poder de direccionamiento que ejerce la sociedad matriz sobre sus subordinadas, es claro que existe para la sociedad comisionista, en principio, la obligación de cumplir los propósitos que le señale aquella, cuyos intereses y propósitos debe proteger y ejecutar
b. Con base en las obligaciones que señala el artículo 2.2.5.24. de la resolución 400 de 1.995, expedida por la Superintendencia de Valores, la sociedad comisionista debe, en general, propender porque los suscriptores reciban los mayores beneficios del fondo, asunto que demanda de parte suya altos niveles de profesionalismo y sobre todo de independencia.
Teniendo en cuenta el papel que desarrollan las sociedades comisionistas en el mercado de capitales, dentro del cual en general deben procurar el mejor aprovechamiento de sus clientes en las distintas operaciones en que a través de sus servicios de intermediación participan en ese mercado, en caso de presentarse algún conflicto derivado de la doble condición que se ha señalado anteriormente, correspondería a la sociedad comisionista dar primacía al cumplimiento de las obligaciones que en particular contempla el literal b).
Sin embargo estando en tal situación generadora de conflictos de interés, la regla de conducta contemplada en el artículo 1.1.3.3. de la Resolución 1200 obliga a la sociedad comisionista de bolsa a abstenerse de actuar. Esto implica que para la sociedad comisionista no es permitido resolver el conflicto en un determinado sentido. Su obligación es no intervenir o tomar parte en circunstancias que le generen el conflicto.
En tal sentido, si bien es procedente que D admita como suscriptor del fondo a su matriz, como administradora de fondos de valores está obligada a abstenerse de actuar cuando se presente una situación generadora de conflictos de interés derivada de la existencia de tal suscripción. Ello implica que D debe mantener en todo momento la igualdad entre todos los suscriptores del fondo, evitando prácticas discriminatorias entre ellos y absteniéndose de utilizar información privilegiada que pueda beneficiar a su sociedad matriz. (Concepto 19992-1403 del 12 de Abril de 1999. Delegatura para Intermediarios).
3.3. FONDOS DE VALORES. Operaciones entre Fondos de Valores administrado por una sociedad comisionista y sociedades filiales de una misma matriz. No es posible que entre un Fondo de Valores y una filial pertenecientes a una misma matriz, se realice operación alguna que involucre la compra o venta de valores de o para el fondo. Tampoco es permitido a los fondos de valores adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de sociedades filiales de su matriz.
Posibilidad de filial de participar en fondo de valores administrado por una sociedad comisionista que a su vez es filial de la misma matriz. No existe prohibición expresa para que se dé dicha inversión. Sin embargo, es indudable que dado el vínculo de subordinación entre las filiales y la matriz, es necesario tener en cuenta los conflictos de interés que puedan presentarse, para lo cual la sociedad comisionista debe velar porque los suscriptores reciban los mayores beneficios del fondo. En virtud de lo anterior, la sociedad comisionista al tener la calidad de administradora del fondo de valores debe abstenerse de actuar cuando se presente una situación generadora de conflictos de interés derivada de la existencia de tales suscripciones.
Me refiero a su comunicación en cita, mediante la cual consulta sobre las operaciones activas y pasivas que pueden realizarse entre el fondo de valores administrado por esa sociedad y la Compañía AB, teniendo en cuenta que ambas sociedades son filiales del Banco CD Sobre este particular me permito manifestarle lo siguiente:
En cuanto a las operaciones que pueden realizarse entre el fondo de valores administrado por esa sociedad comisionista y otra sociedad filial del Banco CD, corresponde en primer lugar dar aplicación al artículo 2.2.5.8. de la Resolución 400 de 1.995, expedida por esta Superintendencia, el cual establece las siguientes prohibiciones a las sociedades comisionistas en calidad de administradoras de fondos de valores:
"8. Comprar para el fondo valores que pertenecen a los socios, accionistas, representantes legales o empleados de la firma comisionista o a sus cónyuges, compañeros permanentes, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil o a sociedades en que éstos sean beneficiarios reales del veinticinco por ciento o más del capital social."
"9. Vender valores del fondo a los socios, accionistas, representantes legales o empleados de la firma comisionista o a sus cónyuges, compañeros permanentes, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil o a sociedades en que éstos sean beneficiarios reales del veinticinco por ciento o más del capital social."
"14. Adquirir para el fondo acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la sociedad comisionista, de la matriz, o de las filiales o subsidiarias de ésta o de la sociedad comisionista."
En este sentido, a la luz de los numerales transcritos resulta claro que no es posible que entre el fondo de valores y una filial de la sociedad comisionista se realice operación alguna que involucre la compra o venta de valores de o para el fondo. Tampoco es permitido a los fondos de valores adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de sociedades filiales de su matriz.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la posibilidad de que otra sociedad filial participe como suscriptor del fondo de valores que administra la sociedad que usted representa, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones:
El artículo 2.2.5.33. de la resolución 400 de 1.995, expedida por esta Superintendencia, establece una incompatibilidad, de la que claramente se logra establecer que ni la sociedad comisionista ni sus administradores se encuentran habilitados para poseer directamente o por interpuesta persona derechos en fondos de valores.
Como puede observarse, la norma en cuestión no se refiere a las filiales de la matriz de una sociedad comisionista.
De otra parte, dentro de la actual regulación de los fondos de valores no existe una norma que prohiba expresamente a las filiales de la matriz de la sociedad comisionista invertir en los fondos de valores que ésta administra.
Así, en principio, la inversión aludida no se encuentra expresamente prohibida. Sin embargo, dado que es innegable el vínculo de subordinación que existe entre las sociedades filiales y su matriz, así como el vínculo existente entre las subordinadas de una misma matriz, aparte de las consideraciones a que se ha hecho mención conviene traer a colación el aspecto atinente a los conflictos de interés.
En este sentido, la resolución 1200 de 1.995 de la Superintendencia de Valores ha establecido en sus artículos 1.1.1.1. y siguientes las definiciones y los deberes que surgen para las sociedades comisionistas en relación con los conflictos de interés y el uso de información privilegiada.
De acuerdo con la resolución 1200, existe conflicto de interés cuando, entre otras conductas, la situación llevaría a la escogencia entre (1) la utilidad propia y la de un cliente, o (2) la de un tercero vinculado al agente y un cliente, o (3) la utilidad del fondo de valores que administra y la de otro cliente o la propia, o (4) la utilidad de una operación y la transparencia del mercado.
Ya en el punto específico de las sociedades comisionistas que administran fondos de valores, la mencionada resolución en su artículo 1.1.3.3. consagra algunas reglas de conductas que deben ser acatadas por dichas sociedades, dentro de las cuales se encuentra la de abstenerse de obrar frente a situaciones que generen conflictos de interés (literales a y c del artículo 1.1.3.3.).
Una sociedad comisionista que ostente la doble condición de subordinada y de administradora de un fondo de valores, se encuentra en las siguientes situaciones:
c. Dado el poder de direccionamiento que ejerce la sociedad matriz sobre sus subordinadas, es claro que existe para la sociedad comisionista, en principio, la obligación de cumplir los propósitos que le señale aquella, cuyos intereses y propósitos debe proteger y ejecutar. Los objetivos de la matriz bien pueden cumplirse con la colaboración o por intermedio de una de sus filiales, lo que denota que entre las filiales existen vínculos jurídicos y económicos que las obligan a actuar en el sentido que les imponga su matriz.
d. Con base en las obligaciones que señala el artículo 2.2.5.24. de la resolución 400 de 1.995, expedida por la Superintendencia de Valores, la sociedad comisionista debe, en general, propender porque los suscriptores reciban los mayores beneficios del fondo, asunto que demanda de parte suya altos niveles de profesionalismo y sobre todo de independencia.
Teniendo en cuenta el papel que desarrollan las sociedades comisionistas en el mercado de capitales, dentro del cual en general deben procurar el mejor aprovechamiento de sus clientes en las distintas operaciones en que a través de sus servicios de intermediación participan en ese mercado, en caso de presentarse algún conflicto derivado de la doble condición que se ha señalado anteriormente, correspondería a la sociedad comisionista dar primacía al cumplimiento de las obligaciones que en particular contempla el literal b).
Sin embargo estando en tal situación generadora de conflictos de interés, la regla de conducta contemplada en el artículo 1.1.3.3. de la Resolución 1200 obliga a la sociedad comisionista de bolsa a abstenerse de actuar. Esto implica que para la sociedad comisionista no es permitido resolver el conflicto en un determinado sentido. Su obligación es no intervenir o tomar parte en circunstancias que le generen el conflicto.
En tal sentido, si bien es procedente que AB admita como suscriptor del fondo a las demás filiales de su matriz, como administradora de fondos de valores está obligada a abstenerse de actuar cuando se presente una situación generadora de conflictos de interés derivada de la existencia de tales suscripciones. Ello implica que AB debe mantener en todo momento la igualdad entre todos los suscriptores del fondo, evitando prácticas discriminatorias entre ellos y absteniéndose de utilizar información privilegiada que pueda beneficiar a las sociedades con las que tiene vínculos.
Aparte de las limitaciones y prohibiciones que se han señalado en el artículo anterior, no existen en principio otras que restrinjan las operaciones entre un fondo de valores y las filiales de su matriz. (Concepto 19991-26080 del 7 de abril de 1999 – Delegatura para Intermediarios y Demás Entidades Vigiladas.)
3.4. OPERACIONES DE REPORTO. Ejercicio de los derechos políticos respecto de acciones vendidas con pacto de recompra. El derecho de voz y voto que se le confiere a los accionistas para deliberar y decidir en las sesiones del máximo órgano social, en el caso específico de las operaciones repo corresponden al vendedor inicial en virtud del pacto de usufructo celebrado al momento de la transferencia del dominio de la acción al comprador inicial, toda vez que así lo han dispuesto los reglamentos de las bolsas de valores.
De otra parte, dado que en la operación repo el comprador inicial, quien aparece inscrito en el libro de registro de la sociedad como accionista, ha transferido el usufructo de dichos títulos al vendedor inicial, tal hecho deberá constar en el respectivo libro de conformidad con lo señalado en el Artículo 410 del Código de Comercio.
… 3. Derechos del vendedor y del comprador
Se ha señalado que en el contrato de reporto el vendedor del bien transfiere al comprador la propiedad de los títulos, ello implica que transfieren todos los derechos y las obligaciones que de ellos se deriven.
En el caso específico de las acciones, cada acción confiere a su propietario una serie de derechos consagrados expresamente en la ley. Así, nuestro Estatuto mercantil señala en su artículo 379 que son derechos inherentes a la calidad de accionista:
…"1. El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;
2. El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;
3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4. El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y
5. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad."
No obstante lo anterior, en cuanto hace a las operaciones repo sobre acciones, si bien el vendedor inicial transfiere al comprador inicial la propiedad de los títulos, en nuestro país las bolsas de valores han impuesto la obligación al comprador de transferir a su vez al vendedor el usufructo de las acciones. A modo de ejemplo, es de señalar que la Bolsa de Bogotá S.A. ha dispuesto en el literal b del artículo 8 del Reglamento de Operaciones de Ventas con Pacto de Recompra que "El vendedor inicial transferirá al comprador inicial la propiedad de los títulos objeto de la venta con pacto de recompra y el comprador inicial transferirá a su turno el usufructo de las acciones, quedando únicamente con la nuda propiedad sobre las mismas…" Igual disposición la contempla la Bolsa de Medellín S.A. en el artículo 5 de su reglamento de Operaciones de Venta con Pacto de Recompra sobre acciones.
Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 412 del Código de Comercio "Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación.
Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior." (Negrilla fuera del texto)
De lo anteriormente expuesto se colige que el derecho de voz y voto que se le confiere a los accionistas para deliberar y decidir en las sesiones del máximo órgano social, en el caso específico de las operaciones repo corresponden al vendedor inicial por el pacto de usufructo celebrado al momento de la transferencia del dominio de la acción al comprador inicial, tal como lo disponen los reglamentos de las bolsas de valores antes citados.
4. Acreditación de la calidad de accionista para efectos de asistencia a la sesión de la asamblea general de accionistas.
A efectos de la verificación de la asistencia de los accionistas o sus representados a las sesiones del máximo órgano del ente societario, se deberá determinar quiénes a la fecha de la respectiva sesión ostentan la calidad de tales. Para este fin, se tendrá en cuenta que es accionista quien posea acciones de la compañía de conformidad con la ley de circulación de tales títulos, es decir, aquellas personas que se encuentren inscritas en el libro de registro de accionistas.
Así las cosas, para asistir a las reuniones de la asamblea general los accionistas deberán identificarse con su respectivo documento de identidad en el caso de personas naturales, o en el caso de personas jurídicas será necesario que el representante legal de la respectiva sociedad adicionalmente exhiba el certificado, reciente, de existencia y representación legal de la sociedad que lo acredite como tal.
Ahora bien, dado que en la operación repo el comprador inicial, quien aparece inscrito en el libro de registro de la sociedad como accionista, transfiere el usufructo de dichos títulos al vendedor inicial, tal hecho deberá constar en el respectivo libro de conformidad con lo señalado en el artículo 410 del Código de Comercio, el cual establece que "La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones …"
De tal suerte que el usufructuario, para la asistencia a la reunión deberá presentar los documentos de identificación anteriormente señalados. (Concepto 19994-5634 del 13 de abril de 1999 – Delegatura para Emisores.)
3.5. SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE INVERSION. Inversión en fondos de valores y en fondos fiduciarios. Resulta improcedente que los recursos captados con destino a los fondos de inversión sean entregados a terceros para que ellos a su vez los administren en otros fondos, de conformación y políticas de inversión diferentes, ya que tal procedimiento conlleva la delegación de funciones propias de su objeto social en terceros.
Me refiero a su comunicación en cita, mediante la cual consulta si esa sociedad administradora, en relación con los fondos de inversión que administra, puede o no invertir en fondos de valores y fondos fiduciarios. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
Como usted lo anota, el artículo 2.6.1.10. de la Resolución 400 de 1.995 establece las prohibiciones de las sociedades administradoras en relación con los fondos de inversión que administran. En sus numerales 7 y 13, en efecto, prohibe a las sociedades administradoras invertir en acciones de sociedades administradoras de inversión y en títulos que representen los aportes recibidos en cualquier fondo de inversión, así como invertir en los fondos que administran.
En principio, como puede observarse y vista de manera textual la norma, no habría ninguna restricción para que las sociedades administradoras invirtieran recursos de los fondos que administran en fondos fiduciarios o de valores, ya que éstos, como usted afirma, son diferentes a los fondos de inversión.
Sin embargo, para efectos de responder su interrogante, conviene analizar tanto las facultades como las obligaciones de que gozan y son responsables las sociedades administradoras de inversión.
En efecto, al ser la actividad desarrollada por las sociedades administradoras de inversión una de aquellas sobre las que el Estado ejerce inspección y vigilancia, se exige de tales sociedades y de sus accionistas y administradores el cumplimiento de determinados requisitos, sin el cumplimiento de los cuales no estarían autorizados para desarrollar el objeto social.
El hecho de que el Estado ejerza la inspección y vigilancia sobre este tipo de actividades, trae consigo para quienes las desarrollan la prohibición general de delegarlas en terceros que no han sido expresamente autorizados para el efecto, lo que genera seguridad para el mercado específico en la medida en que todos los participantes se ajustan a los mismos requerimientos legales y financieros, y también seguridad para los inversionistas por cuanto al acudir libremente a cualquiera de tales participantes saben que su actividad ha sido autorizada y se encuentra vigilada por el Estado. Además, y de manera especial, la no-delegación permite que desde el punto de vista jurídico no se diluya la responsabilidad que conlleva el ejercicio de la actividad vigilada por parte de los agentes autorizados.
Esto explica el que a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias de Valores y Bancaria, en principio dentro del ámbito territorial en que están autorizadas para desarrollar operaciones, no les esté permitido delegar las actividades propias de su objeto social en otras entidades, así éstas tengan la misma naturaleza jurídica de la delegante.
Según se ha dicho, entonces, no pueden las sociedades administradoras de inversión delegar en terceros actividades propias de su objeto social. Ahora bien y teniendo en cuenta que el objeto social de este tipo de sociedades consiste precisamente en administrar un fondo de inversión ordinario y uno o varios fondos de inversión especiales, destinados específicamente a realizar inversiones en valores sujetándose a una política de inversión claramente establecida y de la que son conocedores los suscriptores.
De otra parte, la inversión de los recursos de los fondos de inversión en fondos de valores y en fondos fiduciarios no se ajusta a las obligaciones impuestas a las sociedades administradoras de fondos de inversión, en la medida en que con ello se incumplen los artículos 2.6.1.9, numeral 3, y 2.2.5.24., numeral 1., de la Resolución 400 de 1.995, este último aplicable por expresa disposición del numeral 1 de los artículos mencionados.
De acuerdo con las normas precitadas, corresponde a las sociedades administradoras de inversión administrar con la diligencia que corresponde a su carácter profesional el portafolio del fondo de inversión, con el fin de que los suscriptores reciban los mayores beneficios y de conformidad con la política de inversión establecida en el reglamento, así como consagrar su actividad de administración a favor de los intereses de los suscriptores.
A juicio de esta Entidad, la inversión en estudio no permite que los suscriptores reciban los mayores beneficios, e impide que las sociedades administradoras, en principio dentro del ámbito territorial en que están autorizadas para desarrollar operaciones, administren con diligencia el portafolio de los fondos de inversión, por las siguientes razones:
a. La sociedad administradora de inversión no tiene control sobre el manejo del portafolio, en la medida en que será otro administrador quien invierta los recursos conforme a su particular política de inversión y su especial estrategia de manejo financiero.
b. Frente a las eventuales pérdidas que genere la inversión de los recursos en otro tipo de fondos, la sociedad administradora no puede mas que guardar un papel pasivo, contrario al papel activo que siempre debe desempeñar como administrador de los recursos captados en sus propios fondos.
c. Si la inversión produce pérdidas por una mala gestión del administrador del fondo de valores o del fondo fiduciario, o por el comportamiento del portafolio de esos fondos, ellas necesariamente deberán trasladarse a los suscriptores de los fondos de inversión, ocasionándoles así un perjuicio.
d. La inversión en otros fondos generará el pago de las comisiones respectivas, lo que disminuirá la rentabilidad del fondo de inversión y encarecerá innecesariamente a los suscriptores la administración de sus recursos.
En este sentido, por ser contraria a las obligaciones establecidas para las sociedades administradoras, no es posible que éstas inviertan recursos de los fondos de inversión en fondos fiduciarios o de valores.
En conclusión, no está permitido a las sociedades administradoras, en relación con los fondos de inversión administrados, realizar inversiones de recursos en fondos de valores o fondos fiduciarios, así como tampoco en otro tipo de fondo o mecanismo colectivo de inversión, ya que con ello estarían delegando, en principio dentro del ámbito territorial en que están autorizadas para desarrollar operaciones, actividades propias de su objeto social e incumpliendo las obligaciones que les ha impuesto la Resolución 400 de 1.995, según se ha dejado claramente planteado anteriormente. (Concepto 19993-2620 del 03 de mayo de 1999 – Delegatura para Intermediarios y Demás Entidades Vigiladas).
3.6. INTERMEDIARIOS. La información contenida en los formatos de hoja de vida establecidos por la Superintendencia de Valores, de los miembros de junta directiva, representantes legales y demás funcionarios dedicados a la actividad de intermediación es de carácter público.
Contrato de Comisión. En desarrollo del contrato de comisión a la sociedad comisionista de bolsa le asiste la obligación legal de rendir cuenta detallada de su gestión, dentro de lo cual se incluye la obligación de suministrar a su cliente el nombre de la persona que ejecutó el mandato por cuenta de este y de manera correlativa a dicha obligación, al comitente le asiste el derecho a conocerlo, como quiera que quien finalmente ejecuta el contrato lo hace en representación de la sociedad comisionista.
Me refiero a su comunicación relacionada en el asunto, mediante la cual solicita a esta Oficina emitir concepto en torno a la reserva que pudiera predicarse respecto de la información relativa al nombre del "funcionario de XX que ingresó en el sistema de la Bolsa AB el CDT No. 000, emitido por YY, a nombre de CD…", sobre el particular me permito realizar los siguientes comentarios:
1. Intermediación de títulos de Renta fija en la Bolsa de Occidente S.A.
Como primer aspecto, resulta pertinente recordar que la intermediación de los títulos de renta fija se realiza a través de un sistema electrónico, el cual en el caso concreto de la Bolsa de Occidente S.A. se rige por el reglamento denominado "Rueda de Transacciones Electrónica Rutrel".
Conforme al reglamento en mención, podrán participar como intermediarios las sociedades comisionistas miembros de la citada bolsa a través de representantes legales y sus funcionarios, quienes para tal efecto, cuentan con un código particular y secreto para acceder a dicho sistema. (Artículo 11).
Así mismo, en el aludido reglamento se dispone que las sociedades comisionistas serán las responsables de la información contenida en las ofertas, posturas y complementación de las operaciones que sean ingresadas del mismo modo. (Artículo 22).
De otra parte, en lo relativo a los modos de acceso, se consagra en el mencionado reglamento, que existen 3 clases de usuarios a saber: el usuario A, es decir aquel que tiene acceso a inscribir oferta, hacer posturas, consultas y complementar la información de las operaciones, el usuario B, que en el caso de transacciones de valores de renta fija, corresponde a aquel que tiene acceso a consultar y a complementar la información de las operaciones y el usuario C, es aquel que sólo tiene derecho a consultar. (Artículo 34).
Como quiera que la consulta se relaciona con la información sobre el nombre del funcionario autorizado por una sociedad comisionista de bolsa para ingresar en el sistema de la Bolsa de Occidente S.A., un título de renta fija, resulta pertinente señalar que de conformidad con el reglamento en mención, dicho funcionario podría tener la condición de representante legal con facultades para actuar en rueda o también podría ser aquella persona que está bajo la directa dependencia de la sociedad comisionista.
2. Información relativa a los representantes legales y funcionarios dedicados a la actividad de intermediación de una sociedad comisionista de bolsa.
En primer término, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.2. del artículo 1.1.6.1. de la resolución 400 de 1995, las personas jurídicas que soliciten su inscripción como intermediarios en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, entre otros requisitos, deben incluir en el formulario de inscripción y actualización en el aludido registro, la información relativa a la nómina de los administradores y de los empleados dedicados a la actividad de intermediación, indicando domicilio y documento de identidad de estos, así como vinculaciones con otras empresas o sociedades emisoras de valores inscritas en bolsa.
Adicionalmente, el inciso segundo del parágrafo del artículo 1.1.6.1. en cita, dispone que cuando se trate de personas jurídicas se debe enviar copia de la hoja de vida de los miembros de junta directiva, representantes legales y demás funcionarios dedicados a la actividad de intermediación, teniendo en cuenta para el efecto, el formato que establece la Superintendencia de Valores.
Por su parte, el artículo 1.1.7.1. de la resolución 400 de 1995, dispone que no se encuentra sujeta a reserva, la información relativa a las hojas de vida enviadas a la Superintendencia de Valores para efectos de la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o de la posesión de las personas que vayan a actuar como representantes legales, miembros de junta directiva o revisores fiscales de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores.
Así las cosas, resulta claro que la información contenida en los formatos de hoja de vida establecidos por la Superintendencia de Valores, de los miembros de junta directiva, representantes legales y demás funcionarios dedicados a la actividad de intermediación es de carácter público. En otras palabras, la información relacionada con los datos personales; los estudios realizados; la experiencia laboral tanto en entidades que pertenecen al sector bursátil o fuera de él; la descripción de la actividad independiente, sí fuere el caso; las juntas directivas a las que pertenece actualmente y en años anteriores; la relación de las sociedades en las cuales sea socio o accionista, las inhabilidades e impedimentos que tenga para ser administrador, así como las sanciones personales de que haya sido objeto, o si se encuentra vinculado a algún proceso penal concordatario o de quiebra, o a alguna actuación administrativa iniciada por organismos de control o vigilancia, o si ha sido objetado para desempeñar cargos en entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores, Superintendencia Bancaria, Superintendencia de Sociedades u otra Superintendencia, de las citadas personas es de carácter pública como quiera que expresamente así lo dispone el artículo 1.1.7.1. de la resolución 400 de 1995.
Como se observa, en la información relacionada no se encuentra aquella relativa a los detalles de una operación concreta y llevada a cabo en desarrollo de la relación contractual, derivada del contrato de comisión, lo anterior, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 3 y 6 del Decreto 1167 de 1980, conforme a los cuales el Registro Nacional de Valores e Intermediarios será público, salvo que se trate de documentos que por disposición de la ley están amparados por reserva.
3. Contrato de Comisión
Como es de su conocimiento, el desarrollo del contrato de comisión por parte de una sociedad comisionista de bolsa exige el cumplimiento de unos deberes legales, entre los que se encuentran aquellos relativos a los informes y cuentas que debe rendir el mandatario al mandante, a que alude el artículo 1268 de código de comercio, aplicable al contrato de comisión por virtud de remisión expresa de artículo 1308 ibídem.
Conforme al citado artículo 1268 "El mandatario deberá informar al mandante de la marcha de negocio; rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión, y entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro de los tres días siguientes a la terminación de mismo…".
De acuerdo con la norma transcrita, resulta de imperativo cumplimiento para la sociedad comisionista de bolsa la obligación consistente en rendir cuenta detallada y justificada de su gestión al mandante, lo cual, a juicio de esta Oficina, comprende el suministro de toda aquella información respecto del desarrollo de las diligencias encaminadas al cumplimiento del contrato de comisión. De otro lado, el comisionista al dar cumplimiento al deber en mención, debe tener presente el precepto legal contenido en el artículo 1291 del código de comercio según el cual "… bajo su responsabilidad podrá emplear en el desempeño de la comisión, dependientes en las operaciones que según la costumbre, se confian a éstos".
Al respecto, resulta pertinente citar lo expuesto por la jurisprudencia en los siguientes términos: "es incuestionable que el procurador o mandatario tiene, entre sus obligaciones, la de dar cuenta de su administración, presentando al comitente o mandante, una relación pormenorizada del giro de aquella, que constituye la rendición de cuentas, y documentando las partidas que tengan la calidad de importantes, si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación".2
Así las cosas, en concepto de esta Oficina en desarrollo del contrato de comisión, a la sociedad comisionista de bolsa le asiste la obligación legal de suministrar a su cliente el nombre de la persona que ejecutó el mandato por cuenta de este y de manera correlativa a dicha obligación, al comitente le asiste el derecho a conocerlo, como quiera que quien finalmente ejecuta el contrato lo hace en representación de la sociedad comisionista. (Concepto 199812-23606 del 03 de mayo de 1999 – Oficina Jurídica).
3.6.1. INTERMEDIARIOS. FONDOS DE INVERSIÓN EXTRANJERA. SERVICIO DE CLEARING. El servicio de "clearing" no reemplaza o sustituye la compensación y liquidación de operaciones del fondo en Colombia ante una bolsa de valores, asuntos que necesariamente deberán realizarse conforme a las reglamentaciones establecidas por la Superintendencia de Valores y por las bolsas de valores, salvo que las operaciones, también de conformidad con la legislación colombiana aplicable, no deban necesariamente realizarse a través de una bolsa de valores.
Es factible que el administrador internacional, así como también el local, puedan establecer, a manera de acuerdo netamente privado, que la compensación para el corredor internacional que ordena las operaciones sea realizada por una entidad diferente. Lo cual, en nada modifica la posición del administrador local o internacional frente a la ley en relación con su responsabilidad por la operación del fondo.
La actividad de clearing no compromete la seguridad de la operación del fondo extranjero en Colombia ni vulnera los derechos y responsabilidades del administrador local.
En atención a las comunicaciones de la referencia, mediante las cuales esa entidad efectúa una consulta relacionada con la posibilidad de que una sociedad fiduciaria, en este caso XX, realice la actividad que ustedes denominan "servicio de clearing", me permito efectuar las siguientes consideraciones:
1. Delimitación de la actividad de "clearing".
No entendemos, ni puede serlo además, que el servicio que ustedes denominan "clearing" reemplace o sustituya la compensación y liquidación de operaciones del fondo en Colombia ante una bolsa de valores, asuntos que necesariamente deberán realizarse conforme a las reglamentaciones establecidas por la Superintendencia de Valores y por las bolsas de valores.
En otras palabras, con independencia del servicio de "clearing" que se presta al corredor internacional por parte de la fiduciaria, la compensación y liquidación de las operaciones del fondo deberá realizarse indefectiblemente a través de una bolsa de valores y conforme a las normas aplicables, salvo que las operaciones, también de conformidad con la legislación colombiana aplicable, no deban necesariamente realizarse a través de una bolsa de valores.
Según lo expresado en sus comunicaciones, se trata de efectuar, para un corredor internacional mandatario de un fondo de inversión extranjera, la compensación de las operaciones tanto de venta como de compra ordenadas por tal corredor para realizarse en Colombia, frente a las diferentes entidades involucradas con la operación, tales como comisionista colombiano, custodio del fondo en Colombia, administrador local del fondo, custodio del fondo en el exterior, etc.
Entendemos, entonces, que la finalidad de la operación, según su consulta, radica exclusivamente en facilitar al corredor internacional su operación en Colombia, de suerte que para fijar su posición deudora o acreedora con respecto a títulos y sumas de dinero, resultantes de las múltiples transacciones que ordene a los diversos operadores locales, sólo deba relacionarse con la entidad que le ofrece el "servicio de clearing" y no directa e individualmente con cada una de las entidades que participan de una u otra forma en la operación.
Aunque la gestión de pago debe entenderse comprendida dentro de las propias que comporta la administración del fondo, resulta viable que el "clearing" sea desarrollado por una fiduciaria distinta de la que actúa como administrador local. Quien efectúa la compensación podría o no actuar como custodio de los valores que integran el fondo o la cuenta respectiva.
En tal sentido, cuando en la presente comunicación se haga referencia a la compensación de operaciones o "clearing" deberá entenderse que tal actividad se circunscribe a los parámetros fijados anteriormente.
2. Posibilidad legal de efectuar la operación.
La compensación para el corredor o administrador internacional, de operaciones de venta como de compra efectuadas por cuenta de un fondo de inversión extranjera o de una cuenta si se trata de un fondo omnibus, corresponde a una de las actividades que generalmente realiza la entidad que ostenta la calidad de administrador local.
Si bien en Colombia el administrador local de cada fondo lo representará en todos los asuntos derivados de la inversión, siendo, por tal motivo, solidariamente responsable con el administrador internacional y con el fondo por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que le sean aplicables, dentro de las relaciones eminentemente particulares que rigen el contrato de administración celebrado entre el administrador local y el internacional, puede éste disponer que la custodia de valores y compensación de operaciones sea realizada por una entidad distinta.
En efecto, para la Superintendencia de Valores es claro que el artículo 44 de la resolución 51 de 1.991, modificado por el artículo 13 del decreto 1295 de 1.996, tiene como finalidad específica determinar los sujetos responsables por la infracción de cualquier norma por parte del fondo, sin importar si la violación procede de la actuación u omisión particular de uno de ellos, o de todos, pasando por tanto a considerárseles solidariamente responsables. No establece, en cambio, límites que impidan que, dentro de la precisa autonomía de la voluntad contractual, los interesados establezcan la forma en que las distintas operaciones por cuenta del fondo serán llevadas a cabo.
De suerte que el administrador internacional, así como también el local, podrá establecer que la compensación para el corredor internacional que ordena las operaciones sea realizada, como se dijo, por una entidad diferente. Tal acuerdo, que tiene aplicación en el campo meramente privado e interno de quienes suscriben el contrato de administración o de custodia y compensación, en nada modifica la posición del administrador local o internacional frente a la ley en relación con su responsabilidad por la operación del fondo, es decir, que la delegación de la compensación en un tercero no implica lo propio con respecto a las responsabilidades que la ley le ha atribuido como administrador local o internacional, motivo por el cual así no realice la operación del fondo en su totalidad, frente a la ley sí será responsable de toda ella.
La actividad particular de custodia y de compensación se puede delegar por parte del administrador internacional del fondo a través de su corredor internacional, o a través de quien tenga facultades para ello, en una entidad diferente del administrador local, mediante un contrato que bien puede ser de mandato o de encargo fiduciario, dependiendo del tipo de sociedad colombiana con la cual se celebre.
3. Condiciones de la operación.
No obstante ser procedente, consideramos que la operación debe rodearse de algunos elementos de seguridad que pasamos a relacionar:
a) En primer lugar, se podrá realizar la compensación únicamente para facilitar la operación del corredor internacional en Colombia, motivo por el cual tal actividad no puede sustituir, como se dijo, la compensación de las operaciones que deban canalizarse a través de la cámara de compensación y liquidación de las bolsas de valores, actividades que necesariamente deberán llevarse a cabo por intermedio del comisionista de bolsa local.
b) Debe también la entidad a quien se delegue la compensación, verificar previamente que las operaciones que compensará corresponden o serán realizadas a nombre de un fondo debidamente registrado y/ o autorizado conforme a las leyes colombianas que regulan la inversión extranjera de portafolio.
c) Es de fundamental importancia, en consideración a la responsabilidad establecida en cabeza de los administradores locales por la legislación colombiana, que la relación contractual que regule las relaciones entre el corredor internacional y la entidad que realizará la compensación, consagre a favor tanto del administrador local como del internacional del fondo, mecanismos efectivos de información permanente sobre la operación y sus condiciones, y en especial sobre las responsabilidades adquiridas contractualmente por la entidad que efectúa la compensación.
En opinión de esta Superintendencia, la consideración señalada en este último literal será susceptible de una mejor ejecución si existe un adecuado mecanismo de auditoría para toda la operación del fondo de inversión extranjera respectivo.
Entendida en los anteriores términos y rodeada de las condiciones mencionadas, la actividad de clearing no compromete la seguridad de la operación del fondo extranjero en Colombia ni vulnera los derechos y responsabilidades del administrador local.
Ahora bien, esta Superintendencia ha tenido conocimiento, a través de comunicaciones radicadas por algunos administradores locales, que el servicio de compensación que se ha ofrecido a los administradores y corredores internacionales se ha visto entorpecido por la negativa de algunos administradores locales a cumplir una operación si ella no se ha canalizado a través suyo. Sobre el particular no evidencia esta Superintendencia que existan razones jurídicas que impongan negarse a aceptar que el servicio de "clearing" sea prestado por una entidad distinta al administrador local, en los términos antes señalados, negativa que, por el contrario, no resultaría acorde con la promoción de la libre competencia consagrado como postulado medular del ejercicio de las actividades financiera y bursátil. (Concepto 9515044-1 y 19982-2592 del 29 de abril de 1999 – Delegatura de Intermediarios y Demás Entidades Vigiladas).
3.7. CONCEPTOS OTRAS ENTIDADES.
3.7.1. LICITACIÓN PÚBLICA. Promesa de contrato de sociedad.
1. En los proceso licitatorios, existe la posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con indicación de constituir una sociedad en caso de que se les adjudique el contrato. Una vez adjudicado el contrato, debe constituirse la sociedad para que el representante legal suscriba el contrato adjudicado. La propuesta presentada de manera conjunta obliga a los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y omisiones que se hagan en desarrollo de ella afecta a los proponentes. 2. Cuando el licitante o concursante no suscribe el contrato estatal adjudicado, se obliga a pagar a la entidad estatal, en calidad de sanción, el valor de depósito o la indemnización de la póliza de seguro de cumplimiento. Además, queda inhabilitado para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, si no suscribió el contrato sin justa causa. La inhabilidad no es una sanción, sino un hecho sobreviniente al incumplimiento. En el caso de la propuesta que indica la intención de constituir una sociedad, si los proponentes incumplen con la obligación de suscribir el contrato, la inhabilidad en comento se predica, no de la sociedad no constituida, sino de los proponentes. 3. Quien no celebra el contrato de sociedad prometido, debe indemnizar daño emergente y lucro cesante a los demás socios promitentes. Frente a la entidad estatal, si no celebra el contrato de sociedad, no puede suscribir el contrato adjudicado, por lo cual debe indemnizar los perjuicios ocasionados. Los criterios para determinar la existencia o no de la justa causa en el incumplimiento, se deben fundamentar en la apreciación de las pruebas que presenten las personas interesadas al interponer los recursos de vía gubernativa y su comparación con las causales eximientes de responsabilidad. (concepto No. 1172 del 3 de marzo de 1999 Magistrado Ponente: César Hoyos. Consejo de Estado Sala de Consulta y servicio Civil. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 245/99)
Última modificación 07/05/2013