Síntesis de conceptos, boletín - 01 de Enero 1999
3.1. DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES. Compensación de operaciones sobre valores que en el momento de negociarse circulaban físicamente. Las partes pueden convenir que la entrega o compensación de los valores se lleve a cabo a través de un depósito centralizados de valores, para lo cual es necesario el depósito del valor respectivo, dicha estipulación debe revestir el carácter de irrevocable.
En el mercado primario. No es viable realizar la oferta pública de valores en el mercado primario sin que se acuda previamente a los mecanismos legales que le permiten depositar la emisión.
En el mercado secundario. Tratándose del mercado secundario se encuentra procedente que se opte por compensar la operación a través del depósito, siempre que al momento de realizarse dicha compensación los valores respectivos estén depositados.
Me refiero a su comunicación mediante la cual consulta sobre la procedencia de que a través del depósito se puedan cumplir o compensar operaciones sobre valores que en el momento de negociarse circulaban físicamente, bien en mercado primario o secundario, aplicando para ello el reglamento de compensación y liquidación de AA. Sobre el particular me permito efectuar los siguientes comentarios:
1. Consideraciones y presupuestos generales.
En primer lugar, resulta pertinente reiterar que de conformidad con la ley 27 de 1990 y el decreto 437 de 1992, un depósito centralizado de valores no puede desarrollar función alguna con respecto a valores no depositados. En consecuencia, para que pueda compensar operaciones sobre valores se requiere que en el momento de efectuar la compensación el valor objeto de tal operación se encuentre en depósito.
Aplicando la premisa anterior al caso que usted plantea, puede establecerse que, independientemente de que un contrato de compraventa o de suscripción se haya perfeccionado sobre valores que circulan físicamente, su cumplimiento por parte del vendedor o emisor, es decir la ejecución de la obligación de entrega o transferencia de la propiedad del valor, puede llevarse a cabo mediante la compensación que efectúe un depósito centralizado de valores, siempre que al momento de realizarse dicha compensación los valores estén depositados.
En tal sentido, con las salvedades que se consignarán más adelante, para la Superintendencia de Valores es viable que las partes que intervienen en la celebración de un negocio acuerden que su cumplimiento, por lo menos en lo que respecta a la entrega o compensación de los valores negociados, pueda llevarse a cabo a través de su previo depósito en un depósito centralizado de valores.
Lo anterior supone, una vez efectuado el depósito, que el vendedor o emisor del valor cumplirá su obligación mediante el registro electrónico que efectúe la sociedad administradora del depósito a nombre del comprador o suscriptor y con la posterior entrega que se le haga de la constancia de depósito.
En opinión de esta Superintendencia y con el fin de rodear de seguridad la operación, la estipulación relativa al cumplimiento de la transacción a través de la compensación realizada por el depósito centralizado de valores debe revestir el carácter de irrevocable.
Para compensar la operación el depósito requiere, obviamente, contar con datos oficiales sobre la liquidación de la misma, los que debe obtener de conformidad con el reglamento de liquidación y compensación aprobado por esta Superintendencia, y dependiendo de si la operación se realizó en bolsa o en el mercado mostrador.
2. Mercado primario.
Con el fin de dotar de agilidad y seguridad a la colocación de valores en el mercado primario, el artículo 22 de la ley 27 de 1.990 consagró la posibilidad de que los emisores efectúen el depósito parcial o total de una emisión de valores en el depósito centralizado de valores.
Para tal efecto el emisor puede entregar al depósito uno o varios títulos representativos de la emisión, cumpliéndose la obligación de entrega de los valores a los suscriptores mediante la entrega de la certificación que expida la sociedad administradora del depósito centralizado de valores.
El que pueda depositarse una emisión de valores, para efectos de su posterior ofrecimiento y suscripción, supone la siguiente dinámica por parte del emisor:
a. En primer lugar, llevar a cabo el acto jurídico de emisión de los valores a depositar, acto que se verifica en el momento en que el órgano facultado internamente para ello aprueba las condiciones y característica legales y financieras básicas de los valores emitidos.
b. Posteriormente el emisor debe depositar la emisión en el depósito centralizado de valores, para lo cual puede utilizar un título global;
c. Seguidamente, luego de surtirse los trámites pertinentes, debe realizar la oferta pública de valores, estableciendo dentro de las condiciones de la misma que los valores estarán depositados y permitiendo o no su materialización posterior por parte de los suscriptores;
d. Finalmente, está en la obligación de entregar o expedir los valores suscritos por quienes hayan aceptado la oferta, la que cumplirá mediante la entrega de la constancia expedida por el depósito centralizado.
Como puede observarse, en cuanto al ofrecimiento de valores en el mercado primario se han fijado en la ley reglas que permiten desmaterializar la emisión, facilitándose así la colocación de la misma y dotándose de seguridad y agilidad la suscripción y entrega de los valores ofrecidos.
Por tal razón, para la Superintendencia de Valores no es viable que antes de realizar la oferta pública de valores en mercado primario se opte por llevar a cabo el procedimiento objeto de consulta, ni siquiera en los términos planteados en las consideraciones generales de este oficio, ya que si el emisor pretende cumplir con sus obligaciones de entrega a los suscriptores través del depósito de los valores ofrecidos, lo procedente es que acuda a los mecanismos legales que le permiten depositar la emisión, tal como se ilustró anteriormente.
Si se trata de una emisión respecto de la cual no se determinó su depósito, es perfectamente viable que el emisor modifique los parámetros inicialmente establecidos para proceder a depositar la emisión y ofrecerla en esas condiciones, siempre y cuando no se haya publicado el aviso de oferta pública.
En este preciso caso el emisor debe modificar el prospecto de emisión y el proyecto de aviso de oferta pública entregados a la Superintendencia de Valores, introduciendo la información relacionada con el depósito de la emisión. La superintendencia autorizará las modificaciones siempre que las mismas hayan sido autorizadas al interior del emisor en las condiciones establecidas en los estatutos o en el acto que autorizó la emisión.
En este sentido conviene anotar que con base en los parámetros señalados por los artículos 420, numeral 5, 385 y 386 del Código de Comercio, por regla general corresponde a la junta directiva reglamentar la emisión y suscripción de acciones. Ahora bien, en la medida en que no existe una norma que específicamente aplique a la reglamentación de la emisión de otros valores, pueden por analogía aplicarse dichos preceptos, de forma que es procedente afirmar que tanto para las acciones como para otros valores corresponde a dicha junta determinar el depósito de la emisión en un depósito centralizado de valores, salvo que haya sido la asamblea de accionistas quien al aprobar la emisión hubiese decidido que no se realizaría tal depósito, ya que en este caso corresponderá a la asamblea modificar la decisión.
Ahora bien, en el evento en que se haya realizado la oferta pública sin depositar la emisión, resulta procedente que se opte por el mecanismo señalado en las condiciones generales del presente oficio, para lo cual se requiere que en cada caso exista pleno acuerdo entre emisor y suscriptor respecto del depósito de los valores objeto de la transacción.
3. Mercado secundario.
Tratándose de mercado secundario se encuentra procedente que se opte por compensar la operación a través del depósito, siempre que la compensación se realice en los términos establecidos en el numeral primero del presente oficio.
Por último, se aclara que corresponderá al depósito, dentro del marco normativo contenido en el reglamento de compensación y liquidación, verificar que las cuentas giradas por concepto de liquidación de operaciones destinadas a cumplirse o compensarse en los términos objeto de la consulta, correspondan a operaciones sobre valores que efectivamente fueron previamente depositados (Concepto 199812-23811 del 28 de enero de 1999 - Delegatura de Intermediarios demás entidades vigiladas - Superintendencia de Valores)
3.2. EMISORES DE VALORES. Certificados de Depósito a Término emitidos por corporaciones financieras. Rentabilidad expresada en tasa variable. En cuanto a la rentabilidad que deba tener esta clase de títulos, ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni el Código de Comercio establecen parámetro alguno, quedando al arbitrio del emisor la determinación de la misma, razón por la cual sería viable la emisión de estos certificados de depósito a término con una rentabilidad expresada en tasa variable.
Los CDT´S emitidos en desarrollo de operaciones pasivas por establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, no requieren autorización alguna por parte de la Superintendencia de Valores para su emisión y colocación.
Hacemos referencia a su comunicación, mediante la cual consulta a esta Superintendencia sobre aspectos relacionados con la emisión de certificados de depósito a término por corporaciones financieras.
Para su primera inquietud, referente a que si las corporaciones financieras están legalmente autorizadas para emitir certificados de depósito a término en los cuales los intereses a reconocerse se expresen en tasa variable, como por ejemplo "DTF+3% T.A." ó "TCC+3%T.A.", nos permitimos precisar:
El artículo 13 del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), establece en su literal a) que las corporaciones financieras también podrán captar ahorro mediante la emisión de certificados de depósito a término, los cuales se regirán por lo señalado en el artículo 1394 del Código de Comercio. Estos certificados de depósito a término tendrán un plazo no inferior a un mes, según lo establecido en el decreto 2423 de 1993, serán irredimibles antes de su vencimiento y si no se hacen efectivos en esa fecha se entenderán prorrogados por un término igual al inicialmente pactado.
En cuanto a la rentabilidad que deba tener esta clase de títulos, ni el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni el Código de Comercio establecen parámetro alguno, quedando al arbitrio del emisor la determinación de la misma, razón por la cual sería viable la emisión de estos certificados de depósito a término con una rentabilidad expresada en tasa variable.
En lo referente a su segundo cuestionamiento, consistente en que si es necesaria alguna autorización particular por parte de la Superintendencia de Valores para realizar una emisión de certificados de depósito a término con rentabilidades expresadas en tasa variable, nos permitimos realizar las siguientes precisiones:
La ley 32 de 1979 estableció que el mercado publico de valores lo conforma la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.
A su vez, el decreto 1168 de 1993 estableció que los certificados de depósito a término, los certificados de depósito, los bonos de prenda, las aceptaciones bancarias y cédulas hipotecarias, así como los títulos emitidos en desarrollo de procesos de titularización, continuarán siendo documentos susceptibles de emitirse en serie o en masa.
De otro lado, el artículo 111, numeral 3º del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) estipuló que los documentos de carácter serial o masivo que emitan los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, en desarrollo de operaciones pasivas realizadas de manera regular o esporádica, se entenderán inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios para todos los efectos legales, y podrán ser objeto de oferta pública sin que se requiera autorización de la Superintendencia Bancaria o de Valores.
Dado lo anterior, teniendo en cuenta que los Certificados de Depósito a Término son documentos de carácter serial o masivo emitidos por establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, en desarrollo de operaciones pasivas, no se requiere autorización alguna de parte de la Superintendencia de Valores para su emisión y colocación. No obstante lo anterior y atendiendo lo establecido en el citado artículo 111, la Superintendencia de Valores podrá suspender o cancelar la inscripción en los casos previstos por la ley. (Concepto 19991-25281 del 15 de enero de 1999 – Delegatura para Emisores - Superintendencia de Valores).
3.3. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA
3.3.1. INVERSIONES. Provisión para proteger las inversiones realizadas en valores de renta fija. Como quiera que el procedimiento de valoración de títulos de renta fija, a precios de mercado, consiste en obtener el valor presente neto de los flujos futuros asociados a los títulos que conforman el portafolio de inversiones de una entidad vigilada, utilizando como tasa de descuento, la tasa de mercado (tratándose de títulos de deuda), podemos concluir que los títulos de renta fija valorados de conformidad con los criterios y lineamientos de la metodología de valoración a precios de mercado se presentan, en todo momento, por su valor de mercado, razón por la cual no se requiere de la constitución de provisiones para su protección.
Me refiero a la comunicación, mediante la cual esa sociedad, de una parte, informa a esta Superintendencia sobre el no pago al vencimiento del capital e intereses por parte de AA, emisor de algunos títulos que dicha comisionista posee en el portafolio y, de otra, solicita la opinión de esta entidad respecto de la constitución de una provisión por un valor equivalente al 100% de la suma impagada.
Sobre la posibilidad de constituir una provisión para proteger las inversiones realizadas por la sociedad que usted representa en valores de renta fija emitidos por la compañía de financiamiento comercial citada anteriormente, esta entidad estima necesario efectuar los siguientes comentarios:
Como primer aspecto, cabe recordar que mediante la resolución 096 de 1995, modificada por la resolución 0209 de 1995, ambas resoluciones hoy en día contenidas en la resolución 1200 de 1995, disposiciones todas expedidas por la Superintendencia de Valores, se fijaron los criterios, lineamientos, metodología y el procedimiento para la valoración de las inversiones financieras, a precios de mercado, de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia.
Al respecto, el artículo 1.7.1.1. de la citada resolución 1200 dispone que "Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores deberán valorar a precios de mercado todas sus inversiones en títulos o valores (...)", en tanto que el artículo 1.7.1.2. de la misma resolución establece que "Para efectos de la valoración, las inversiones deberán clasificarse en inversiones permanentes e inversiones negociables.
"Se clasificarán como inversiones permanentes las efectuadas en títulos de renta variable que concedan el control directo o indirecto de cualquier sociedad, las inversiones de carácter obligatorio y las clasificadas como de baja o mínima bursatilidad o sin ninguna cotización.
"Se clasificarán como inversiones negociables todas aquellas efectuadas en títulos de renta fija y las demás que no se consideren inversiones permanentes".
Ahora bien, en lo atinente a las inversiones negociables efectuadas en títulos de renta fija, y dado el tema objeto de consulta, a continuación se exponen algunas consideraciones en relación con el alcance, objeto y efectos de la metodología de valoración de inversiones a precios de mercado de que trata la resolución 1200 de 1995:
Lo primero que podemos decir sobre la metodología en cuestión es que cobija a todas las inversiones efectuadas por las entidades vigiladas.
Otro aspecto a destacar del sistema de valoración de inversiones a precios de mercado tiene que ver con sus objetivos. Entre otros objetivos, dicha metodología tiene como propósito fundamental el que las inversiones en activos financieros se registren en la contabilidad de las entidades vigiladas a valor de mercado, esto es, por el valor que obtendría el poseedor de un activo financiero en el momento en que tuviera que salir a realizar o liquidar el mismo.
Según la metodología de valoración de inversiones establecida por esta Superintendencia, el valor de mercado de un título de renta fija, en una fecha determinada, está dado por el valor presente de los flujos futuros asociados al mismo, siempre y cuando para obtener dicho valor presente se utilice como tasa de descuento de la corriente de flujos de efectivo, una tasa adecuada, léase una tasa de mercado, o sea una tasa que recoja de manera apropiada los diversos riesgos a los que se encuentra expuesta una inversión en valores.
Dicho procedimiento de valoración se sustenta en el principio de que el precio verdadero o correcto de un activo es igual al valor presente de todos los flujos de efectivo que el poseedor del mismo espera recibir durante el período, plazo o término del activo.
Ahora bien, para la consecución del objetivo propuesto anteriormente, la metodología de valoración de inversiones a precios de mercado dispone que las entidades sujetas a su aplicación, cuando quiera que sus inversiones estén representadas en títulos de deuda, deben identificar, medir y reconocer el impacto de los riesgos financieros a los que se encuentran expuestos.
Al respecto el artículo 1.7.1.4. de la resolución 1200 de 1995, señala que las inversiones en títulos de deuda, vale decir de renta fija, se encuentran expuestas a los siguientes riesgos:
- Riesgo de mercado, y
- Riesgo de solvencia.
La metodología de valoración objeto de análisis además de definir los riesgos citados anteriormente, indica de manera clara y precisa el procedimiento para su identificación, medición y determinación.
En efecto, de acuerdo con dicha metodología, la exposición de una inversión al riesgo de mercado se mide por el valor de la tasa básica, en tanto que su exposición al riesgo de solvencia está dada por el valor del margen por emisor.
Ahora bien, si la tasa de mercado resulta de la sumatoria de la tasa básica y el margen por emisor es posible afirmar, entonces, que la tasa de mercado explica el riesgo total de una inversión en títulos o valores de deuda.
En este orden de ideas, como quiera que el procedimiento de valoración que venimos comentando consiste en obtener el valor presente neto de los flujos futuros asociados a los títulos que conforman el portafolio de inversiones de una entidad vigilada, utilizando como tasa de descuento, la tasa de mercado (tratándose de títulos de deuda), la cual como ya se expuso resume o recoge los riesgos de mercado y de solvencia, podemos concluir que los títulos de renta fija valorados de conformidad con los criterios y lineamientos de la metodología de valoración a precios de mercado se presentan, en todo momento, por su valor de mercado, razón por la cual no se requiere de la constitución de provisiones para su protección.
A propósito de lo anterior, resulta relevante señalar que la metodología de valoración de inversiones a precios de mercado prescindió de los conceptos contables de provisión y valorizaciones por cuanto asume que el precio de mercado incorpora el efecto de todos los riesgos financieros a los que se encuentra expuesto un valor, tal y como se expuso, espacio líneas atrás.
En cuanto al registro de provisiones cabe recordar lo dispuesto sobre el particular en el decreto 2649 de 1993, disposición mediante la cual el Gobierno Nacional reglamentó la contabilidad en general y expidió los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas. Sobre el tema de provisiones el artículo 52 del citado decreto, de una parte, señala de manera general los eventos, situaciones y casos en los que se deben registrar provisiones y, de otra, indica claramente la finalidad de las mismas.
De los eventos que de acuerdo con el artículo 52 del decreto 2649 de 1993, pueden dar lugar a la constitución de provisiones, dado el tema en discusión, destacamos aquel que señala que se deben contabilizar provisiones "(…) para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas (…)"
Ahora bien, en concordancia con lo dispuesto en la disposición mencionada en el párrafo precedente, el artículo 61 del decreto 2649 de 1993, en relación con las inversiones prevé que el valor de las mismas "(…) una vez reexpresado como consecuencia de la inflación cuando sea el caso, debe ser ajustado al final del período al valor de realización, mediante provisiones o valorizaciones."
Como se advierte de la lectura de los apartes transcritos de los artículos 52 y 61 del citado decreto 2649 de 1993, cuando un activo este representado en valores o títulos, el registro de provisiones no tiene otro propósito que el de reducir a su valor de realización el costo de tales títulos.
En este sentido y dado que la aplicación de la metodología de valoración de inversiones a precios de mercado deriva en que las inversiones se presenten, en todo momento, por su valor de mercado o de realización, resulta absolutamente innecesario la constitución de provisiones para la finalidad que persiguen los artículos 52 y 61 del decreto 2649 de 1993, pues, se reitera, bajo la metodología en cuestión las inversiones se presentan siempre a valor de mercado.
De acuerdo con lo expuesto, cualquier deterioro en la condición financiera del emisor o en la liquidez de un título de deuda, se debe reflejar en su tasa de mercado (tasa de descuento de los flujos futuros) lo que consecuencialmente debe afectar el valor presente neto de los flujos futuros asociados al mismo, procedimiento que implícitamente conlleva la actualización de su valor de mercado y, desde luego, el registro de las pérdidas que se deriven de la mayor exposición de la inversión a los riesgos de mercado y de solvencia.
Así las cosas, BB Comisionista Independiente de Valores debe valorar los títulos que se mencionan en la comunicación citada en la referencia, de acuerdo con los criterios, lineamientos y el procedimiento establecido en la resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores, para lo cual, indefectiblemente, debe considerar no solo el marcado deterioro registrado en la condición financiera del emisor AA sino los evidentes cambios registrados en la liquidez de dichos títulos.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la actual situación jurídica y financiera de AA y la escasa o mejor ninguna liquidez de dichos títulos, esta entidad estima que BB Comisionista Independiente de Valores debe reconocer como pérdida, por valoración de inversiones a precios de mercado, el 100% del valor de los títulos que la sociedad menciona en el escrito contentivo de la consulta, por cuanto es claro que el emisor de los mismos, en la fecha de vencimiento incumplió el pago del capital y los rendimientos de la inversión, así como que la liquidez de los mismos es casi inexistente, por no decir que ninguna. (Concepto 199812-23665 del 5 de Febrero de 1999. División de Bolsas de Valores e Intermediarios - Superintendencia de Valores.)
3.3.2. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Inversiones. Las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar las inversiones de capital que tiendan al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, o en otras palabras, las que contribuyen al desarrollo del objeto social.
Inversiones por cuenta propia. Los montos de las inversiones que pueden poseer las sociedades comisionistas de bolsa, por cuenta propia, se establecieron en función del patrimonio técnico. Este concepto involucra en su cálculo partidas sujetas a cambios en el tiempo, razón por la cual el monto de "patrimonio técnico" puede variar en cualquier dirección y en cualquier tiempo, aspecto que necesariamente incide en la modificación de los montos absolutos de inversiones que bajo la modalidad de cuenta propia pueden adquirir las sociedades en comento.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual y en respuesta a nuestro requerimiento, informa a esta entidad que "(...) la compañía tiene proyectado realizar inversiones en la Ley Páez, una suma máxima de trescientos millones de pesos ($300.000.000) representados en acciones de la compañía AA.".
Al respecto, cabe recordar en primer lugar, lo dispuesto por el artículo 7º del decreto 2016 de 1992, en relación con las inversiones de capital que pueden efectuar las bolsas de valores y las sociedades comisionistas. De acuerdo con la mencionada disposición "(...) las bolsas de valores y las sociedades comisionistas podrán realizar todas aquellas inversiones que guarden relación directa con su objeto social (...)" y siempre y cuando obtengan la previa autorización de la Superintendencia de Valores.
Así las cosas, cualquier inversión que pretenda realizar una bolsa de valores o una sociedad comisionista en el capital de otra sociedad, se encuentra sujeta al cumplimiento de dos condiciones, a saber: 1) Que la inversión guarde relación directa con su objeto social, y 2) Que sea previamente autorizada por la Superintendencia de Valores.
Ahora bien, en punto a la inversión que BB Comisionista de Bolsa desea realizar en el capital de la sociedad AA en la medida en que el objeto social de dicha sociedad no guarda relación con el objeto social de las sociedades comisionistas de bolsa, esta entidad no puede autorizar la inversión en el capital de AA bajo la modalidad o concepto de inversión de capital.
Lo anterior por cuanto, según la información que sobre la sociedad AA reposa en esta Superintendencia, el objeto social de la misma consiste en la construcción, montaje y puesta en marcha de una planta generadora de energía térmica en base a carbón y en la generación, distribución, venta y comercialización de energía térmica en base a carbón.
Sobre las inversiones de capital que pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa, cabe recordar, que dichas sociedades pueden efectuar todas aquellas inversiones que tiendan al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, o en otras palabras, las que contribuyen al desarrollo del objeto social, por lo cual la relación de medio a fin que exige la ley no surge, en el caso de la circunstancia invocada por la sociedad, de la posibilidad de obtener algunos beneficios tributarios.
No obstante lo expuesto anteriormente, y dado que las acciones de AA se encuentran inscritas en bolsa, característica que las hace admisibles para ser integradas al portafolio de las sociedades comisionistas de bolsa, esta entidad estima que BB Comisionista de Bolsa, en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia, puede invertir en acciones de la citada sociedad, toda vez que de acuerdo con lo establecido por el artículo 7° de la ley 45 de 1990, las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar, dichas operaciones, previa autorización de la Superintendencia de Valores y sujetas a las condiciones que fije la Sala General de esta entidad.
Sobre el particular, es del caso anotar que dicha actividad se encuentra íntegramente reglamentada por esta entidad.
En efecto, mediante la resolución número 400 de 1995 la Sala General de la Superintendencia de Valores, entre otros aspectos, definió las inversiones que en desarrollo a las denominadas operaciones por cuenta propia pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa en los mercados primario y secundario; fijó los principios y condiciones generales a las cuales deben sujetarse las sociedades que realicen estas inversiones y, adicionalmente, reguló las inversiones que con sus propios recursos pueden efectuar dichas sociedades.
Del régimen de operaciones por cuenta propia a que antes se aludió vale la pena destacar lo que tiene que ver con los límites establecidos para la realización de las citadas inversiones. El mencionado régimen contempla límites de carácter general para las inversiones tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, así como límites de carácter individual que deben ser observados cuando quiera que se adquieran inversiones en dichos mercados.
Es oportuno comentar, que los límites deben cumplirse en todo momento y en todos los casos, lo cual quiere decir que no es posible excederlos en ninguna circunstancia.
A lo anterior debe agregarse que los montos de las inversiones que pueden poseer las sociedades comisionistas de bolsa, por cuenta propia, se establecieron en función del patrimonio técnico. Este concepto involucra en su cálculo partidas sujetas a cambios en el tiempo, razón por la cual el monto de "patrimonio técnico" puede variar en cualquier dirección y en cualquier tiempo, aspecto que necesariamente incide en la modificación de los montos absolutos de inversiones que bajo la modalidad de cuenta propia pueden adquirir las sociedades en comento, según los términos de la citada resolución 400 de 1995.
Finalmente, en relación con las inversiones por cuenta propia, resulta pertinente señalar que cuando quiera que ellas estén representadas en acciones, las sociedades comisionistas de bolsa deben tener presente el tiempo de permanencia de las mismas en su portafolio. Esto, por cuanto de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.3.8. de la citada resolución 400 de 1995, el tiempo de permanencia promedio ponderado de la totalidad de las inversiones en acciones que se mantengan por cuenta propia, en ningún momento podrá ser superior a doscientos setenta (270) días, no pudiéndose mantener ninguna inversión por un plazo superior a un (1) año.
Para el cálculo de tiempo de permanencia promedio ponderado de que trata la disposición anteriormente transcrita, es necesario acudir al procedimiento contemplado en el parágrafo 2° del artículo 2.2.3.8. antes citado (Concepto 199811-21902 del 5 de febrero de 1999. División Bolsas de Valores e Intermediarios - Superintendencia de Valores.)
3.4. PROCESOS DE TITULARIZACIÓN. Es viable que un municipio realice un proceso de titularización a partir del ingreso de la renta resultado del recaudo de la sobretasa a la gasolina, e igualmente destine dichos recursos a financiar las obras de infraestructura. Puede un concesionario constituir con la citada renta, un patrimonio autónomo y por lo tanto llevar a cabo un proceso de titularización, en el cual sea el agente originador, pues recibe la misma, como pago o remuneración que le corresponde en virtud del contrato de concesión.
Un municipio puede contemplar en los pliegos de condiciones que rigen la celebración de un contrato de concesión, que el proyecto de infraestructura vial, sea financiado a través de la titularización de renta que se cede, siempre que con esta disposición no se vulneren los principios de la contratación estatal previstos en la ley 80 de 1993, en especial el principio de igualdad de oportunidades para los proponentes y el principio de selección objetiva del contratista.
Hacemos referencia a la comunicación por medio de la cual solicita concepto sobre varios puntos relacionados con la estructuración de un proceso de titularización a esta Oficina, teniendo en cuenta que existe un ente territorial que se encuentra en el proceso de estructuración de un esquema de concesión, mediante el cual se le exige al concesionario desarrollar proyectos de infraestructura vial en el municipio y se le ceden los derechos de recaudo de la sobretasa a la gasolina por un número de años a definirse de acuerdo a la estructura financiera que se diseñe y a su aporte de capital.
A efectos de dar respuesta a las inquietudes planteadas, nos permitimos en primer lugar hacer una breve referencia de los principales aspectos de los temas que abarcan las preguntas en cuestión, a saber, concesión, contrato de fiducia pública y titularización.
1. Contrato de Concesión
De acuerdo con el estatuto general de la contratación administrativa, ley 80 de 1993 numeral 4º artículo 32, son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Ahora bien, en lo que hace a las características del contrato de concesión, conviene destacar en primer lugar dos partes esenciales:
Una parte típicamente contractual, que contiene especialmente las cláusulas propias del objeto del contrato, y las financieras o de beneficios para el contratista.
Otra, que es la parte reglamentaria en donde mediante reglas impuestas por la administración y acordes con la naturaleza de la concesión, la administración organiza el servicio público a que se refiere la concesión.
Como segunda característica, tenemos que la ley de contratación estatal plantea la posibilidad de que dicho contrato se pueda modificar unilateralmente. Así pues, en la realización de obras este poder unilateral existe, sin perjuicio de que la administración efectúe las correspondientes indemnizaciones en favor del contratista.
En tercer lugar, la concesión o gestión pública se emplea para la prestación de un servicio público o construcción de obra pública. Así mismo, constituye un medio de gestión para prestar servicios a particulares con el propósito de satisfacer necesidades privadas.
De otro lado, en cuanto a la viabilidad de aplicar el contrato de concesión en obras de infraestructura, es preciso advertir que, conforme al numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es viable el uso del contrato de concesión para desarrollar obras de infraestructura, puesto que se celebra con el objeto de otorgar al concesionario la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Así mismo, cabe recordar, que el contrato de concesión de infraestructura vial se rige por reglas especiales consagradas en la ley 105 de 1993, de las cuales cabe resaltar especialmente las siguientes:
Conforme a lo dispuesto por el artículo 30 parágrafo 3º de la citada ley, los ingresos que genere la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.
De otra parte, en cuanto a titularización y crédito para concesionarios el artículo 31 de la ley en mención, dispone que, con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual.
De otro lado, en lo referente al concesionario, cabe advertir que, "el contrato de concesión implica que el concesionario actúa por su cuenta y riesgo. De esta manera es él quien asume los costos de la obra. Sin embargo, el artículo 33 de la ley 105 de 1993, prevé que la entidad concedente puede garantizar ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto. Así las cosas, y salvo que exista dicha garantía, el concesionario no puede pretender que los ingresos derivados del contrato no cubrieron sus costos, pues él asume los riesgos."
De esta manera, con el fin de facilitar el desarrollo de las concesiones en materia de infraestructura vial, la ley prevé que los concesionarios empleen la titularización de los proyectos, mediante la constitución de patrimonios autónomos, manteniendo estos la responsabilidad contractual.
2. Contrato de Fiducia Pública
En primer lugar, es necesario recordar que según la regla general la fiducia pública, no implica la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni implica la constitución de un patrimonio autónomo, conforme a lo dispuesto en el inciso 7º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
No obstante lo anterior, es de gran importancia advertir que el citado estatuto de contratación estatal en el parágrafo 2º del artículo 41, contempla una excepción a la prohibición de constituir patrimonios autónomos con los bienes de los entes públicos a efectos de permitir la financiación de las entidades estatales, al preceptuar que:
"(...) Las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización, y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales (…)" (Resaltado nuestro).
De acuerdo con lo anterior, podemos observar que la ley al establecer la posibilidad de constitución de patrimonios autónomos, a fin de llevar a cabo procesos de titularización de activos e inversiones, de manera expresa exceptúa lo dispuesto para la fiducia pública, en el ya citado artículo 32 de la ley 80 de 1993, es decir, permite la para este caso especifico la constitución del patrimonio autónomo.
3. Titularización
Cabe recordar que, mediante el proceso de titularización se transforman activos en títulos valores que contienen determinados derechos sobre esos activos y que su marco jurídico está expresado en la resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, a partir del artículo 1.3.1.1.
Ahora bien, en lo que hace a las vías jurídicas para llevarla a cabo, es preciso advertir que un proceso de titularización, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.3.1.2 idem, puede efectuarse a partir de tres vías jurídicas, una de las cuales es el contrato de fiducia mercantil irrevocable.
No obstante, se dispone de manera expresa que en el caso de entidades sometidas al régimen de contratación de la administración pública, los procesos se sujetarán al mecanismo de fiducia previsto en el mencionado parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993.
De otro lado, es necesario recordar que en los procesos de titularización existen diferentes partes intervinientes, dentro de los cuales se encuentra el originador, quien se define como aquella persona o personas que transfieren los bienes o activos base del proceso de titularización. Igualmente, es posible que ostenten dicha calidad las entidades financieras del exterior y entidades públicas y privadas extranjeras.
Ahora bien, los derechos de recaudo de la sobretasa a la gasolina, son una renta susceptible de constituirse en activo subyacente de un proceso de titularización, pues, en la medida en que se prevea como un ingreso que de manera habitual y periódica ingresará a las arcas de la entidad estatal, configura un flujo de caja, y en tanto este sea susceptible de determinación puede ser objeto de titularización conforme con el artículo 1.3.1.4 de la resolución 400 de 1995.
Adicionalmente, así lo ha sostenido la doctrina al afirmar que "con el fin de facilitar el desarrollo de las concesiones en materia de infraestructura vial, la ley prevé que los concesionarios pueden titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual. De esta manera, se permite acudir a la titularización en virtud de la cual un activo o unos ingresos futuros se incorporan en títulos que son colocados en el mercado público de valores. La colocación de dichos títulos permite obtener recursos para financiar la obra.
Para efectos de esta titularización, deberán aplicarse las normas que sobre el particular ha establecido la Superintendencia de Valores. En la medida en que la ley exige que el concesionario conserve su responsabilidad contractual, parecería lógico que en estos casos se aplicara un sistema de titularización sobre el flujo que espera recibir, esto es, sobre los ingresos respectivos."
Así pues, habiendo recordado todo lo anterior, a continuación procedemos a dar respuesta a los diferentes interrogantes planteados en su consulta, así:
"1. ¿El municipio directamente podría realizar un proceso de titularización de una renta (recaudo de la sobretasa a la gasolina) y destinar los recursos a financiar las obras de infraestructura? ¿Sin embargo, al municipio ceder la renta al concesionario en el proceso de concesión como remuneración por llevar a cabo el proyecto, podría el concesionario constituir con esa misma renta un patrimonio autónomo y por lo tanto llevar a cabo un proceso de titularización en el cual el agente originador sería el concesionario?"
1.1. Municipio como agente originador:
Toda vez que, es viable estructurar un proceso de titularización con base en proyecciones de flujos futuros para la realización de obras públicas de infraestructura, al tenor de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 1.3.1.4 de la resolución 400 de 1995, es viable que un municipio realice un proceso de titularización a partir de la renta resultado del recaudo de la sobretasa a la gasolina, e igualmente destinar los recursos a financiar las obras de infraestructura, siempre que se cumpla con:
Las disposiciones especiales del mercado público de valores a las que deben sujetarse los procesos de titularización estructurados sobre flujos de caja, artículo 1.3.9.1 de la resolución 400 de 1995.
Las condiciones y parámetros fijados para la estructuración de procesos de titularización de los activos, rentas e inversiones de las entidades territoriales y sus descentralizadas, previstos en la circular externa No. 001 de 1996 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
Cumplimiento de los trámites y autorizaciones locales necesarias para estructurar el proceso.
Cumplimiento de las normas que fijan destinación específica a algunos recursos.
Cumplimento de los requisitos para la realización de algunas operaciones de crédito público.
Concepto previo favorable de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda
1.2. Concesionario como agente originador
Con respecto a este punto, al ser viable que el municipio ceda los recaudos de la sobretasa a la gasolina por un tiempo determinado al concesionario, como contraprestación del contrato, ya que el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, citado anteriormente, dispone que el concesionario recibirá una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Así pues, resulta claro que puede el concesionario constituir con la citada renta un patrimonio autónomo y por lo tanto llevar a cabo un proceso de titularización en el cual sea el agente originador, pues la recibe como pago o remuneración que le corresponde en el contrato.
"2. ¿Podría el municipio exigir en el proceso de concesión que el concesionario a quién le sea adjudicado el proyecto lo financie a través del mecanismo presentado en el punto 1, buscando así minimizar la cantidad de recursos que debería aportar el municipio al proyecto?"
En relación con este punto, resulta pertinente recordar que, la ley 80 de 1993 en el numeral 1º del artículo 24 indica que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concursos públicos.
Igualmente, dicho estatuto dispone que, en el proceso licitatorio la entidad debe elaborar el respectivo pliego de condiciones en el que indicará entre otras cosas, los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.
De otro lado, el artículo 40 de la misma ley, sobre el contenido del contrato estatal dispone que "Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración."
Así pues, de acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Oficina un municipio puede contemplar en los pliegos de condiciones, que el citado proyecto sea financiado a través de la titularización de la renta que se cede, siempre que con esta disposición no se vulneren los principios de la contratación estatal indicados en la ley 80 de 1993, en especial el principio de igualdad de oportunidades para los proponentes y el principio de selección objetiva del contratista.
"3. ¿Para que el concesionario a quien le sea adjudicado el proyecto pueda llevar a cabo la titularización de la renta que le fue cedida, que características especiales debería tener el proceso de cesión?"
3.1 Cesión de la renta al concesionario.
En relación con este punto, es necesario advertir que efectuada la revisión de las normas del estatuto orgánico del presupuesto, en cuanto a la cesión de la renta por parte de municipio al concesionario, no se encuentra solemnidad especial alguna que deba cumplirse, razón por la cual es viable afirmar que no se requieren características especiales en el proceso de cesión de la citada renta.
Además, es viable admitir que, la cesión de la renta pueda estar incluida en la cláusula que dispone la forma de pago al concesionario en retribución a la elaboración de los proyectos de infraestructura vial.
3.2 Cesión del concesionario al patrimonio autónomo.
Con relación a este tema, es pertinente anotar que, la transferencia de las rentas ha de hacerse de acuerdo con lo dispuesto para la fiducia mercantil irrevocable, y conforme al artículo 1º del decreto 847 de 1993 según el cual, los contratos de la fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles.
"4. ¿Que coberturas de riesgo adicionales debería tener el proceso de titularización o el esquema de concesión, donde el concesionario actúa como agente originador, para que la Superintendencia de Valores autorice el registro y la emisión de los títulos?"
Es preciso advertir que, el artículo 1.3.9.1 de la resolución 400 de 1995 en cuanto a la financiación de obras de infraestructura y prestación de servicios públicos, dispone que a partir de la existencia de flujos futuros de fondos determinados con base en estadísticas de los tres años anteriores a la fecha de solicitud de autorización, o determinables con apoyo en proyecciones de tres años, podrán emitirse títulos de participación, de contenido crediticio o mixtos para la financiación de obras públicas de infraestructura y de prestación de servicios públicos.
Igualmente, el citado artículo 1.3.9.1, en su numeral 6º dispone que "la existencia del flujo proyectado debe ser respaldada por cualesquiera de los mecanismos de cobertura previstos en este título. Para el cálculo del índice de desviación del flujo esperado se considerará la eventual existencia de garantías otorgadas por el Estado y su cubrimiento."
Así pues, al efectuar una revisión de los mecanismos de cobertura previstos en el título tercero de la primera parte de la resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores encontramos, entre otros, los siguientes:
4.1. Cubrimiento mínimo de una vez y medio del índice de siniestralidad o coeficiente de desviación del flujo de caja esperado.
4.2. Avales o garantías conferidos por instituciones financieras y aseguradoras, en los casos en que procedan conforme las disposiciones de la autoridad competente; seguro de crédito; depósitos de dinero a que se refiere el artículo 1173 del Código de Comercio; contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía en los cuales el patrimonio autónomo a cuyo cargo se emiten los títulos tenga la calidad de beneficiario.
4.3. Subordinación de la emisión.
4.4. Exceso de flujo de caja.
No obstante, es necesario advertir que la referencia enunciativa efectuada anteriormente, debe estudiarse en concordancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 1.3.10.1, según el cual frente a procesos de titularización con base en proyecciones de flujos futuros de que trata el parágrafo 2º del artículo 1.3.1.4, la Superintendencia de Valores, previo concepto de la Sala General, puede autorizar mecanismos de seguridad y coberturas diversos de los contemplados en la resolución 400 de 1995.
Adicionalmente, para esta Oficina es de gran importancia recordar que al tenor de lo previsto por el inciso 2º del citado artículo 1.3.1.4 esta Superintendencia puede abstenerse de autorizar procesos de titularización, entre otros, en los siguientes casos:
Cuando existan circunstancias de las cuales se derive un temor fundado de causar un daño al mercado.
2. Cuando las condiciones financieras y económicas del mercado así lo ameriten.
"5. ¿Se han realizado en el país operaciones similares a la planteada en el presente documento? ¿Si las hay, cuales han sido y como podría documentarse sobre las mismas?"
En relación con esta inquietud, de manera atenta me permito informar que esta Superintendencia ha autorizado operaciones similares a la planteada por ustedes en la consulta en estudio, a saber:
5.1. Plan vial siglo XXI. Concesión de la carretera Santa Marta - Riohacha – Paraguachón. Proceso de titularización autorizado mediante Resolución No. 0144 del 14 de febrero de 1996.
5.2. Titularización de la sobretasa a la gasolina motor, municipios de Bucaramanga y Piedecuesta. Proceso de titularización autorizado mediante Resolución No. 1086 del 30 de octubre de 1997.
Finalmente, nos permitimos informarles que los antecedentes de los procesos de titularización en mención pueden consultarse por conducto del archivo general de esta entidad. (Concepto 19988-14678 del 24 de diciembre de 1998 - Oficina Jurídica - Superintendencia de Valores)
3.5. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.5.1. RETENCIÓN EN LA FUENTE. Ingresos que están sometidos.
Los ingresos que son base de la renta líquida y por ende están sometidos a retención en la fuente son todos aquellos ingresos ordinarios o extraordinarios realizados en el año gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio de quien los percibe, en la medida en que no hayan sido expresamente exceptuados. Por ello, todo lo correspondiente a rendimientos de capital o diferencias entre valor presente y futuro de éste, están sometidos a retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros. (Concepto No. 092623 del 2 de diciembre de 1998 – DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No.232/99).
3.5.2. DEDUCCIONES DE IMPUESTOS SOBRE SALARIOS. Requisitos.
Las deducciones (incluyendo el gasto por los salarios pagados a cualquier empleado de la empresa que a la vez es propietario) para que sean procedentes y legalmente aceptables deben cumplir unos requisitos de forma y otros de fondo. Dentro de los de forma están, entre otros, el de causalidad con la actividad productora de renta, el de necesidad del mismo con respecto al negocio que origina la renta, el de proporcionalidad con el beneficio económico obtenido y otros. Dentro de los requisitos de fondo, encontramos el de realización del gasto, su oportunidad e imputabilidad. Otros requisitos adicionales para la deducción por salarios, son que el contribuyente que la solicita, se encuentre a paz y salvo por concepto de aportes al SENA, ICBF y al ISS o entidades señaladas por la ley 100 de 1993. (Concepto No.092625 del 2 de diciembre de 1998– DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No.232/99).
3.5.3. FACTURAS CAMBIARIAS DE COMPRAVENTA. Exención del impuesto de Timbre.
Están exentos del impuesto de timbre los casos de facturas cambiarias de compraventa tramitadas entre el comprador y el vendedor y su establecimiento, cuando todos ellos se encuentran matriculados en la Cámara de Comercio. Los consorcios al no pertenecer a la categoría de personas naturales ni jurídicas, no se encuentran en la obligación de matricularse en el registro mercantil y por ello no los cobija la exención antes mencionada, por lo que se encuentran gravados con el impuesto de timbre, en los casos de tramitación de facturas cambiarias de compraventa. (Concepto No. 002709 de enero 19 de 1999 – DIAN. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 234/99).
Última modificación 14/02/2013