Síntesis de conceptos, boletín - 03 de Marzo 1999
3. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1. BOLSAS DE VALORES
3.1.1.1.PRIVATIZACIÓN. OPERACIONES DE MARTILLO. Posibilidad de que en los dos primeros avisos se establezca que la cantidad de valores a ofrecer es determinable. Es viable que en la segunda etapa de un proceso de privatización la cantidad de valores objeto del remate, dato indispensable del aviso, sea informada en los dos primeros avisos como determinable, con su respectiva formulación, siendo determinada en el tercer y último aviso.
Hacemos referencia a su comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta Superintendencia si es posible que para la realización de un martillo, como segunda etapa de un proceso de privatización, los dos primeros avisos de realización del martillo establezcan que la cantidad de acciones a ofrecer es determinable (xxx acciones menos las acciones que se adjudiquen en la oferta pública de venta al sector solidario), señalando a su vez que la misma se define en el último aviso.
Al respecto, este Despacho se permite realizar las siguientes precisiones:
El martillo es el mecanismo bursátil para la realización de subastas públicas de paquetes de títulos valores, el cual garantiza la libre concurrencia del mercado y la adecuada formación de precios, mediante la aplicación de un procedimiento especial de puja.
Para la celebración de un martillo en bolsa, el artículo 3.2.3.6 de la resolución 1200 de 1995, modificado por la resolución 1092 de 1996 estipula el contenido del aviso del martillo: cantidad y características de los valores a rematar, precio base y porcentaje de incremento por vuelta adicional, fecha de la operación, etc., y exige que se realicen 3 publicaciones del mismo, con intervalos mínimos de 5 días comunes entre sí, para realizar la operación no antes de 10 días hábiles después del último de éstos.
Ahora bien, la operación que se realiza a través del martillo es una oferta pública. La oferta es un proyecto de negocio jurídico que debe contener los elementos esenciales de dicho negocio que para el caso de compraventa son cosa y precio. Respecto de la cosa, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil con Sentencia de Octubre 4 de 1977 ha dicho: "(…) Dice en efecto el artículo 1518 ejusden que " no solo las cosas que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla." " (Subrayado fuera de texto)
Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho no encuentra objeción a que la cantidad de valores objeto del remate, dato indispensable del aviso, sea informada en los dos primeros avisos como determinable, con su respectiva formulación, siendo determinada en el tercer y último aviso. (Concepto No. 19993-4676 del 31 de marzo de 1999 – Delegatura para Emisores. Superintendencia de Valores).
3.1.2. EMISORES DE VALORES.
3.1.2.1. DERECHO DE INSPECCIÓN. La intervención de la Superintendencia de Valores para proteger el derecho de inspección de los accionistas, se justifica en cuanto tales tengan el carácter de accionistas minoritarios y no cuenten con los medios idóneos, diferentes de la intervención de esta entidad, para hacer valer sus derechos.
Se recibió su comunicación, con la cual en sus condiciones de accionistas y apoderados de accionistas minoritarios de AB S.A., sin representación en la administración de dicha sociedad, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 141 y 142 de la Ley 446 de 1998, solicitan a esta entidad la suspensión de la celebración de la asamblea ordinaria de accionistas de la referida sociedad, la cual se llevará a cabo el día 23 de marzo del año en curso, y de esta manera prevenir la ineficacia de la que adolecerían las decisiones adoptadas en una reunión celebrada, según el texto de su petición, "sin respetar el derecho de inspección de los accionistas".
A continuación procedemos a evacuar la solicitud presentada por ustedes, previas ciertas consideraciones generales sobre el derecho de inspección :
1. EL DERECHO DE INSPECCION
Sobre el particular resultan pertinentes los siguientes comentarios:
El artículo 48 de la Ley 222 de 1995 reglamenta el ejercicio del derecho de inspección, en los siguientes términos, "Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.
Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.
Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente".
Por su parte el artículo 379 del Código de Comercio establece los derechos del accionista, señalando que cada acción conferirá a su propietario el derecho de "(…) inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio".
A su turno, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre el tema en el siguiente sentido: "(…) la imposibilidad de examinar los libros no restringe el derecho de inspección que corresponde a los asociados sobre los libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponde a quienes cumplen funciones de vigilancia y auditoria de los mismos. En estos casos, es claro que no se trata de extraños sino de personas que conforme a la ley o al contrato, tienen evidentes derechos en relación con los mismos".
Así mismo, mediante oficio OA00738 del 25 de enero de 1974 la mencionada entidad expresó "(…) Como puede verse, pues, los socios, en cuanto tales, únicamente pueden examinar los libros y papeles de la sociedad de que hagan parte sólo en ejercicio del derecho de inspección que les da la ley y dentro de los términos que, según el tipo de sociedad de que se trate, la misma ley y los estatutos tengan establecido."
De las normas y la doctrina transcrita, puede apreciarse que el mencionado derecho de fiscalización es concedido por la ley a todos y cada uno de los accionistas de las sociedades sin importar la participación que cada uno de ellos posea en el capital social.
También puede apreciarse su finalidad, que consiste en otorgar a los accionistas, la prerrogativa de fiscalizar los libros y documentos de la sociedad donde tengan el respectivo interés societario, con el objeto de que puedan obtener la información suficiente y puedan formarse los elementos de juicio necesarios para participar en las deliberaciones y decisiones de las asambleas.
Adicionalmente, es preciso resaltar que se trata de un derecho limitado tanto en el tiempo como en el lugar, toda vez que el mismo sólo puede ser ejercido por los accionistas dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de asamblea general de accionistas en que se examinen los balances de fin de ejercicio en el domicilio principal de la sociedad.
2. LAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA FRENTE A CONFLICTOS SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE INSPECCION.
En primer lugar, es necesario reconocer que el ya citado artículo 48 de la ley 222 faculta expresamente a la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control para dirimir las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección.
Analizando los antecedentes de la Ley 222 de 1995, se encuentra que dichas facultades se otorgan a la respectiva entidad de vigilancia "(…) para resolver los conflictos que se presentan constantemente en esta materia, con lo cual se aspira a lograr soluciones más prontas que las que se obtienen por la vía judicial."
En aplicación del artículo en comento, es dable concluir que la Superintendencia Bancaria esta llamada a dirimir las controversias que se presenten en relación con el ejercicio de derecho de inspección en las entidades del sector financiero, trátese de accionistas minoritarios, o de cualquier otro grupo de accionistas.
3. LAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES FRENTE A CONFLICTOS SOBRE LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE INSPECCION.
Resulta ahora necesario analizar si a pesar de que, como ya se ha dicho, corresponde -en el caso sub examine- a la Superintendencia Bancaria por expresa disposición legal la resolución de cualquier controversia que se suscite sobre el ejercicio del derecho de inspección, las facultades que la Ley 446 de 1998 le han concedido a la Superintendencia de Valores le permitirían conocer también de un conflicto sobre el derecho de inspección, respecto de una sociedad sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, cuando en él se encuentren involucrados accionistas minoritarios que no tengan representación en la respectiva administración.
Conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 446 de 1998 "Cualquier número de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tenga representación dentro de la administración de una sociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad (…)".
El fin de la norma en cita no es otro que el de dotar a los accionistas minoritarios de mecanismos de protección con el objeto de hacer atrayente la inversión societaria en la medida en que se refuerzan las garantías a la propiedad de la acción, considerando que es deber del Estado dotar al administrado de los mecanismos de garantía y protección necesarios para tutelar los derechos de que son titulares frente a posibles abusos.
Ahora bien, resulta del análisis de la finalidad del derecho de inspección que claramente este busca informar al accionista de la actuación de la sociedad para proteger sus intereses, logrando así dotarlo de los elementos de juicios necesarios para adoptar decisiones; siendo pues el derecho de inspección un instrumento claro de protección al accionista parecería que a ambas entidades, esto es a la Superintendencia Bancaria y a la Superintendencia de Valores, les correspondería intervenir cuando un grupo de accionistas minoritarios presenta una queja respecto de la manera como la correspondiente sociedad les ha permitido su ejercicio.
En otras palabras, podría presentarse un conflicto entre las facultades de las dos Superintendencias, puesto que en el caso en estudio, las facultades de las mismas parecen intersectarse.
Esto es así porque, se reitera, de una parte el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, ha atribuido expresamente a la Superintendencia Bancaria la facultad de dirimir los conflictos que se originen en torno al derecho de inspección respecto de las entidades sobre las cuales ejerce la inspección y vigilancia y de otra parte los artículos 141 y 142 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia de Valores la facultad de adoptar las medidas que considere necesarias para efectos de evitar la violación de los derechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdad de trato entre las relaciones de los accionistas, previo el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma a saber:
a. Que se trate de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al diez (10%) de las acciones en circulación, y
b. Que no tenga representación legal dentro de la administración de una sociedad.
4. INTERPRETACION DE LAS NORMAS APLICABLES
Como ya hemos visto, aparentemente es posible que las dos superintendencias se pronuncien sobre el mismo conflicto concreto respecto del derecho de inspección, puesto que a la Superintendencia Bancaria le corresponde por expresa atribución legal dirimir los conflictos que sobre el mismo se presenten, y a la Superintendencia de Valores le correspondería efectuar un juicio valorativo de las razones que cada una de las partes argumente en defensa de su posición, lo que equivale a dirimir el conflicto que se presente sobre la aplicación del derecho de inspección, como paso previo para poder pasar a tomar las medidas que le corresponden en defensa de los accionistas minoritarios según la ley.
En punto a lo anterior, es necesario efectuar una interpretación sistemática de las normas aplicables buscando su verdadero sentido y procurando su utilidad, toda vez que, como lo expresa el autor Eduardo García Maynez, "(…) los textos legales tienen una significación propia, implícita en los signos que los constituyen, e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores. Tal significación no solo depende de lo que las palabras de la ley por si mismas expresan, sino de las conexiones sistemáticas que necesariamente existen entre el sentido de un texto y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurídico de que se trate(…)".
En primer lugar, aplicando los principios constitucionales y legales que informan la actividad del Estado, se advierte necesariamente que al haber atribuido determinada norma vigente una función, de manera explícita a cierta autoridad, debe entenderse que esa misma función no está incluida en las facultades, de carácter más general, que corresponden a otras autoridades, cuando en el texto de las normas generales, no existe ninguna alusión expresa a una atribución similar.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su pronunciamiento del 16 de abril de 1997, consejero ponente doctora María Elena Giraldo López, analizando lo relativo al alcance de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades, manifestó que "La creación por el legislador de organismos administrativos en la estructura del Estado, ontológicamente, se fundamenta en el principio de la especialización de la función administrativa, hecho causal que permite precisar en la interpretación normativa cuál es el organismo que en forma preferencial inspecciona, vigila y controla los sujetos y las actividades, pasivos de la función administrativa." (Subrayado fuera del texto)
En segundo lugar, cabe mencionar que la protección que le concede la ley a los accionistas minoritarios, mediante la intervención de la Superintendencia de Valores, se justifica en cuanto dichos accionistas la requieran por no contar con los medios idóneos, diferentes de la intervención de la Superintendencia de Valores, para hacer valer sus derechos.
En el caso que nos ocupa, es claro que la condición de accionista, sea o no minoritario, comporta ciertas garantías y protecciones, tales como, la de solicitar a la Superintendencia que ejerza inspección y vigilancia, en el caso particular la Superintendencia Bancaria, que haga efectivo el derecho de inspección, si se cree que la administración de determinada sociedad no está dando adecuado cumplimiento a las normas legales que lo establecen, y por eso mismo, no parece razonable pretender que, correspondiendo a la Superintendencia Bancaria esa obligación respecto de todos los accionistas, también le corresponda a la Superintendencia de Valores, pero únicamente respecto de los minoritarios.
Con otras palabras, no pueden los accionistas minoritarios solicitar la protección de la Superintendencia de Valores, cuando están protegidos, por contar con recursos específicos para hacer valer sus derechos, como ocurre precisamente en torno a la facultad de inspeccionar libros de entidades financieras de las cuales sean accionistas, donde la Superintendencia Bancaria esta explícitamente facultada, y por supuesto obligada, a intervenir para corregir posibles abusos, sea quien sea el que los cometa.
Así las cosas, y dada la especialidad de la norma que atribuye la facultad de resolver conflictos en materia de derecho de fiscalización a la entidad de inspección y vigilancia, es claro que no tendría sentido que las normas aplicables atribuyeran a dos entidades diferentes la función de dirimir el mismo conflicto – en este caso una posible infracción al derecho de inspección de accionistas, aplicable incluso cuando éstos tengan menos del 10% de las acciones en circulación - porque se presentaría el riesgo de decisiones contradictorias, y en general porque implicaría una organización ineficiente de los recursos de la administración pública.
5. LA PETICION DE SUSPENDER LA ASAMBLEA.
En el presente documento, la Superintendencia de Valores ha expuesto el ejercicio que efectuó para determinar si tenia competencia para resolver controversias respecto del derecho de inspección en torno a sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Lo hizo porque considera que debe evaluar si tiene esa clase de competencia para poder tomar medidas, incluso preventivas, sobre la materia, ya que le corresponde, al tenor de la ley, examinar las circunstancias y las razones que arguyen los grupos enfrentados, y establecer una posición frente a las mismas, para motivar adecuadamente sus actos en defensa de los accionistas minoritarios.
Ante el resultado del ejercicio mencionado, esta Superintendencia ha decidido no continuar con la investigación, y más bien remitir el trámite a la Superintendencia Bancaria.
Sin embargo, en el caso en estudio, es de resaltar que la Superintendencia Bancaria mediante oficios radicados bajo los números XX y YY, dirimió el conflicto respecto del ejercicio del derecho de fiscalización por parte de algunos accionistas minoritarios de AB S.A., en atención a la petición por ustedes formulada.
Así las cosas, aún cuando se aceptara en gracia de discusión que ambas superintendencias tienen facultades para actuar en la resolución de este conflicto específico, el hecho de que la Superintendencia Bancaria haya asumido previamente la investigación del tema excluye a la Superintendencia de Valores de la posibilidad de pronunciarse sobre el mismo, puesto que de existir competencia concurrente entre distintas autoridades sobre las materias a que se refieren los artículos 133, 134, 135,136,141 y 142 de la Ley 446 de 1998, éstas se asignan a prevención, según lo dispuesto en el artículo 147 de esa misma ley ( ).
De suerte que en el caso en estudio, siendo la Superintendencia Bancaria la entidad administrativa competente que primero conoció y decidió la solicitud por ustedes formulada, decisión ésta contra la cual se interpuso recurso de reposición mediante oficio radicado bajo el número 1999013698-23 de fecha 17 de marzo de los corrientes, resulta forzoso concluir que la Superintendencia de Valores no es competente para pronunciarse sobre el particular, aún bajo la hipótesis planteada en el párrafo anterior, y por esa misma razón, tampoco podría tomar las medidas solicitadas por ustedes. (Concepto No.19993-3032 del 19 de marzo de 1999. Despacho del Superintendente. Superintendencia de Valores.)
3.1.2.2. EMISORES DE VALORES. Cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Requisitos. Los requisitos previstos en los numerales primero y segundo del artículo 1.1.4.4 de la resolución 400 de 1995, para efectos de la cancelación voluntaria de la inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios tienen el carácter de concurrentes y no de excluyentes, razón por la cual es necesario en primer lugar, el suministro de información al mercado en general acerca de la intención de la sociedad emisora de cancelar dicha inscripción, y en segundo lugar, informar de manera expresa y previa a los actuales accionistas.
Hacemos referencia a la comunicación por medio de la cual consulta acerca de la posición de esta Superintendencia en torno a la interpretación que debe efectuarse del artículo 1.1.4.4 de la resolución 400 de 1995, relativo a la cancelación voluntaria de acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, en particular, en cuanto a sí los requisitos previstos en los numerales primero y segundo de dicha norma tienen el carácter de excluyentes o concurrentes. Sobre el particular, de manera atenta me permito manifestarle lo siguiente:
En primer lugar, es necesario precisar que la finalidad de la norma en cuestión es suministrar de manera adecuada y oportuna a la totalidad del mercado, información relevante para la posible toma de decisiones. Así pues, en este evento, son las sociedades emisoras de valores, las llamadas a cumplir con el deber de información, en torno a su intención de cancelar la inscripción de sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, de manera previa a la toma de decisión sobre el particular.
En efecto, de acuerdo con lo previsto por los numerales primero y segundo del artículo 1.1.4.4. de la resolución 400 de 1995, la sociedad deberá de una parte y como primera medida, manifestar su intención de cancelar la inscripción de las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios mediante aviso destacado publicado en dos diarios de amplia circulación nacional. De otra parte, la sociedad debe "en subsidio" del requisito anterior, expresar claramente en la convocatoria de la asamblea y como punto a tratarse en el orden del día, la decisión sobre la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Igualmente y tal como lo prevé la norma en cita, cuando la convocatoria se realice mediante el envío de comunicación escrita la misma deberá efectuarse o confirmarse por medio de telegrama.
Así las cosas, de acuerdo con los requisitos prescritos en los numerales primero y segundo Idem, para efectos de la cancelación voluntaria de acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, se requiere en primer lugar, del suministro de información al mercado en general acerca de la intención de la sociedad emisora de cancelar la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, información que a su turno debe ser suministrada a través del medio que para tal efecto de manera expresa ha previsto el legislador de la materia (Sala General de la Superintendencia de Valores), como son los avisos destacados y publicados en diarios de amplia circulación.
En segundo lugar, con el propósito de informar de manera expresa y previa a los actuales accionistas, la norma en cuestión impone el deber perentorio al emisor de incluir claramente en la convocatoria y como punto del orden del día la decisión sobre la cancelación de la inscripción de las acciones en bolsa y en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Así pues, no es viable afirmar de manera general y categórica que los requisitos establecidos en los numerales primero y segundo de la norma en cuestión son de carácter excluyente o disyuntivo, pues los mismos, de manera alguna obedecen a fines, destinatarios y procedimientos idénticos. No obstante, a juicio de esta Oficina se considera que sólo en el evento en que la convocatoria a los accionistas de una sociedad se efectúe a través de la publicación en un diario de amplia circulación, podría interpretarse que el cumplimiento del requisito previsto en el numeral primero excluye el cumplimiento del requisito previsto en el numeral segundo de la norma, por cuanto, a través de esta forma de convocatoria se estaría cumpliendo cabalmente con los dos requisitos exigidos en la norma, en el sentido de informar de una parte al público en general y de otra al actual accionista a quien le asiste particular interés en el orden del día de la asamblea respectiva, frente al evento de cancelación de la inscripción de las acciones en el ya mencionado registro.
Adicionalmente, es necesario advertir que el precepto jurídico debe ser estudiado y comprendido en conjunto, a fin de efectuar una interpretación integral y teleológica del mismo.
De otro lado, en lo que hace al significado y alcance de la palabra "subsidio", empleada por la norma en estudio en su numeral, es pertinente traer a colación lo previsto por el diccionario de la Real Academia Española al rezar que en derecho el significado de las palabras subsidio o subsidiario, se traduce en: "Aplicase a la acción o responsabilidad que suple o robustece a otra principal".
De lo anterior, se observa que la palabra subsidio tiene dos acepciones, bien sea la de suplir o la de robustecer o apoyar, una acción o responsabilidad principal. Así pues, en el presente caso el vocablo debe acogerse como apoyo, robustecimiento o complemento de lo exigido en el requisito previsto en el numeral primero, pues no de otra forma podría efectuarse una interpretación integral y teleológica de la norma.
Aún más, cabe resaltar que el numeral 4.2. de la citada disposición exige que a la solicitud de cancelación se anexen las páginas completas de los diarios en los cuales se efectúo la publicación del aviso de que trata el presente artículo, lo cual deja ver claramente que el aviso en el que la sociedad debe manifestar la intención de cancelar la inscripción de sus acciones en la bolsa y en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios debe hacerse siempre, pues de no ser así, carecería de sentido el requisito que exige el citado aviso como presupuesto esencial. De esta manera se ratifica lo expresado en el sentido de la obligatoriedad del cumplimiento de los requisitos indicados en los numerales primero y segundo de manera concurrente y no optativa, en el caso de efectuarse la convocatoria mediante el envío de comunicación escrita. (Concepto No. 19993-3310 del 24 de marzo de 1999. Oficina Jurídica. Superintendencia de Valores).
3.1.3. FONDOS GANADEROS. Procedimiento para la enajenación de acciones. Para la enajenación de acciones de los fondos ganaderos de propiedad de entidades de derecho público (clase A), sólo se podrá hacer uso de los mecanismos delineados en la Ley cuando se vaya a adelantar esta clase de procesos. Para efectos de esta enajenación, teniendo en cuenta que se estaría configurando oferta pública, las acciones deben estar inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios para poder efectuar el mencionado proceso.
Tratándose de la enajenación de acciones clase B, es decir de propiedad de personas de derecho privado sean jurídicas o naturales, la ley obliga a que cuando ésta vaya a ser superior al 5% del capital suscrito y pagado del respectivo Fondo Ganadero, se haga mediante oferta pública en Bolsa de valores, y no establece destinatarios ni precio para la enajenación.
Hacemos referencia a su comunicación mediante la cual realiza la siguiente consulta a esta Superintendencia:
1. Cuál es el procedimiento para la enajenación de acciones del Fondo Ganadero AB S.A. de propiedad del Estado y de los particulares, cuando superan el 5% de las acciones suscritas y pagadas del fondo, a la luz de lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 363 de 1997, y,
2. Cómo debe proceder el fondo para enajenar sus acciones a la luz de la Ley 363 citada, en el evento en que la asamblea general de accionistas no imparta aprobación a la inscripción de acciones en la bolsa de valores.
Al respecto nos permitimos realizar las siguientes precisiones en lo relacionado con su primera inquietud:
El parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 363 de 1997, establece que tratándose de la enajenación de acciones de un fondo ganadero, clase A, es decir de propiedad de entidades de derecho público, se deben seguir los siguientes pasos:
1.En primer término ofrecer las acciones a los trabajadores, y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, a un precio igual al de su valor intrínseco al 31 de diciembre del año anterior, valor que debe ser certificado por el revisor fiscal.
En este punto, aunque la Ley no establece la vigencia que debe tener este ofrecimiento, como se contempla la posibilidad de utilizar las bolsas de valores para completar la enajenación si transcurridos 60 días hábiles de efectuado el mismo hay algún remanente, el enajenante debe determinar desde un principio, como vigencia de la oferta inicial, 60 días hábiles. (Inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 363 de 1997).
2. Ahora bien, el segundo paso determinado en la Ley, como ya se delineó en el párrafo anterior, hace referencia a la posibilidad de enajenación a través de bolsas de valores, la cual se debe iniciar una vez vencido el plazo de la oferta inicial (es decir, una vez haya transcurrido un término de 60 días hábiles), cuando exista algún remanente de las acciones inicialmente ofrecidas. En este caso su propietario (entidad de derecho público, por tratarse de acciones clase A) para enajenar el saldo fijará como precio el valor intrínseco de la acción a 31 de diciembre del año anterior, valor que debe ser certificado por el revisor fiscal.
Es de observar en este paso, que la Ley faculta al propietario de las mencionadas acciones a completar su enajenación utilizando el mecanismo de bolsa y que por ser facultativo el uso de este mecanismo, no es obligatorio para la entidad de derecho público el hacer uso del mismo, pudiendo definir una segunda oferta, después de vencida la inicial, donde emplee el mismo mecanismo que utilizó en ésta.
De igual forma, es pertinente aclarar que dado que está completamente regulada la enajenación de las acciones de los Fondos Ganaderos de propiedad de entidades de derecho público (clase A), sólo se podrá hacer uso de los mecanismos delineados en la Ley cuando se vaya adelantar esta clase de procesos.
3. Si quedan acciones sin enajenar una vez finalizado todo el proceso (punto 1 y punto 2 en caso de ser utilizado), y la entidad de derecho público desea completar su venta, la Ley le permite determinar el precio comercial de la acción a través de una empresa especializada en la materia, para iniciar el proceso de venta del remanente con el nuevo precio, es decir, volver al paso del punto 1 y opcionalmente el del punto 2.
4. Finalmente la Ley señala, que la entidad de derecho público puede calificar a los potenciales compradores, es decir que puede establecer condiciones que deben llenar los que deseen aceptar su oferta, lo cual aplicaría tanto para el paso 1 como para el paso 2.
Es de advertir que para efecto de la enajenación descrita, teniendo en cuenta que en cualquiera de los dos pasos enunciados se estaría configurando oferta pública de acuerdo con la normatividad establecida en la resolución 400 de 1995, las acciones deben estar inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios para poder ser efectuado el mencionado proceso.
En lo relativo al segundo paso previsto en la enajenación, es decir el que contempla el empleo de Bolsas de Valores para completar la enajenación, es necesario aclarar que dado que la norma no estipula el mecanismo que se ha de emplear para la enajenación en Bolsa, se puede escoger entre el de rueda y el de martillo, requiriéndose la inscripción en Bolsa para el de enajenación a través de rueda ordinaria, exigencia que no operaría para el martillo, por tratarse de un proceso de privatización, donde la norma claramente realiza la excepción (parágrafo del artículo 3.2.3.1, resolución 1200 de 1995).
Ahora bien, pasando al caso en el que la enajenación verse sobre acciones clase B, es decir de propiedad de personas de derecho privado sean jurídicas o naturales, la Ley obliga a que cuando ésta vaya a ser superior al 5% del capital suscrito y pagado del respectivo Fondo Ganadero, se haga mediante oferta pública en Bolsa de Valores, y no establece destinatarios ni precio para la enajenación.
Teniendo en cuenta que tanto la rueda ordinaria, como el martillo, constituyen una operación de oferta pública en bolsa, el enajenante puede escoger el mecanismo que más le convenga, requiriéndose para ello la inscripción en la Bolsa donde se vaya a realizar la operación, ya sea enajenación a través de rueda o de martillo.
Lo anterior obedece a que como no se encuentra la enajenación de esta clase de acciones catalogada como un proceso de privatización, no posee la excepción a la inscripción en bolsa para el proceso de martillo, inscripción que para este caso debe tener una antelación no inferior a 6 meses a la fecha de celebración del martillo.
De otro lado, para el evento en que la asamblea de accionistas no apruebe la inscripción de las acciones en Bolsa de Valores, expuesto en su comunicación, no sobra recordar lo preceptuado en el artículo 141 de la Ley 446 de 1998, según el cual cualquier número de accionistas de la sociedad que participa en el mercado público de valores, que represente una cantidad de acciones no superior al 10% de las acciones en circulación y que no tenga representación dentro de la administración de una sociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva o representantes legales de la sociedad.
Finalmente, en lo relativo a su segundo cuestionamiento, nos permitimos observar que como la Ley 363 de 1997 lo que está regulando en el parágrafo 2º del artículo 4º es lo relativo al mercado secundario de las acciones clase A (sin importar cantidad) y clase B (a partir de más del 5% del capital suscrito y pagado) de los fondos ganaderos, estos se deben ceñir al procedimiento ya descrito en caso de querer enajenar acciones que posean en esta clase de entidades. (Concepto No.19992-1626 del 16 de marzo de 1999 - Delegatura de Emisores. Superintendencia de Valores).
3.1.4. FONDOS MUTUOS DE INVERSION. Viabilidad de adquirir acciones no inscritas en bolsa. No está permitido a los fondos mutuos de inversión comprar para su portafolio acciones no inscritas en una bolsa de valores. Tratándose de acciones que no están inscritas en bolsa que van a ser donadas al fondo, o entregadas en dación en pago, o adjudicadas como bienes en especie producto de una liquidación resulta viable que sean incorporadas transitoriamente al portafolio del fondo siempre que este asuma la responsabilidad de enajenarlas posteriormente.
En relación con la comunicación mediante la cual nos consulta el procedimiento que puede adoptar el fondo que usted representa para recibir, contabilizar y valorizar unas acciones no inscritas en bolsa, que serían entregadas como contribución especial de la empresa al fondo, me permito manifestarle lo siguiente:
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.5.0.6. de la resolución 400 de 1.995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, son procedentes las inversiones que realicen los fondos mutuos en acciones si éstas se encuentren inscritas en una bolsa de valores, excepción hecha de las acciones de empresas en las cuales el estado colombiano tenga participación.
En este sentido, por expresa disposición legal, no está permitido a los fondos mutuos de inversión comprar para su portafolio acciones no inscritas en una bolsa de valores.
Sinembargo, pueden presentarse eventos en los cuales un fondo mutuo de inversión, como resultado de gestiones distintas a las que involucra la activa administración del portafolio, deba incorporar al mismo acciones no inscritas en bolsa, con el fin de evitar un perjuicio patrimonial. Así, por ejemplo, tratándose de acciones que van a ser donadas al fondo, o entregadas en dación en pago, o adjudicadas como bienes en especie producto de una liquidación, es viable que el fondo adquiera las acciones asumiendo la responsabilidad de enajenarlas posteriormente.
Ahora bien, en la medida en que el fondo no comprará las acciones de que trata su comunicación, las que serán objeto de donación por parte de la empresa, esta Superintendencia es de la opinión de que con carácter exclusivamente transitorio pueden ser incorporadas al portafolio del fondo, ya que registrarlas como inversiones permanentes representaría una transgresión a las normas que rigen la conformación del portafolio de inversiones, dado que no están inscritas en bolsa.
En este sentido, el fondo mutuo que usted representa puede aceptar la contribución especial de que trata su comunicación, bajo la condición de que proceda a liquidarla dentro de los treinta días comunes siguientes a la fecha en que sea efectuado el traspaso de las acciones por parte de la empresa (Concepto No. 19992-965 del 2 de marzo de 1999- Delegatura para intermediarios de valores y demás entidades vigiladas. Superintendencia de Valores).
3.1.5. JUNTA DIRECTIVA. Elección de miembros de junta, comisión o cuerpo colegiado por el sistema de cuociente electoral. Cuando se retira un miembro de la junta, comisión o cuerpo colegiado, la elección del nuevo miembro será por el sistema de cuociente electoral, a menos que sea elegido por unanimidad, con excepción en lo que se refiere a mayoría ordinaria en la sociedad anónima, en la cual las decisiones de la asamblea general de accionistas se tomarán por mayoría absoluta de los votos presentes.
En relación con su comunicación mediante la cual consulta sobre el alcance del artículo 197 del Código de Comercio, relativo al reemplazo parcial de los miembros de juntas, comisiones o cuerpos colegiados, en sociedades comerciales, me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento el artículo 197 del Código de Comercio establece la regla general conforme a la cual "siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral", por su parte, el último inciso del artículo en mención, prevé una excepción según la cual "las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en elecciones parciales, sin proceder a una nueva elección por el sistema de cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad".
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la elección, de dos o más personas para integrar un cuerpo colegiado debe realizarse por el sistema de cuociente electoral, salvo que en el evento del reemplazo, las vacantes se provean por unanimidad, de tal forma que en virtud de lo dispuesto por el citado artículo, es imperativo proveer las vacantes en elecciones parciales acudiendo siempre al sistema de cuociente electoral, a menos que las mismas se provean por unanimidad, lo cual no significa que las nuevas personas no puedan ser elegidas en elecciones parciales y que por lo tanto debe acudirse a una elección de todos los miembros de los cuerpos colegiados.
En consecuencia no estaríamos frente a una nueva elección de todos los miembros, sino del que ha de ser reemplazado, pues es claro que el artículo está tratando el tema del reemplazo parcial de las personas elegidas para ser miembros del respectivo cuerpo colegiado, lo cual resulta más claro, teniendo en cuenta que en la parte final del inciso 3º del artículo 197 se hace alusión a las vacantes.
Así mismo, y como usted lo indicó en su consulta, si el legislador hubiera querido que para el caso del reemplazo parcial de estas personas, debía hacerse una nueva elección de todos los miembros de dicha junta lo hubiera dicho expresamente.
De acuerdo con lo anterior, esta Oficina considera que cuando se retira un miembro de la junta, comisión o cuerpo colegiado, la elección del nuevo miembro será por el sistema de cuociente electoral, a menos que sea elegido por unanimidad, con excepción en lo que se refiere a mayoría ordinaria en la sociedad anónima, en la cual será de acuerdo con lo previsto por el artículo 68 de la ley 222 de 1995, que dispone que las decisiones de la asamblea general de accionistas se tomarán por mayoría absoluta de los votos presentes. (Concepto No. 19992-1362 del 19 de marzo de 1999. Oficina Jurídica. Superintendencia de Valores).
Última modificación 14/02/2013