Síntesis de conceptos, boletín - 02 de Febrero 1999
3.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1 EMISORES DE VALORES
3.1.1.1. FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES. Protección de los socios minoritarios. Las facultades otorgadas a esta entidad en virtud de lo dispuesto en los artículos 141 y 142 de la ley 446 de 1998, buscan proteger al accionista minoritario de aquellas sociedades que participan en el mercado p?blico de valores y tienen la calidad de emisores de valores, a la luz del artículo 1° del decreto 702 de 1994, esto es, las sociedades que tengan t?tulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, por reunir tales documentos las condiciones a que alude el artículo 1° del decreto 1168 de 1993 y en la medida en que es la sociedad emisora de valores la llamada a poner en circulación los documentos que forman parte del citado mercado de valores.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta si la Superintendencia de Valores de acuerdo con la Ley 446 de 1998, tiene competencia para "adoptar las medidas necesarias, cuando quiera que existan hechos o circunstancias que pongan en peligro la protecci?n de los derechos de los socios minoritarios, o hagan presumir la eventualidad de causar un perjuicio a una sociedad anónima aunque esta sociedad no participe en el mercado p?blico de valores". Al respecto me permito comentarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, en virtud de lo dispuesto por los artículos 141 y 142 de la Ley 446 de 1998, se otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Valores, con el propósito de proteger a los accionistas minoritarios, lo cual implica que esta entidad tiene competencia para decidir las controversias que se susciten en la aplicación del derecho, en aras de proteger los derechos vulnerados de los mencionados accionistas.
La competencia en mención, de acuerdo con lo previsto por el citado art?culo 141, se ejerce cuando quiera que se presenten los supuestos que se se?alan a continuaci?n.
- Petición de cualquier número de accionistas que represente una cantidad de acciones no superior al 10% de las acciones en circulación de una sociedad que participe en el mercado p?blico de valores.
- Que dichos accionistas no tengan representaci?n dentro de la administraci?n de la sociedad.
- Que los accionistas en mención, acudan a la Superintendencia de Valores cuando consideren que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la asamblea general de accionistas o representantes legales de la sociedad.
- De igual forma, el parágrafo del art?culo 142 seala que los accionistas minoritarios podr?n acudir a esta entidad con el objeto de que la misma adopte las medidas necesarias, cuando quiera que existan hechos o circunstancias que pongan en peligro la protecci?n de sus derechos, o hagan presumir la eventualidad de causar un perjuicio a la sociedad.
Ahora bien, como quiera que la consulta se concreta a establecer si la competencia a que aluden los citados art?culos 141 y 142, comprende a aquellas sociedades que no participan en el mercado p?blico de valores, se considera pertinente anotar que de conformidad con lo dispuesto por el art?culo 6º de la Ley 32 de 1979 el mercado p?blico de valores esta conformado por la emisi?n, suscripci?n, intermediaci?n y negociaci?n de documentos emitidos en serie o en masa que incorporen derechos de cr?dito, de participaci?n, de tradici?n o representativos de mercanc?as respecto de las cuales se realice oferta p?blica.
Del citado art?culo 6º, se colige que el objeto del mercado p?blico de valores lo constituye el valor en si mismo, incluyendo de una parte el concepto de documento objeto de emisi?n, suscripci?n, intermediaci?n y negociaci?n, es decir, el documento objeto de circulaci?n tanto en mercado primario, como secundario, y de otra, el de oferta p?blica que de tales documentos se haga en el mercado en menci?n.
En este orden de ideas, cabe anotar que en cuanto hace a los documentos descritos en el art?culo 6° de la citada ley, de conformidad con lo dispuesto por el art?culo 1º del decreto 1168 de 1993, para los efectos previstos en dicha norma, se entender?n como documentos emitidos en serie o en masa aquellos que incorporen derechos patrimoniales y re?nan las siguientes condiciones:
2. Corresponder a un patrón común, lo que equivale no a la antigua limitaci?n de plena identidad entre las diversas unidades, sino a la presencia de un contenido que en lo sustancial resulte homog?neo
4. Uniformidad en la ley de circulaci?n;
5. Procedencia de un mismo emisor;
6. Vocaci?n circulatoria.
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que los documentos que re?nan las caracter?sticas mencionadas y respecto de los cuales se realice oferta p?blica, hacen parte del mercado p?blico de valores y por lo tanto las sociedades que emitan dichos valores deber?n proceder a efectuar su inscripci?n en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, para efectos de su oferta p?blica o su negociaci?n en las bolsas de valores.
As? las cosas, el aludido art?culo 141 de la Ley 446 de 1998, concreta su ?mbito de aplicaci?n a sociedades que participan en el mercado p?blico de valores, lo cual, si bien en principio, involucra un universo de sociedades, tales como aquellas que compran o venden valores, es decir los inversionistas, o tambi?n las sociedades que intermedian valores o aquellas que ofrecen los valores, es decir las sociedades emisoras de valores. No obstante, en concepto de esta Oficina la norma busca proteger al accionista minoritario de aquellas sociedades que tengan la calidad de emisor de valores, a la luz del art?culo 1° del decreto 702 de 1994, esto es, las sociedades que tengan t?tulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, por reunir tales documentos las condiciones a que alude el citado art?culo 1o. del decreto 1168 de 1993 y en la medida en que es la sociedad emisora de valores la llamada a poner en circulaci?n los documentos que forman parte del mercado p?blico de valores al tenor de lo previsto por las normas antes citadas.
Con igual alcance habr? de interpretarse el par?grafo del art?culo 142, por cuanto es una previsi?n que debe ser aplicada dentro del contexto y en concordancia con el alcance de la competencia fijada para esta Superintendencia en el art?culo 141.
Adicionalmente, vale la pena se?alar que al tenor de lo dispuesto por el par?grafo del art?culo 141 ib?dem, la protecci?n de los derechos de los accionistas minoritarios corresponder?, en primer t?rmino, a los representantes legales y miembros de junta directiva de la sociedad cuando la decisi?n sea tomada por la asamblea de accionistas, o a ?stos cuando la decisi?n sea adoptada por el representante legal o los miembros de junta directiva de la misma. (Concepto 199811-20883 del 18 de febrero de 1999 – Oficina Jur?dica –Superintendencia de Valores).
3.1.1.2. EMISORES DE VALORES. Autorizaci?n de las reformas estatutarias tendientes a la reorganizaci?n de las compa??as sometidas a control exclusivo de esta entidad. Los emisores de valores que proyecten realizar dichas reformas estatutarias y no se encuentren incursos en una causal de vigilancia por parte de otro organismo de control, verbigracia en el caso en que el emisor haya sido admitido en concordato preventivo obligatorio o inicie procesos liquidatorios, deber?n obtener autorizaci?n de la Superintendencia de Valores para llevar a cabo la solemnizaci?n de las mencionadas modificaciones al contrato social, por estar sometida a control exclusivo de esta entidad.
Se recibi? su escrito del asunto, mediante el cual eleva una consulta a esta entidad, a fin de despejar la inquietud en torno al alcance del control que ejerce la Superintendencia de Valores y si la misma en virtud de ello est? facultada para autorizar la solemnizaci?n de reformas estatutarias tendientes a la reorganizaci?n de las sociedades comerciales que tienen inscritas sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Sobre el particular, me permito manifestarle en primer t?rmino que de conformidad con lo establecido en el decreto 2115 de 1992, mediante el cual se reestructur? la Superintendencia de Valores, a esta entidad le asiste, seg?n las voces del art?culo 2º de la mencionada disposici?n, la atribuci?n de velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que los emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios deben suministrar y presentar su informaci?n al mercado p?blico de valores y por que quienes participen en ?l, ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.
Precisa el art?culo en menci?n, que en desarrollo de tales facultades y sin perjuicio de las funciones otorgadas a esta entidad en el art?culo 4º del referido decreto 2115, la actividad de la Superintendencia de Valores sobre los emisores de valores no implica un control subjetivo, sino que el mismo se circunscribe al ejercicio de un control objetivo, es decir que mientras el ente social sea un emisor de t?tulos, el mencionado control ser? ejercido de manera exclusiva por la Superintendencia de Valores, a quien le compete velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que dichos emisores suministran y presentan su informaci?n al p?blico, y porque ajusten sus operaciones a las normas que regulan el mercado p?blico de valores, control que ser? ejercido hasta tanto conserven dicha calidad.
En concordancia con lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en el art?culo 1º del decreto 702 de 1994, se entiende por emisores de valores las entidades que tengan t?tulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, los cuales, como se dijo anteriormente, ser?n objeto de control exclusivo por parte de la Superintendencia de Valores, sin perjuicio de las facultades de inspecci?n y vigilancia otorgadas por la ley a la Superintendencia Bancaria, al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y a las dem?s entidades del Estado que ejerzan una vigilancia subjetiva.
Se precisa que en la medida en que tales entidades gubernamentales detenten la referida vigilancia, ser? a ellas a quienes les compete, en su caso, la autorizaci?n de solemnizar las reformas estatutarias tendientes a la reorganizaci?n del ente social , Vr. Gr. respecto a las sociedades que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Bancaria y que adicionalmente tienen sus t?tulos inscritos en el mencionado registro.
Por lo expuesto anteriormente, podemos concluir que mientras las entidades emisoras de valores tengan sus t?tulos, ll?mense acciones, bonos, etc. inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de esta entidad, y no se encuentren en la circunstancia descrita en el p?rrafo precedente, la Superintendencia de Valores ejercer? sobre ellas un control objetivo, de manera exclusiva.
Dicho control implica, en desarrollo de las atribuciones otorgadas a este Organismo por el art?culo 4º del decreto 2115 de 1992, entre otras, la de convocar a las asambleas y juntas de socios a reuniones extraordinarias en los casos se?alados en el numeral 1º del referido art?culo 4º; autorizar los reglamentos de suscripci?n de acciones; solicitar la remoci?n de los administradores o empleados de la sociedades emisoras cuando por causas atribuibles a dichos funcionarios, ocurran irregularidades graves que afecten el mercado p?blico de valores, as? como la de autorizar la solemnizaci?n de las reformas estatutarias tendientes a la reorganizaci?n de la sociedad, entre las cuales tenemos la fusi?n, escisi?n, transformaci?n, conversi?n de acciones, disoluci?n anticipada, disminuci?n de capital social cuando este implique un efectivo reembolso del aporte, e igualmente le compete aprobar los aval?os de aportes en especie.
Por lo tanto, y en la medida en que tales entidades calificadas como emisoras de valores, calidad que se obtiene por tener sus t?tulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, proyecten realizar una de las reformas estatutarias relativas a la reorganizaci?n de la compa??a, y no se encuentren incursas en causal de vigilancia por parte de otros organismos que ejercen tal funci?n, deber?n obtener autorizaci?n de la Superintendencia de Valores para llevar a cabo la solemnizaci?n de las mencionadas modificaciones al contrato social, siempre y cuando esta entidad ejerza sobre ellas control exclusivo en los t?rminos del art?culo 1º del decreto 702 de 1994.
Es as? que, tal como se presenta en el caso hipot?tico en que una sociedad vigilada de manera subjetiva por la Superintendencia de Sociedades, decida inscribir sus t?tulos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, aquella por el hecho de la inscripci?n adquiere la calidad de emisor y cesan las facultades de la Superintendencia de Sociedades, quedando por este hecho sujeta al control exclusivo por parte de esta Superintendencia, en los t?rminos establecidos en el art?culo 2º del mencionado decreto 702, raz?n por la cual si decide llevar a cabo una reforma estatutaria tendiente a la reorganizaci?n de la misma, la autorizaci?n respectiva ser? emitida por la Superintendencia de Valores, por ser ella quien ejerce el citado control exclusivo, sin que coexista control y/o vigilancia entre las dos mencionadas superintendencias, puesto que dicha situaci?n se da s?lo en el caso en que el emisor sea admitido al tr?mite del concordato preventivo obligatorio o inicie procesos liquidatorios, en los t?rminos del art?culo 5º del referido decreto .
Finalmente, es del caso se?alar que de acuerdo con la resoluci?n 400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, las entidades emisoras pueden ser:
- Las sociedades por acciones.
- Las sociedades de responsabilidad limitada, cooperativas, entidades sin ?nimo de lucro, las cuales s?lo podr?n emitir t?tulos de contenido crediticio.
- Las entidades p?blicas facultadas legalmente para emitir t?tulos de deuda p?blica.
- Patrimonios aut?nomos constituidos o no mediante el sistema de fondo com?n, con el objeto de movilizar activos o fondos de valores.
- Gobierno y Entidades P?blicas Extranjeras con garant?a de su gobierno.
- Organismos Multilaterales de Cr?dito, que tengan t?tulos inscritos en una o m?s bolsas de valores mundialmente reconocidas.
- Asociaciones Gremiales de primer o segundo grado, sujetas a la vigilancia del Ministerio de Agricultura.
- Entidades extranjeras que tengan t?tulos inscritos en una o m?s bolsas de valores mundialmente reconocidas
- Sociedades Administradoras de Inversi?n.
Conforme a la anterior relaci?n de entidades que pueden ser emisoras de valores, puede deducirse que dentro de esta no solamente se encuentran las sociedades comerciales, sino que pueden serlo tambi?n otras entidades distintas a ellas. No debe escapar de nuestro raciocinio, que conforme a lo dispuesto en el art?culo 1o de la Ley 222 de 1995, por medio de la cual se modificaron algunos apartes del C?digo de Comercio, son sociedades comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecuci?n de actos o empresas mercantiles. (Concepto 19992-600 del 19 de febrero de 1999, Delegatura para emisores).
3.1.1.3. EMISORES DE VALORES. Registro del traspaso de acciones negociadas en bolsa. Una vez las sociedades emisoras reciban la documentaci?n e informaci?n pertinente en relaci?n con una negociaci?n de acciones por bolsa, deber?n efectuar con esta misma fecha, en el libro correspondiente, el registro del traspaso respectivo.
Me refiero a su comunicaci?n indicada en la referencia, mediante la cual formulan a esta entidad una consulta en relaci?n con la fecha en que las sociedades emisoras deben "(...) inscribir el traspaso de acciones negociadas en bolsa, en el libro de registro correspondiente".
De acuerdo con la comunicaci?n en cita, las circulares externas 013 de 1994 y 013 de 1998 expedidas por esta entidad, no ofrecen la claridad suficiente en cuanto al d?a o fecha en la que se debe inscribir en el libro de accionistas que lleva el emisor, el traspaso de acciones negociadas por conducto de una bolsa de valores.
Al parecer, la falta de claridad que sobre el traspaso de t?tulos negociados por bolsa, se aduce en la comunicaci?n en cita reside en que en las circulares antes mencionadas de una u otra manera se aborda el tema relacionado con el traspaso de acciones negociadas por bolsa.
En efecto, en cuanto al plazo que tienen las sociedades emisoras o administradoras para el registro del traspaso de t?tulos nominativos la primera de las circulares mencionadas prev? que la inscripci?n del traspaso de t?tulos nominativos en el libro de registro correspondiente se har? "(...) con la fecha del d?a en que reciban los documentos indispensables para adelantar la inscripci?n", al paso que la circular 013 de 1998 en relaci?n con la fecha de la carta de traspaso establece que "Para los efectos previstos en el art?culo 418 del c?digo de comercio, se tomar? como fecha de la carta de traspaso, trat?ndose de operaciones de contado, la fecha en la cual se haya producido el registro de la operaci?n en bolsa, y trat?ndose de operaciones a plazo de cumplimiento efectivo, la fecha prevista para el cumplimiento burs?til de la operaci?n".
Un an?lisis juicioso de los apartes transcritos de las mencionadas circulares permite concluir que dichas disposiciones no se contraponen. En otras palabras, puede afirmarse, sin lugar a equ?vocos que los apartes transcritos de las circulares externas 013 de 1994 y 013 de 1998 no hacen referencia al mismo tema y por lo mismo no puede colegirse de la referencia que a la fecha de la carta de traspaso se hace en la circular externa 013 de 1998 que ello constituya una modificaci?n al numeral 1º de la circular externa 013 de 1994, ni menos a?n su derogatoria.
En efecto, mientras el numeral 1º de la circular externa n?mero 013 de 1994 establece, de manera precisa, la fecha en la que los emisores deben hacer la inscripci?n en el libro de registro correspondiente el traspaso de t?tulos nominativos, la segunda de las circulares nombradas, cuando se refiere al art?culo 418 del c?digo de comercio, no persigue otra finalidad que la de hacer claridad en lo atinente a la titularidad de los dividendos pendientes.
As? las cosas, una vez las sociedades emisoras reciban la documentaci?n e informaci?n pertinente en relaci?n con una negociaci?n de acciones por bolsa, deber?n efectuar con esta misma fecha, en el libro correspondiente, el registro del traspaso respectivo (Concepto 19991-25871, Delegatura para intermediarios de Valores y dem?s Entidades Vigiladas).
3.1.1.4. EMISORES DE VALORES. Asambleas de accionistas. Pago de dividendos. Exigibilidad de dividendos. La asamblea general de accionistas de una sociedad puede perfectamente acordar que el pago de los dividendos se haga durante un per?odo de tiempo dado, siempre bajo la condici?n de que establezca de manera clara y precisa la fecha a partir de la cual se har?n exigibles dichos dividendos, esto es, la fecha a partir de la cual es procedente su cobro.
Fecha ex-dividendo. En el evento en que la asamblea general de accionistas de una sociedad cuyas acciones se transen en bolsa establezca que el pago de dividendos se har? durante un per?odo de tiempo dado, la fecha de referencia o a tener en cuenta para la determinaci?n de la "fecha ex -dividendo", corresponder? al primer d?a de pago de los dividendos (d?a inicial del per?odo establecido), vale decir, el d?a en que los dividendos se hacen exigibles.
Me refiero a su comunicaci?n indicada en la referencia, mediante la cual solicita a esta entidad algunas precisiones en cuanto al pago de dividendos al tenor de lo dispuesto en la circular externa n?mero 013 de 1998, expedida por esta Superintendencia. Al respecto resultan procedentes los siguientes comentarios:
En primer lugar, cabe recordar que de conformidad con lo previsto en nuestro Estatuto Mercantil corresponde al m?ximo ?rgano social, esto es, a la asamblea general de accionistas, entre otras funciones, considerar y aprobar los estados financieros de fin de ejercicio y decidir sobre la distribuci?n de utilidades.
En efecto, en cuanto hace a la distribuci?n de utilidades, el art?culo 420 de nuestro ordenamiento mercantil se?ala de manera clara y precisa que es funci?n de la asamblea general de accionistas "Fijar el monto del dividendo, as? como la forma y plazos en que pagar?".
Acerca de la forma y ?poca del pago de los dividendos, el art?culo 455 del C?digo de Comercio en concordancia con lo establecido en la norma antes citada prev? que "El pago de dividendo se har? en dinero efectivo, en las ?pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible cada pago".
De los apartes transcritos de los art?culos 420 y 455 del C?digo de Comercio es posible inferir, sin discusi?n alguna, que en la reuni?n de asamblea general de accionistas en la cual se decrete el pago de dividendos, se debe establecer adem?s de su forma de pago (en dinero o en acciones liberadas de la sociedad), la fecha o fechas (plazos) en las que se har? el pago de los mismos.
Ahora bien, desde la perspectiva de la circular externa n?mero 013 de 1998, expedida por esta
entidad, la fecha o fechas que determine la asamblea general de accionista de una sociedad para el pago de los dividendos decretados equivale a la fecha en que se har?n exigibles los mismos.
Al respecto, cabe recordar que sobre la exigibilidad de los dividendos la citada circular externa n?mero 013 de 1998 establece que son dividendos exigibles "(...) aquellos cuya exigibilidad por parte del accionista puede hacerse efectiva en forma inmediata, ya sea porque la asamblea general no dispuso plazo para su exigibilidad o porque habi?ndose dispuesto, ?ste ha espirado o culminado, resultando entonces, procedente su cobro".
Tenemos entonces que la asamblea general de accionistas de una sociedad puede perfectamente acordar que el pago de los dividendos se haga durante un per?odo de tiempo dado, siempre bajo la condici?n de que establezca de manera clara y precisa la fecha a partir de la cual se har?n exigibles dichos dividendos, esto es, la fecha a partir de la cual es procedente su cobro.
No obstante lo dicho anteriormente, es pertinente anotar que en el evento en que la asamblea general de accionistas de una sociedad cuyas acciones se transen en bolsa establezca que el pago de dividendos se har? durante un per?odo de tiempo dado, la fecha de referencia o a tener en cuenta para la determinaci?n de la "fecha ex-dividendo" concepto al que se alude en el literal f) de la circular externa n?mero 013 de 1998 corresponder? al primer d?a de pago de los dividendos (d?a inicial del per?odo establecido), vale decir, el d?a en que los dividendos se hacen exigibles.
Ahora bien, una vez los dividendos se hagan exigibles en los t?rminos del literal d) de la circular objeto de estudio, puede el titular de los mismos acudir a reclamarlos en cualquier tiempo, sin que el emisor correspondiente pueda condicionar, posponer o aplazar el pago de los mencionados dividendos aduciendo su no reclamaci?n en el per?odo establecido para su pago.
Al respecto, el literal d) de la circular externa n?mero 013 de 1998 prev? que "(...) la exigibilidad de los dividendos en nada se afecta, si el titular de los mismos no concurre a su reclamaci?n el d?a previsto para su correspondiente pago". (Concepto 19992-1258 del 1 de marzo de 1999, Oficina jur?dica).
3.1.1.5. EMISORES DE VALORES. Asamblea de accionistas. Exigibilidad de los dividendos. Pago de dividendos. La fecha o fechas que fije la asamblea general de accionistas para el pago de los dividendos equivalen a la fecha de exigibilidad de los mismos. Esta exigibilidad no se afecta, por el hecho de que el titular de los mismos no concurra a su reclamaci?n el d?a previsto para su pago. Por lo tanto un emisor no puede condicionar, posponer o aplazar su pago aduciendo su no reclamaci?n en el per?odo establecido para el efecto.
Causaci?n de dividendos. Cuando la asamblea general de accionistas toma la decisi?n de disponer de las utilidades generadas en ejercicios anteriores, mediante su distribuci?n en dinero o en acciones liberadas, se dice que la asamblea decret? el pago de dividendos y, en consecuencia, procede el registro contable de tal hecho, el cual se debe efectuar en esta misma fecha, pues es a partir de este instante en que se genera para la sociedad la obligaci?n de pagar los respectivos dividendos y para los accionistas el derecho a percibirlos, independientemente de que el pago se acuerde en dinero o acciones.
Fecha ex –dividendo. En el evento de que las acciones de una sociedad se negocien o transen en bolsa, la fecha para determinar el per?odo ex –dividendo se debe computar a partir del primer d?a establecido para el pago de los dividendos, pues la fecha o fechas que fije la asamblea general de accionistas de una sociedad para el pago de los dividendos decretados coinciden o son equivalentes con la fecha o fechas en que se har?n exigibles los mismos.
Me refiero a su comunicaci?n radicada bajo el n?mero de la referencia, mediante la cual formula algunas inquietudes en relaci?n con la circular externa n?mero 13 de 1998, expedida por esta entidad. A continuaci?n, y en el orden por usted propuesto pasamos a absolver las inquietudes formuladas.
1. Exigibilidad de los dividendos
De acuerdo con lo dispuesto por la circular externa n?mero 13 de 1998, expedida por esta entidad, (…) los dividendos decretados se hacen exigibles en la fecha o fechas (plazos) que establezca la asamblea general de accionistas para su pago.
Al respecto, cabe recordar lo dispuesto sobre el particular en los art?culos 420 y 455 del C?digo de Comercio:
El primero de los art?culos citados, en cuanto hace a la distribuci?n de utilidades se?ala de manera clara y precisa que es funci?n de la asamblea general de accionistas "Fijar el monto del dividendo, as? como la forma y plazos en que se pagar?". Por su parte, el art?culo 455 de nuestro ordenamiento mercantil en relaci?n con la forma y ?poca del pago de los dividendos prev? que "El pago del dividendo se har? en dinero efectivo, en las ?pocas que acuerde la asamblea general al decretarlo (...)".
De los apartes transcritos de los art?culos 420 y 455 del C?digo de Comercio es posible inferir, sin discusi?n alguna, que en la reuni?n de asamblea general de accionistas en la cual se decrete el pago de dividendos, se debe establecer adem?s de su forma de pago (en dinero o en acciones liberadas de la sociedad), la fecha o fechas (plazos) en las que se har? el pago de los mismos.
Ahora bien, si la asamblea de accionistas no dispone plazo para su exigibilidad o habi?ndolo se?alado el mismo venci?, los dividendos ser?n exigibles en forma inmediata.
No cabe duda alguna que la fecha o fechas que fije la asamblea general de accionistas para el pago de los dividendos equivalen a la fecha de exigibilidad de los mismos, tal y como se expuso anteriormente.
Por lo dem?s, es preciso tener en cuenta, de acuerdo con las disposiciones antes citadas, que la exigibilidad de los dividendos no se afecta, por el hecho de que el titular de los mismos no concurra a su reclamaci?n el d?a previsto para su pago. Por lo tanto un emisor no puede condicionar, posponer o aplazar su pago aduciendo su no reclamaci?n en el per?odo establecido para el efecto.
2. Causaci?n de dividendos
Desde la perspectiva de una sociedad emisora la causaci?n de dividendos deriva de la decisi?n adoptada por el m?ximo ?rgano social respecto de la distribuci?n de utilidades de per?odos anteriores (reservas o utilidades de per?odos anteriores). Dicho de otra forma, la causaci?n de dividendos debe entenderse como el reconocimiento de un hecho econ?mico realizado, cual es la manifestaci?n de la voluntad soberana de la asamblea general de accionistas de disponer de las utilidades generadas en ejercicios anteriores, mediante su distribuci?n en dinero o en acciones liberadas. Cuando la asamblea general de accionistas toma una decisi?n en este sentido, se dice que la asamblea decret? el pago de dividendos y, en consecuencia, procede el registro contable de tal hecho, el cual se debe efectuar en esta misma fecha, pues es a partir de este instante en que se genera para la sociedad la obligaci?n de pagar los respectivos dividendos y para los accionistas el derecho a percibirlos, independientemente de que el pago se acuerde en dinero o acciones.
Sin duda, una decisi?n de la asamblea general de accionistas consistente en el pago de dividendos en dinero, por las implicaciones que conlleva, requiere de un tratamiento contable distinto al de una decisi?n adoptada en el sentido de pagar los dividendos en acciones liberadas.
En efecto, la decisi?n de pagar dividendos en dinero, incide directamente y de manera inmediata no solo en la estructura financiera de una sociedad, sino en el ?ndice de liquidez y en el monto de su capital de trabajo. De hecho implica y significa que en el futuro pr?ximo se producir?n flujos de salida de efectivo, esto es, usos de capital de trabajo. No sucede lo mismo cuando se opta por pagar los dividendos decretados en acciones liberadas. En este caso simplemente asistimos a una recomposici?n del patrimonio que en nada modifica la estructura financiera de una sociedad.
La magnitud, importancia y significaci?n de los cambios que puede producir la declaratoria de dividendos en dinero, en la estructura financiera de la sociedad, en la liquidez y en el capital de trabajo de la misma, depender?, en lo esencial, del monto o valor del dividendo decretado.
Es por lo anteriormente expuesto, que esta Superintendencia considera que la declaratoria de dividendos en dinero se debe reconocer en la contabilidad de la sociedad, una vez la asamblea general de accionistas adopte una decisi?n en tal sentido. Al respecto, la circular externa n?mero 013 de 1998, expedida por esta entidad establece que la causaci?n de los dividendos - l?ase registro de la decisi?n adoptada por la asamblea general en materia de distribuci?n de utilidades -, trat?ndose de dividendos en dinero, consiste en el traslado de "(...) la totalidad de los dividendos decretados por la asamblea general, de una cuenta del patrimonio - reserva o utilidades de per?odos anteriores - a una cuenta del pasivo - dividendos por pagar-".
Lo anterior con el prop?sito de que todos los usuarios de los estados financieros, fundamentalmente los inversionistas actuales y potenciales, puedan evaluar de manera correcta y apropiada la situaci?n financiera de una sociedad, pues queda claro que una decisi?n sobre dividendos en dinero afecta en mayor o menor grado su disponibilidad de efectivo en el futuro pr?ximo.
3. Fecha ex-dividendo
Bajo el entendido, de que la fecha o fechas que determine la asamblea general de accionistas para el pago de dividendos coinciden o son equivalentes a las de su exigibilidad, seg?n lo previsto por la circular externa 013 de 1998 y la resoluci?n 0058 de 1999, en el evento de que las acciones de una sociedad se negocien o transen en bolsa, la fecha para determinar el per?odo ex-dividendo se debe computar a partir del primer d?a establecido para el pago de los dividendos pues, se insiste, la fecha o fechas que fije la asamblea general de accionistas de una sociedad para el pago de los dividendos decretados coinciden o son equivalentes con la fecha o fechas en que se har?n exigibles los mismos.
Por lo expuesto en el presente aparte, resulta evidente que el per?odo ex-dividendo debe calcularse indefectiblemente a partir de la fecha establecida por la asamblea general de accionistas para el pago de los dividendos - l?ase de exigibilidad -, de acuerdo con lo dispuesto por las disposiciones a que se hizo alusi?n anteriormente. (Concepto 19992-1328, Delegatura para Intermediarios de Valores y dem?s Entidades Vigiladas).
3.1.2OFERTA P?BLICA
3.1.2.1. OFERTA P?BLICA DE ADQUISICI?N. Principios de libre concurrencia, igualdad de trato y publicidad. La mec?nica burs?til dispuesta para la formulaci?n de toda oferta p?blica de adquisici?n, debe estructurarse de forma tal que se prevenga la vulneraci?n de los caracteres de publicidad, igualdad de trato y libre concurrencia que caracterizan las OPAS, en aras de garantizar la mayor transparencia y profundizaci?n del mercado p?blico de valores. El registro de dichas operaciones puede divulgarse, en la medida en que se considere informaci?n relevante para el mercado, se divulge la informaci?n necesaria para asegurar que las caracter?sticas particulares de las operaciones en cuesti?n sean adecuadamente conocidas por los destinatarios del medio que haya decidido utilizarse y no induzcan a confusi?n al mercado sobre ninguno de sus aspectos.
De manera atenta me permito atender su consulta relacionada con los mecanismos de acceso de los inversionistas interesados en participar en una oferta p?blica de adquisici?n celebrada bajo cualquiera de las modalidades previstas en la normatividad aplicable al mercado p?blico de valores colombiano.
Sobre el particular, en primer t?rmino procede se?alar que la oferta p?blica de adquisici?n, entendida como la oferta que se dirige al cuerpo de accionistas en general, ha sido considerada como "(…) el medio m?s ventajoso para que todos (los accionistas) puedan participar en pie de igualdad y que, unido a la publicidad de las ofertas, les posibilite para aprovechar las circunstancias favorables que durante la vigencia se puedan presentar, con posibles mejoras de condiciones(…)"1, de donde se infiere que el principio de libre concurrencia se esgrime como la arista fundamental a garantizar en el desarrollo de la referida invitaci?n formulada por quien manifieste la intenci?n de adquirir acciones de una sociedad, bien sea a cambio de t?tulos o de dinero.
La efectividad del principio de libre concurrencia impone la presencia de mecanismos de publicidad que propendan porque los flujos de informaci?n relacionados con la oferta se irradien en condiciones de igualdad para los inversionistas con expectativas de compra o de venta relacionados con la OPA. En este sentido, el principio de publicidad constituye otra arista fundamental a considerar en el desarrollo de este mecanismo de adquisici?n de acciones. Por supuesto, tanto la libre concurrencia o generalidad de la oferta, como la publicidad de la misma, confluyen en garantizar la transparencia del mercado.
Es evidente as? mismo que uno constituye presupuesto del otro y tal como lo ha se?alado la doctrina sobre el particular, "El principio de igualdad de trato que preside reglamentaciones en materia de OPA demanda que sean todos los accionistas destinatarios de la misma y esto hace muy importante el tema de la publicidad pues sin publicidad se incumplir?a este principio".
Es precisamente en este sentido, es decir, recogiendo los elementos antes se?alados como caracteres esenciales de la oferta p?blica de adquisici?n, que la Sala General de la Superintendencia de Valores, en aras de garantizar la mayor transparencia y profundizaci?n requerida por el mercado p?blico de valores, consagr? como principios rectores de la misma, los siguientes:
"1. Mantener la igualdad de oportunidades para todos los accionistas.
"2. Velar por la equidad en el tratamiento de las ofertas concurrentes.
"3. Procurar una amplia divulgaci?n de la informaci?n al mercado".3
Bajo la perspectiva expuesta, es evidente que la mec?nica burs?til dispuesta para la formulaci?n de la oferta p?blica de adquisici?n, debe estructurarse en forma tal que se prevenga la vulneraci?n de los caracteres de publicidad, igualdad de trato y libre concurrencia.
Sin duda, la celebraci?n de la operaci?n en bolsa confluye, dadas las connotaciones inherentes al mecanismo burs?til, en transparencia para el mercado p?blico de valores, en tanto el precio al que finalmente se cierre la operaci?n, resulta ser el reflejo de los conciertos de la oferta y demanda de los valores objetos de la misma.
De lo ya dicho, se desprende que las diversas alternativas planteadas por la Bolsa AA a la Superintendencia en sus consultas sobre el tema, tendr?an que cumplir con las finalidades antes mencionadas, y por supuesto, con los preceptos legales aplicables, para que puedan ser consideradas como veh?culos aceptables para perfeccionar operaciones vinculadas de alguna manera con una OPA.
Sin perjuicio de lo anterior, en atenci?n a su consulta de la referencia, y concretamente respecto al registro sugerido en la misma, esta Superintendencia concept?a que en la medida en que no se contrar?e el reglamento de la Bolsa AA, resulta viable –teniendo en cuenta el objeto social de esa Corporaci?n-, que la misma divulgue mediante los mecanismos id?neos, incluso el de registro, las operaciones legalmente v?lidas que se celebren, en la medida en que lo considere informaci?n relevante para el mercado, siempre que tambi?n divulgue, conjuntamente con la comunicaci?n que haya decidido hacer de las mismas, la informaci?n necesaria para asegurar que las caracter?sticas particulares de las operaciones en cuesti?n sean adecuadamente conocidas por los destinatarios del medio que haya decidido utilizar, de forma tal que no se induzca a confusi?n al mercado sobre ninguno de sus aspectos. (Concepto 19992-762 del 18 de febrero de 1999–Despacho Superintendente de Valores – Superintendencia de Valores).
3.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.2.1. SOCIEDADES FIDUCIARIAS. Prohibici?n de realizar operaciones entre filiales y sus matrices.
La prohibici?n establecida en el numeral 2º del art?culo 119 del Estatuto Org?nico del Sistema Financiero, respecto de las sociedades fiduciarias, se extiende tanto a los recursos propios de la sociedad fiduciaria como a los que el p?blico les ha confiado para su administraci?n; siendo esta la ?nica v?a como se protegen efectivamente los intereses de los fideicomitentes y se cumple la finalidad pr?ctica de la norma. Bajo este entendido, no est? permitido a las sociedades fiduciarias adquirir con recursos de los fideicomisos, ni con los propios, t?tulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisi?n sea administrada por la matriz o subsidiarias, aun cuando mediare autorizaci?n previa y expresa del comitente a la sociedad fiduciaria para hacer inversiones de dicho tipo.
En igual sentido, la facultad del fideicomitente en torno a la decisi?n de la inversi?n en los t?rminos del numeral 3º del art?culo 153 del Estatuto Org?nico del Sistema Financiero, tampoco configura en modo alguno una excepci?n a la prohibici?n consagrada en el art?culo c), numeral 2º del art?culo 119 ib?dem, toda vez que la instrucci?n del fiduciante en tal sentido no puede desconocer una norma de orden p?blico econ?mico de imperativo cumplimiento para las partes involucradas en el negocio fiduciario. (Concepto No. 1998045919-2 del 2 de octubre de 1998, Superintendencia Bancaria. Tomado del Bolet?n Jur?dico de la Superintendencia Bancaria, No. 5, de enero de 1999).
3.2.2. COMPA??AS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL. Operaciones autorizadas.
Las compa??as de financiamiento comercial solamente pueden desarrollar aquellas operaciones expresamente permitidas por las normas que las regulan, art?culos 24 y 141 del Estatuto Org?nico del Sistema Financiero y decreto 2423 de 1993, extendi?ndose tal capacidad, ?nicamente, a aquellas operaciones, funciones o servicios que tengan relaci?n directa e inmediata con el ejercicio profesional de la banca y el cr?dito, as? como las que tengan como finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la sociedad. En este sentido, no podr?n celebrar contratos de mandato con concesionarios de veh?culos, mediante los cuales se otorgue a ?stos ?ltimos la facultad de recibir los pagos de cuotas de sus clientes, expedir recibos, a cambio de una remuneraci?n por recaudo, como quiera que por ser una actividad propia de este tipo de establecimientos de cr?dito, vinculada directamente en una relaci?n de medio a fin con sus operaciones principales, y por ende con el giro ordinario de sus negocios, se estar?a generando con la celebraci?n de dichos contratos una evidente delegaci?n de la profesionalidad en entes no vigilados por la Superintendencia Bancaria, con los consecuentes riesgos que pueden derivar frente a los terceros de buena fe y al inter?s p?blico en general. (Concepto No. 1998013138-1 del 13 de octubre de 1998, Superintendencia Bancaria. Tomado de la revista Bolet?n Jur?dico de la Superintendencia Bancaria, No.5, de enero de 1999).
3.2.3. REVISOR FISCAL. Competencia para nombrarlo en entidades intervenidas para administrar.
Una vez se defina, por parte del ?rgano de control, el administrador de la entidad en el acto administrativo que disponga la medida de toma de posesi?n para administrar, al tenor de lo previsto en el art?culo 291 literal g) del Estatuto Org?nico del Sistema Financiero, ?ste deber? convocar a la asamblea general en los t?rminos dispuestos en los estatutos sociales para que ?sta proceda a la designaci?n del revisor fiscal. Por su parte, ante la falta del consejo de administraci?n como medio para convocar a la asamblea general, le corresponde al representante legal de la entidad intervenida para administrar convocar a asamblea general. (Concepto No. 1998050676-1 del 13 de octubre de 1998, Superintendencia Bancaria. Tomado de la revista Bolet?n Jur?dico de la Superintendencia Bancaria, No.5, del mes de enero de 1999).
3.2.4. IMPUESTO DE RENTA Y COMPLEMENTARIOS. R?gimen Legal de las donaciones.
1. Cualquier persona puede efectuar donaciones a las juntas de acci?n comunal, sin importar su calidad de contribuyente o no del impuesto de renta y complementarios. 2. Las donaciones efectuadas a una junta de acci?n comunal no son deducibles del impuesto de renta y complementarios. 3. Los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, al igual que cualquier persona, deben ajustarse a la reglamentaci?n del C?digo Civil en materia de donaciones. 4. Las modalidades de donaci?n que dan derecho a deducci?n son en dinero, en t?tulos valores y en otros activos. (Concepto No. 2859 del 20 de enero de 1999 – DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 235/99).
3.2.5. DECLARACI?N TRIBUTARIA DE ACCIONES. Correcci?n de errores.
A partir del a?o gravable de 1996, las acciones se declaran por su costo fiscal ajustado por inflaci?n cuando haya lugar a ello. Si el contribuyente est? obligado a utilizar sistemas especiales de valoraci?n, el valor patrimonial ser? el determinado por tales sistemas. Fue el art?culo 108 de la ley 223 de 1995 el que modific? el r?gimen anterior en esta materia, seg?n el cual, el valor de las acciones que se cotizaban en bolsa era el promedio del precio en bolsa en el ?ltimo mes del respectivo a?o gravable. El valor de las acciones que no se cotizaban en bolsa, o de las que eran de sociedades de familia, era el que resultara de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el n?mero de acciones en circulaci?n o de propiedad de los socios o accionistas. 2. Seg?n el art?culo 588 del Estatuto Tributario, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores pueden corregir las declaraciones tributarias dentro de los 2 a?os siguientes al vencimiento del plazo para declarar ante las entidades financieras autorizadas para aumentar el impuesto, o pagar o disminuir el saldo a favor, caso en el cual se determina una sanci?n por correcci?n (cuando no se var?e el impuesto, a pagar el saldo a favor sin sanci?n) y para corregir el lugar de presentaci?n de la declaraci?n, la identificaci?n del declarante o para firmar la declaraci?n por quien deba cumplir con ese deber. El art?culo 589 del mismo Estatuto permite solicitar la correcci?n de las declaraciones tributarias ante el DIAN, dentro del a?o siguiente al vencimiento del plazo para presentar la declaraci?n, para que la Administraci?n practique la correcci?n dentro de los 6 meses a la fecha de la solicitud. As? las cosas, se pueden corregir todos los errores en que incurra el declarante de acuerdo a las normas vistas. (Concepto No. 3639 del 21 de enero de 1998, DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 236/99).
Última modificación 14/02/2013