Síntesis de conceptos, boletín - 09 de septiembre 1998
4.1. ACCIONES.
4.1.1. Transferencias de acciones a partir del negocio jurídico de dación en pago, trámite, presupuestos. La emisión de acciones que se realiza con el propósito de reintegrar el mayor valor que ha sido pagado por un comprador de acciones no requiere de la elaboración de un reglamento de suscripción, por cuanto dicha emisión no se encuentra provista de un ánimo de oferta, ni tiene por objeto su posterior venta; no obstante, deben estar claramente establecidas las condiciones en que se dará la suscripción de los respectivos títulos, como por ejemplo, el precio al que serán entregadas las acciones.
La dación en pago de acciones, aún cuando represente una cuantía superior a $500.000 podrá adelantarse directamente entre las partes sin necesidad de acudir al trámite bursátil.
En atención a su comunicación, mediante la cual eleva consulta respecto de la cesión de acciones que la sociedad por Usted representada y algunos accionistas desean hacer en favor de otro asociado, este Despacho se permite manifestar lo siguiente:
"(...).
2. En la medida en que las acciones de A.B., con las que se pretende reintegrar el mayor valor pagado por el comprador de las acciones de B.C., se hayan inscritas en la Bolsa de XX, a dicha operación le es aplicable la excepción contemplada en el parágrafo 2° del artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, en concordancia con la Circular Externa N° 007 de 1998, de la misma Superintendencia, por lo que no obstante tratarse de una operación en el mercado secundario que excede los $500.000, ésta puede adelantarse fuera de bolsa, en la medida en que se trata de una dación en pago.
3. Así mismo, si el total de las acciones a traspasar representa el 2% o menos de las acciones en circulación del emisor de tales títulos, no se requiere informar de manera previa a la Superintendencia de Valores; pero en caso contrario, es necesario contar con la aprobación previa de esta entidad, para lo cual se debe acreditar de forma plena la preexistencia de la respectiva obligación.
4. Ahora bien, teniendo en cuenta que dentro de los estatutos sociales, según la copia que de los mismos figura en nuestros archivos, se encuentra previsto el derecho de suscripción preferencial, se requiere la aprobación de la asamblea general de accionistas respecto de la colocación que pretende adelantarse. Dicha aprobación se debe impartir respecto de la sociedad A.B. y de los accionistas que decidieran ceder sus propias acciones, para efectos de la extinción de la obligación a nombre de la mencionada sociedad.
De otra parte, habida cuenta que la emisión de acciones que debe hacer A.B. se origina en un negocio jurídico distinto al de oferta de las mismas, es criterio de este Despacho que no hay lugar a la elaboración del reglamento de colocación de suscripción de acciones de que trata el artículo 385 del Código de Comercio. En efecto, no toda emisión de acciones o aumento del capital suscrito y pagado de una sociedad se origina en la oferta que de dichos títulos haga la misma, ya a sus socios o a terceros determinados o indeterminados, pues puede ocurrir, como en el caso en que nos ocupa, que la sociedad en virtud de un negocio jurídico distinto deba emitir de sus acciones, sin que le haya asistido interés principal alguno de ofertarlas como un mecanismo para la consecución de recursos financieros.
En tal caso, entiende este Despacho que la colocación se constituye en una parte de otra negociación y que por lo mismo no existiendo ánimo de oferta, tampoco hay lugar a la elaboración de reglamento ya anotado. Ello no quiere decir que no deban estar claramente establecidas las condiciones en que se dará la suscripción de los títulos en cuestión, como en el caso de extinción de una obligación, pues el precio a que se entregarán los títulos se convierte en un elemento esencial del negocio.
5. Finalmente, respecto de las formalidades adicionales para llevar a cabo la operación planteada, ésta no las requiere, por lo que basta con el documento privado, tal y como lo prevé el artículo 406 del Código de Comercio, que para el efecto puede ser la misma acta de la asamblea general de accionistas donde se apruebe el caso en cita, siempre y cuando en ella conste de forma clara la extinción de la obligación y la situación de A.B. en relación con los accionistas que decidieran ceder sus acciones para cancelar la deuda a favor del Fondo A.B.
De otra parte, es necesario recordar que con sujeción a lo previsto por el artículo 1.1.3.4 de la resolución ya citada, en concordancia con el numeral 4.1.8 de la Circular Externa 12 de 1995 de esta Superintendencia, el hecho consultado constituye objeto de información eventual, dado que con el mismo se capitalizarían acreencias de la sociedad (Concepto No. 19988-15663 del 7 de septiembre de 1998, Superintendente Delegado para Emisores, Superintendencia de Valores).
4.2. INTERMEDIACIÓN DE VALORES.
4.2.1. Contrato de Comisión. Entidades autorizados para su realización. La ejecución de un encargo para realizar el negocio y por consiguiente, la celebración de un contrato de comisión para la compra o venta de valores, es exclusivo de las sociedades comisionistas de bolsa y de las sociedades comisionistas independientes de valores. Las únicas operaciones que pueden ejecutar en el mercado público de valores los intermediarios de valores no sujetos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores, son el corretaje y las operaciones de posición propia.
Hacemos referencia a su comunicación, en la que solicitan el concepto de la Superintendencia de Valores sobre los siguientes puntos:
1. Que operaciones pueden realizar en el mercado público de valores los intermediarios de valores que no son vigilados por la Superintendencia Bancaria o de Valores?
2. Pueden un intermediario de valores comprar títulos a su nombre y el mismo día venderlos a un inversionista?. En la operación los recursos del inversionista se consignan en la cuenta del intermediario con cheque de gerencia y este gira otro cheque de gerencia para comprar el título. Los cheques se giran por valores distintos y la diferencia constituye la remuneración del intermediario por diferencial de tasa.
Sobre el particular nos permitimos hacer las siguientes consideraciones:
1.A.B. es un agente del mercado público de valores inscrito en el Registro Nacional de Valores de Intermediarios, que no está vigilado por la Superintendencia Bancaria o de Valores.
1. Los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o de valores, únicamente pueden realizar las operaciones mencionadas en los numerales 2 y 3 del artículo 1.5.1.2 de la resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, es decir, las operaciones de corretaje de valores y las operaciones habituales de enajenación y adquisición de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia, usualmente denominadas operaciones de posición propia. El concepto de habitualidad está definido en el parágrafo 1º del mismo artículo.
2. La actividad de los corredores de valores está definida por el artículo 1340 del Código de Comercio como: "la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculadas a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación".
3. El contrato de comisión se define por el artículo 1287 Ibídem como: "Una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena".
4. Sobre el tema del corretaje de valores, esta Superintendencia se pronunció en circular externa 5 de 1991, de la cual se transcribe el siguiente aparte:
"Así las cosas es claro que el corredor no contrata por cuenta de las partes y que son estas últimas las que deben perfeccionar el negocio. De igual manera, una vez celebrado el negocio, corresponderá a las partes que lo han celebrado ejecutar las prestaciones correspondientes. El corredor no puede tampoco intervenir en esta segunda etapa, cumpliendo el contrato a nombre de una de ellas o de ambas, en la medida en que no puede estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, mandato y representación y que su actuación en el mercado público está circunscrita al desarrollo del contrato de corretaje".
Aunque en la comunicación referida no se aportan suficientes elementos para analizar la operación, al mencionar que el inversionista entrega unos recursos a A.B. para adquirir un título, se puede inferir la existencia de un encargo para realizar el negocio y por consiguiente, la celebración de un contrato de comisión, el cual no está permitido desarrollar a los intermediarios no vigilados por la Superintendencia Bancaria o de Valores. Este es propio de los comisionistas de bolsa y de los comisionistas independientes de valores exclusivamente, conforme lo define el artículo 7º de la ley 27 de 1990.
De acuerdo con lo expuesto, le reiteramos que las únicas operaciones que pueden realizar en el mercado público de valores los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o de Valores, son el corretaje y las operaciones de posición propia.
Finalmente, nos permitimos poner de presente que la realización irregular de operaciones de intermediación de valores legalmente reservadas a determinados tipos de intermediarios acarrea las sanciones estipuladas en el artículo 7 de la ley 27 de 1990 (Concepto No. 19988-15640 del 8 de septiembre de 1998, Superintendente Delegado para Promoción y Seguimiento del Mercado, Superintendencia de Valores).
4.3. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA.
4.3.1. Responsabilidad Civil. Los comisionistas de bolsa, en su calidad de intermediarios especializados en el mercado público de valores, tienen el deber de actuar con el más alto grado de idoneidad y profesionalismo y deberán responder civilmente por el incumplimiento de su gestión.
En este sentido, el comisionista de bolsa está obligado a ejecutar su encargo con la mayor competencia profesional al servicio de su comitente con el fin de lograr el éxito en su gestión y ejecutar el contrato en las condiciones económicamente más favorables para su cliente, de suerte que, si del incumplimiento de este principio se ocasionan perjuicios al comitente, surge la obligación de indemnizar por parte del comisionista.
Me refiero a la comunicación enviada vía fax, mediante la cual solicita información acerca de la legislación sobre la responsabilidad civil de los comisionistas de bolsa. Al respecto me permito realizar unos breves comentarios respecto de la responsabilidad civil en general, y luego analizaré en concreto el tema de la responsabilidad de las sociedades comisionistas de bolsa.
1. De la responsabilidad civil.
En primer lugar, vale la pena recordar que se ha entendido por responsabilidad civil aquella cuya característica radica en que sus consecuencias son exclusivamente patrimoniales y económicas y
que resulta cuando se ocasiona un daño a un patrimonio ajeno. Como lo enseña la doctrina "Para que exista responsabilidad civil se requiere un daño, un perjuicio; en consecuencia, una persona que sufre, una víctima".
Ahora bien, la obligación sitúa al deudor en la necesidad de ejecutar la prestación prometida, lo subordina ante su acreedor, ya que este puede constreñirlo a que observe con respecto a él determinado comportamiento a fin que satisfaga la deuda. Esta es la fuerza vinculante, el aspecto coercitivo de la obligación.
En este sentido, la doctrina ha señalado que el deudor que no es leal a su palabra empeñada, que infringe su compromiso convencional de un modo definitivo, o que incumple su obligación imperfectamente o la retarda y es moroso en ejecutarla, incurre en responsabilidad civil contractual, si con su mala fe o con su negligencia, causó perjuicios. Esta responsabilidad contractual lo coloca en el deber jurídico de indemnizar el daño causado por la lesión al derecho personal de otro.
De igual forma, además de la responsabilidad civil contractual existe la responsabilidad civil extracontractual o delictual, como aquella que se presenta fuera del ámbito convencional y cuando se ha perjudicado a otro, con abstracción del nexo contractual entre el autor del daño y la víctima del mismo.
Bajo el anterior supuesto, resulta necesario examinar el contenido de las obligaciones de las sociedades comisionistas de bolsa, las cuales se encuentran bajo vigilancia de esta Superintendencia, con el objeto de determinar si el incumplimiento o desconocimiento de dichas obligaciones genera responsabilidad civil contractual, o si por el contrario, pueden incurrir en responsabilidad extracontractual, o en un momento determinado pueden configurarse ambas.
2. Responsabilidad de los comisionistas de bolsa derivadas del contrato de comisión.
2.1. Objeto y facultades.
Sea lo primero señalar que la intermediación en el mercado público de valores es una actividad reglada, sujeta a las condiciones que para tales efectos fije el legislador, quien se encargó de especificar el objeto social de los comisionistas de bolsa en el artículo 7º de la ley 45 de 1990, que a la letra señala:
"Las Sociedades Comisionistas de Bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como objeto social exclusivo el contrato de comisión para la compra y venta de valores".
No obstante lo anterior, tales sociedades pueden realizar algunas actividades adicionales, siempre y cuando cuenten con la autorización previa de la Superintendencia de Valores y se ajuste a las condiciones que fije la Sala General de la misma entidad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 45 de 1990.
Ahora bien, en atención a la importancia de la actividad desplegada por las firmas comisionistas, se exige a estos intermediarios un alto grado de especialización y profesionalismo, habida cuenta que el ordenamiento jurídico en el campo del mercado público de valores está encaminado a defender los intereses de los inversionistas y del público en general; actividad que al envolver el manejo y aprovechamiento de recursos de la comunidad, ha sido concebida por la misma Constitución Política de Colombia en su artículo 335, como de interés público.
Es así como la Corte Suprema de Justicia en sentencia de la Sala Plena al pronunciarse sobre la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 1º del decreto-ley 1172 de 1980, subrayó la importancia de la regulación de los comisionistas de bolsa en los siguientes términos:
"La trascendencia social de las actividades reguladas por el legislador en el decreto 1172 de 1980, su intima vinculación con los mercados públicos de valores y su influjo en la vida económica del país, han llevado seguramente al legislador al establecimiento de asociaciones profesionales como la cuestionada que al mismo tiempo que define el libre ejercicio profesional, asegura el manejo adecuado de los valores correspondientes, lo cual no se opone en nada a las prescripciones constitucionales".
De acuerdo con lo anterior, la Corte consideró que las actividades de los comisionistas de bolsa tienen una connotación social y como contrapartida, al someterse a especiales regulaciones, tales sociedades reciben la exclusividad de la intermediación de un importante segmento del mercado de valores, que es el que tiene lugar precisamente en los recintos bursátiles, marco en el cual estos agentes se desenvuelven.
De la reglamentación establecida en el artículo 7º de la ley 45 de 1990, se deriva que las firmas comisionistas de bolsa tienen como labor primordial el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores, contrato que se encuentra definido en el artículo 1287 del Código de Comercio como "( ... ) una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio pero por cuenta ajena".
La comisión es, sencillamente, un mandato cualificado por la naturaleza mercantil del acto u operación que constituye su objeto y por la intervención de un comerciante en el contrato. Los comisionistas son siempre empresarios que buscan, en la realización sistemática y continuada de operaciones por cuenta ajena, la obtención de ganancias regulares y constantes.
En este sentido, la comisión es un contrato consensual, que no está sometido a ningún requisito formal para su formación y eficacia. El contrato obligará a las partes háyase conferido la comisión en forma verbal o escrita, o haya sido aceptada expresa o tácitamente.
2.2 Postulado de la buena fe
Los contratos de comisión que adelantan las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de su objeto social, como en todos los que se celebran, se presume la buena fe y se entienden incorporadas las cosas que son de su esencia y que por ley le pertenecen, así no se mencionen en el documento o acuerdo celebrado.
Principio este, de la buena fe contractual, que se encuentra contemplado en el artículo 871 del Código de Comercio, que dispone que "Los contratos deberán celebrarse y efectuarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo expresamente pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural"
Para el caso que nos ocupa, el comisionista de bolsa está obligado a ejecutar su encargo de buena fe poniendo toda su competencia profesional al servicio de su comitente para obtener el mayor éxito en su gestión y ejecutar el contrato en las condiciones económicamente más favorables para su cliente, de suerte que, si del incumplimiento de este principio se ocasionan perjuicios al comitente, surge la obligación de indemnizar por parte del comisionista.
2.3. Obligaciones de los comisionistas de bolsa.
2.3.1. Obligaciones derivadas de su condición de mandatarios
El encargo que recibe el comisionista, como el de cualquier mandatario, se caracteriza por la confianza que en su gestión deposita el comitente. De esta manera, el comisionista debe actuar como lo haría el mandatario, debiendo obtener para este la mayor utilidad posible del negocio, sin pretender nada distinto a su remuneración.
Al respecto, de tiempo atrás, la Comisión Nacional de Valores -hoy Superintendencia de Valores- en el pronunciamiento DJ/P157.90 del 21 de mayo de 1990, se encargó de resaltar la importancia de algunos preceptos que regulan el contrato de mandato y comisión, destacando las normas exigibles a las sociedades comisionistas de bolsa, en los siguientes términos:
"-El contenido en los artículos 1268 y 1308 del Código de Comercio que obliga al mandatario a informar al mandante acerca de la marcha del negocio, en concordancia con el numeral 5º del artículo 7º del Decreto Extraordinario 1172 de 1980 que obliga a los comisionistas de bolsa a informar a sus clientes acerca de las transacciones ordenadas.
"-El desarrollado por el artículo 1308 en concordancia con el artículo 1269 del Código de Comercio, que obliga a informar al mandante las circunstancias que puedan determinar la modificación o revocación del mandato.
"-El derivado del artículo 2165 del Código Civil, en armonía con los artículos 1308 y 822 del Código de Comercio, en virtud del cual el mandatario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su cargo. (Al respecto existe un error en la transcripción, pues debe señalarse el artículo 2155 del Código Civil).
"-El que se desprende de los artículos 2183 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1308 y 822 del Código de Comercio, en virtud del cual el mandatario responde frente al mandante, de lo que haya dejado éste de percibir de terceros por culpa de aquél (...)".
2.3.2. Obligaciones derivadas de su condición de profesionales del mercado
Los comisionistas de bolsa son profesionales del mercado público de valores, circunstancia esta que unida a lo preceptuado en el artículo 2155 del Código Civil que establece el grado de responsabilidad del mandatario, implica que tales intermediarios respondan hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Para el efecto, se entiende por culpa leve la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y que se aprecia teniendo en cuenta el modo de obrar de un buen padre de familia, según definición del artículo 63 del Código Civil.
Dentro de esta definición general y centrándonos en la diligencia y cuidado que una sociedad comisionista de bolsa debe emplear en ejercicio del contrato de comisión como una especie del contrato de mandato, cabe señalar que tal como lo ha manifestado la doctrina se entiende como buen profesional aquél que se caracteriza por ser un técnico, ya que la técnica al multiplicar la eficacia de la diligencia humana, aumenta en igual medida el grado de obligación.
Ahora bien, como se señaló anteriormente los comisionistas de bolsa son profesionales que participan en el mercado de valores como intermediarios entre los agentes que desean colocar su dinero y los que necesitan procurarse del mismo, razón por la cual éstos deberán acreditar algunos elementos subjetivos, los cuales se ciñen a expresos parámetros contenidos en la ley, como lo es la responsabilidad e idoneidad técnica en el delicado desempeño de sus funciones.
De igual forma, el artículo 11 del decreto 2016 de 1992, señala que las bolsas de valores deberán velar porque los representantes legales de las sociedades comisionistas de bolsa reúnan las más altas condiciones de honorabilidad, profesionalismo, e idoneidad en las materias propias del mercado de valores.
En este orden de ideas, vale la pena reiterar que los comisionistas de bolsa en su calidad de intermediarios de valores, deberán emplear la diligencia y cuidado necesario en el desarrollo de su actividad, esto es, el ejercicio del objeto social a que alude el artículo 7º de la Ley 45 de 1990, razón por la cual, en atención a la delicada responsabilidad que recae sobre las sociedades comisionistas de bolsa, las personas que ejecutan las obligaciones derivadas del contrato de comisión, tienen el deber de actuar con el más alto grado de idoneidad y profesionalismo, máxime si se tiene en cuenta que estas entidades deben velar por los intereses de los inversionistas y del público en general.
Así las cosas, las sociedades comisionistas de bolsa, dada su especial participación en el mercado público de valores deberá emplear la mayor capacidad profesional en la ejecución de su encargo, de tal suerte que su inobservancia generará perjuicios toda vez que comprometen su responsabilidad.
2.3.3. Obligaciones de carácter normativo
2.3.3.1. Decreto 1172 de 1980
El artículo 7º del decreto 1172 de 1980, decreto este mediante el cual se reguló la actividad de los comisionistas de bolsa, señaló las obligaciones especiales de dichos intermediarios que surgen por virtud del desarrollo de su objeto social en los siguientes términos:
"1. Tener a disposición del comitente el comprobante de la operación que haya celebrado para éste, dentro de los tres ( 3 ) días hábiles siguientes a la fecha de su realización.
"2. Guardar reserva, respecto de terceros, sobre las actividades que realice en relación con su profesión, salvo que exista la autorización expresa del interesado o en los casos determinados por la Constitución y la ley;
"3. Hacer entrega de los valores y cancelar su precio, sin que en ningún caso pueda aducir falta de provisión;
"4. Realizar sus negocios de manera tal que no induzca a error a las partes contratantes;
"5. Informar a sus clientes sobre las transacciones ordenadas; al cual ya se había hecho alusión
"6. Cumplir estrictamente con las obligaciones que contraigan con la bolsa y otorgar las garantías que se les exija;
"7. Llevar, además de la contabilidad en la forma indicada por la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, un libro para el registro de todas las operaciones que celebren, en orden cronológico y especificando entre otros datos, fecha, valor negociado, precio, plazo, nombre del cliente o comitente y número de comprobantes de transacción;
"8. Informar a la Comisión Nacional de Valores, , hoy Superintendencia de Valores, a través de la respectiva bolsa, en un plazo máximo de dos ( 2 ) días hábiles las operaciones que hayan efectuado en desarrollo de lo previsto en el numeral 1 del artículo 1º del presente Decreto;
"9. Llevar un libro, en los términos fijados por la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, en el cual deberán consignarse los valores que haya recibido de sus comitentes a efectos de su administración; y
"10. Verificar la autenticidad de las firmas de sus comitentes y la validez de los poderes de su representante."
2.3.3.2 Ley 45 de 1990
De igual forma, la ley 45 de 1990, por medio de la cual se expidieron normas en materia de intermediación financiera y se reguló la actividad aseguradora, entre otras, en su artículo 7º señaló que las sociedades comisionistas de bolsa, además de estar facultadas para desarrollar el contrato de comisión, les permitió adelantar otras actividades, previa autorización de la Superintendencia de Valores y sujetas a las condiciones que fije la Sala General de la misma Superintendencia de Valores, tales como:
"a ) Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia;
"b ) Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado;
"c ) Otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores;
"d) Celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores;
"e ) Administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlo de acuerdo con las instrucciones del cliente;
"f ) Administrar portafolios de valores de terceros;
"g ) Constituir y administrar fondos de Valores los cuales no tendrán personería jurídica;
"h) Prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, e
"i ) Las demás análogas a las anteriores que autorice la Sala General de la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, con el fin de promover el desarrollo del mercado de valores."
2.3.3.3. Resolución 400 de 1995
La Sala General de la Superintendencia de Valores en ejercicio de sus facultades legales que le confieren los artículos 4º y 33 de la Ley 35 de 1995, expidió la resolución 400 de 1995, a través de la cual se actualizaron y unificaron las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores, al paso que fueran integradas otras disposiciones.
La citada la resolución 400 de 1995, se ha encargado de fijar algunas condiciones y se han concedido algunas facultades que deben acreditar las sociedades comisionistas de bolsa para adelantar las actividades anteriormente reseñadas, así como las de autorizar otras con el objeto de promover el desarrollo del mercado de valores, tales como: operaciones de corretaje; representación de corredores de bolsa de futuros y opciones en el exterior; contratos de corresponsalía para la promoción de negocios; operaciones sobre títulos no inscritos en bolsa; participación en los procesos de privatización y democratización, operaciones de transferencia temporal de valores, ventas en corto y operaciones simultáneas, entre otras.
De tal suerte que el conjunto de todas estas actividades conllevan también derechos y obligaciones para estos intermediarios, razón por la cual, el hecho de no atender las obligaciones adquiridas, se convierten en circunstancias que generan responsabilidad civil de naturaleza contractual.
4. Resolución 1200 de 1995
La Superintendencia de Valores con el objeto de organizar y regular el mercado público de valores y expedir los actos necesarios para reglamentar los aspectos de su competencia, a través de la resolución 1200 de 1995, señaló reglas que deben ser adoptadas por los comisionistas de bolsa, relacionadas con la actividad de intermediación que desarrollan, y entre las cuales se destacan:
"Art. 1.1.3.1 Reglas de conducta que deben ser adoptadas por las Sociedades Comisionistas de Valores en relación con su función de intermediación. ( ... ) las sociedades comisionistas de bolsa y las comisionistas independientes de valores deberán adoptar las siguientes reglas de conducta:
"a) Revelar al mercado la información privilegiada o eventual sobre la cual no tengan deber de reserva y estén obligadas a transmitir;
"b ) Guardar reserva, de acuerdo con el numeral 2º del decreto 1172 de 1980, respecto de las informaciones de carácter confidencial que conozcan en desarrollo de su actividad, entendiendo por tales aquellas que obtienen en virtud de su relación con el cliente, que no está a disposición del público y que el cliente no está obligado a revelar;
"c ) Obtener en cada caso, autorización expresa y escrita del cliente para ejecutar ordenes sobre valores emitidos por empresas a las que esté prestando asesoría en el mercado de capitales, excepto cuando dicha asesoría se propia del contrato de comisión;
"d ) Informar adecuadamente a los clientes previamente a la aceptación del encargo sobre su vinculación ( ... ) cuando la orden tenga por objeto títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias de ésta ( ... )
"Artículo 1.1.3.2 Reglas de conducta que deben ser adoptadas por las Sociedades Comisionistas de Bolsa con relación a las operaciones por cuenta propia.
"a) Observar en todas las operaciones que efectúen por cuenta propia los principios generales, obligaciones y demás disposiciones que establece el capítulo 3º del título 2º de la Parte Segunda de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General
"Artículo 1.1.3.3. Reglas de conducta que deben ser adoptadas por las Sociedades Comisionistas de Bolsa en relación con la operación de administración de un fondo de valores.
"a) Cumplir con lo dispuesto en las letras b), c), y e) del artículo 1.1.3.1 y b) del artículo 1.1.3.2 de la presente resolución (se refiere a la resolución 1200 de 1995) y 2.2.5.28 de la resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores.
Las aludidas obligaciones se refiere, como se transcribió anteriormente a los deberes de confidencialidad de la información a la que acceden estos intermediarios, así como a las prohibiciones para realizar algunas actividades,
"b) Administrar el fondo a través de personal con dedicación exclusiva e independiente.
"c ) Abstenerse de realizar operaciones con los valores del fondo, que pueden implicar conflictos de interés.
"d) Abstenerse de realizar operaciones sobre el portafolio del fondo, las cuales no obedezcan a las políticas de inversión del mismo y a criterios profesionales en su manejo, tales como seguridad, rentabilidad y diversificación
"Artículo 1.1.3.5. Reglas de conducta que deben ser adoptadas por las Sociedades Comisionistas de Bolsa y Sociedades Comisionistas Independientes de Valores en relación con la realización simultánea de actividades.
"Establecer una estricta independencia entre la simple intermediación y, según se trate, los departamentos que prestan asesoría en el mercado de capitales, administran portafolios de terceros, y administran fondos de valores.
"Particularmente, cuando la entidad preste servicios de asesoría en el mercado de capitales, deberá asegurarse de que la información derivada de tales actividades no esté al alcance, directa o indirectamente, del personal de la propia entidad que trabaje en otro departamento, de manera que cada función se ejerza en forma autónoma y sin posibilidad de que surjan conflictos de interés, para lo cual deberá asignar personal con dedicación exclusiva en ésta área y establecer las correspondientes reglas de independencia dentro de sus manuales internos de operación.
"Art. 1.1.3.6 Reglas de conducta que deben ser adoptadas por los accionistas, administradores y empleados de la Sociedad Comisionista de Valores.
" ( ... ).
" b ) Para el caso de sociedades comisionistas de bolsa, salvo que sean accionistas o empleados de la sociedad que no tengan el carácter de administradores, no podrán ser beneficiarios reales y, por tanto, deberán abstenerse de negociar por cuenta propia, directamente o por interpuesta persona, acciones inscritas en bolsa, exceptuando aquellas que se reciban a título de herencia o legado o cuando la Superintendencia de Valores, tratándose de acciones adquiridas con anterioridad al respectivo nombramiento, autorice su venta"
2.4 Responsabilidad extracontractual de los comisionistas de bolsa
La intervención de algunos profesionales no siempre se encuentra regulada por un contrato, pues en determinados eventos el ordenamiento legal prevé su intervención, como en el caso de los defensores de oficio en los procesos judiciales o los profesionales de la salud y centros hospitalarios que deben prestar los servicios sin que puedan negarse a ello, así no exista acuerdo previo.
En lo que nos atañe, se plantea el problema de si estos profesionales del mercado público de valores pudieran asumir alguna responsabilidad fuera del marco de las contratos y operaciones que realizan.
En este sentido, debemos partir del supuesto de que sin contrato previo, no hay responsabilidad contractual. Si el responsable y la víctima no se encontraba unidos por un contrato válido, no podría plantearse la responsabilidad contractual sino la extracontractual.
No obstante, existen ciertos eventos en que se experimentan dificultades para establecer la clase de responsabilidad, como en el caso de los contratos benévolos, vale decir, donde existe gratuidad del negocio jurídico realizado que lleva a dudar sobre la existencia de un contrato, verbigracia, en la hipótesis en que un comisionista de bolsa adelanta la negociación de unos valores de manera gratuita.
Así las cosas, ¿ha querido verdaderamente el comisionista asumir una obligación? En caso afirmativo, podríamos señalar que la responsabilidad es de naturaleza contractual, pero si es negativa, será extracontractual.
Al respecto, La doctrina se ha inclinado en estas situaciones por considerar que "no existe contrato sino allí donde las partes han querido verdaderamente poner una obligación a cargo de ellas, allí donde el que ejecuta la prestación se ha comprometido a ello y no por simple cortesía, pues si alguien se ha "comprometido" gratuitamente, realmente no quiere obligarse a nada y por consiguiente, su responsabilidad en este caso será extracontractual. Este sería una hipótesis en que el comisionista de bolsa, si ocasiona un perjuicio, podría asumir responsabilidad extracontractual."
De igual forma, se plantea el dilema de la clase de responsabilidad por problemas provocados con anterioridad a la celebración del contrato, verbigracia, en el evento en el cual dos personas se han puesto de acuerdo para la celebración de un contrato de comisión u otra operación en el mercado público de valores. Si las negociaciones no llegan a término y ese fracaso causa perjuicios a una de las partes, ¿qué clase de responsabilidad le será imputable?.
La solución que proporciona la doctrina indica que mientras no exista contrato no se puede hablar de responsabilidad contractual. Por el contrario, cuando ha habido acuerdo de voluntades en el caso en el cual uno ha hecho la promesa de celebrar un contrato y el otro ha aceptado esa promesa, cabe hablar entonces de responsabilidad contractual, y cuando no ha habido acuerdo de voluntades acerca de la promesa, en tal caso, el periodo de negociaciones queda fuera del circulo contractual, razón por la cual se configura otro evento de responsabilidad extracontractual.
3. Naturaleza judicial de la responsabilidad civil de los comisionistas de bolsa.
Finalmente, resulta pertinente recordar que a la Superintendencia de Valores le compete desarrollar directamente la inspección y vigilancia
sobre las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras sociedades, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1º del decreto 2115 de 1992. Dicha inspección y vigilancia tiene por objeto asegurarse que en su funcionamiento y operación dichas sociedades se ajusten a las leyes y decretos que las regulan, así como a las disposiciones y decisiones de la Superintendencia de Valores, sus propios estatutos y los reglamentos de las bolsas de las cuales son miembros.
En este sentido, no corresponde a esta entidad dirimir los conflictos de derecho privado que se puedan suscitar entre los particulares en los eventos en los cuales nos encontremos frente a una responsabilidad de naturaleza civil, la cual deberá ser resuelta, de acuerdo con nuestra legislación, por las autoridades judiciales, en ejercicio de una función jurisdiccional (Concepto No. 19989-16099 del 1º de septiembre de 1998, Oficina Jurídica, Superintendencia de Valores).
4.4. SOCIEDADES EMISORAS DE VALORES.
4.4.1. Fraccionamiento del voto. El accionista puede votar en el sentido que lo desee con cada una de sus acciones respecto a toda decisión o elección, teniendo en cuenta que nuestra regulación mercantil permite el ejercicio individual y separado del voto, sin que en ninguna disposición se configure la obligatoriedad de votar con todas sus acciones en un sólo sentido.
Me refiero a su comunicación relacionada en el asunto, mediante el cual solicita a esta oficina, concepto en torno a la posibilidad para que un accionista pueda votar en sentido diferente sobre una misma decisión cuando es titular de varias acciones, es decir, que se pueda presentar lo que doctrinariamente se ha conocido como fraccionamiento del voto. Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
Como primer aspecto, vale la pena recordar que el derecho de voto tiene su razón de ser en el interés que tiene todo accionista en que el capital social en cuya formación ha participado se invierta y administre de acuerdo con los fines de la empresa y sujeto a las cláusulas del acta constitutiva y como ese interés lo tiene desde que adquiere la propiedad de la acción, es desde ese momento también cuando el derecho de voto nace para él, aunque su ejercicio se halle condicionado al cumplimiento de formalidades de carácter legal o estatutario.
De igual manera, cabe señalar que de acuerdo con nuestro estatuto mercantil, cada acción confiere a su propietario, entre otros, el derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, votar en ellas y negociar libremente las acciones. (art. 379 C. Co.)
En este sentido, el derecho de voto en las sociedades comerciales, por estar consagrado y reconocido por disposiciones legales, es considerado una institución de orden público, de tal suerte que no podrá ser vulnerado o desconocido por los estatutos sociales o por la asamblea de accionistas.
Ahora bien, en torno a la influencia que ejerce el socio con su voto en los acuerdos relativos a las sociedades comerciales, distingue la doctrina extranjera dos sistemas, a saber: a) el del "sufragio por cabeza" o del principio igualitario, según el cual, se concede el mismo valor del voto a cada socio, independientemente del valor de sus respectivas acciones, y b) el "proporcional, o del principio real, según el cual se toma en cuenta para valorar el voto, el mayor o menor monto de la cantidad o aportación hecha a la sociedad, correspondiendo al mayor o menor número de acciones
Sobre el particular, cabe señalar que tal como lo ha señalado la doctrina en mención, el sistema proporcional es el que parece más conforme con la índole particular de las sociedades por acciones, de suerte que el sistema proporcional explica el principio básico del voto por acción considerado en la mayoría de las legislaciones mercantiles.
Así las cosas, resulta pertinente señalar que el derecho de voto se encuentra proporcionado en principio, al valor nominal de las acciones, de tal forma que para establecer el procedimiento de los votos de cada accionista se otorgarán tantos votos en proporción al número de acciones de las cuales sea titular sin tener en cuenta si el accionista ha pagado en su integridad sus acciones
Concretamente, para el caso que nos ocupa, resulta pertinente recordar que nuestro ordenamiento mercantil prevee que cada uno de los socios podrá participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y podrá votar en ella, como quiera que éste es el medio de expresión de la voluntad del accionista a través de la cual éste puede concurrir a la formación de la voluntad social, al tenor de lo dispuesto por el citado artículo 379 del código de comercio.
De igual forma, el artículo 359 del estatuto mercantil dispone que en la junta de socios cada uno de ellos tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía, de tal suerte, que en las sociedades cuyo capital se divide en fracciones iguales, cada una con derecho a un (1) voto, se presenta la posibilidad para que el socio disponga individualmente el sentido de su voto con cada una de las acciones o cuotas.
En este orden de ideas, a juicio de esta Oficina, el accionista puede votar en el sentido que lo desee con cada una de sus acciones respecto a toda decisión o elección, bajo el entendido de que la regulación normativa anteriormente citada, permite el ejercicio individual y separado del voto, sin que en ninguna disposición se configure la obligatoriedad de votar con todas sus acciones en un sólo sentido.
Esta independencia de las acciones, tal como lo sostuviera la Superintendencia de Sociedades, se reafirma aún más por el hecho de que cada una admite ser gravada con prenda, e igualmente ser objeto de usufructo, o anticresis, sin que necesariamente las restantes se afecten por ello. De tal suerte, que el derecho de voto pueda quedar en varias cabezas, y no por ello el sentido del voto que emite el propietario con las acciones libres de gravamen debe ser igual al del acreedor prendario, "lo que constituye un obvio reconocimiento del derecho al voto para cada acción, antes que el derecho de voto para cada accionista"
Ciertamente, en las sociedades anónimas, los artículos 411, 412 y 413 del código de comercio, permiten que en determinadas circunstancias personas que no ostentan la calidad de accionistas tengan voz y voto en las asambleas. Así, pues, el citado artículo 411 dispone que mediante pacto expreso el deudor prendario (accionista) pueda conferir al acreedor prendario (no accionista) los derechos inherentes a la calidad de accionista, así la calidad de socio continúe radicada en el mismo deudor prendario.
En este sentido, vale la pena precisar que el acreedor prendario puede deliberar y votar en las reuniones de la asamblea general con las acciones gravadas en su favor, así como, percibir los dividendos para aplicarlos al crédito, suscribir acciones en una nueva emisión, etc., siempre y cuando estos derechos se le confieran expresamente por el deudor.
Por su parte, el artículo 412 en mención, contrario a lo previsto respecto de la prenda, dispone que por la simple constitución del usufructo el usufructuario adquiere todos los derechos a la calidad de accionistas, salvo pacto en contrario, aunque la calidad de accionista la sigue teniendo el nudo propietario. Mientras el contrato de prenda sólo confiere los derechos del accionista en virtud de estipulación expresa, en el contrato de usufructo tales derechos se entienden otorgados al usufructuario, si no se expresa cosa distinta en el contrato
En este sentido, el usufructuario ejerce los demás derechos que le acredita la calidad de
accionista, exceptuando la facultad de enajenar o gravar las acciones y la de recibir el reembolso de las mismas al tiempo de su liquidación, e interviene en las reuniones ordinarias de la asamblea general en las que han de aprobarse los balances de fin de ejercicio y la se distribución de las utilidades correspondientes, razón por la cual resulta apenas lógico que éste pueda intervenir con su voto en las decisiones correspondientes.
De igual forma, el artículo 413 del código de comercio preceptúa que la anticresis de acciones conferirá a su acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en contrario.
En este orden de ideas, podemos concluir que nada obsta para que el accionista, el acreedor prendario, el usufructuario y el acreedor anticrético puedan concurrir a la asamblea general, deliberar y sufragar en ella, sin que se vean obligados a votar en un sólo sentido frente a las decisiones o elecciones que adopte la asamblea, razón por la cual se reitera que el sistema que rige en materia del derecho de voto es el proporcional, el cual se basa en el obvio reconocimiento del derecho de voto por cada acción y no por cada accionista.
En virtud de lo expuesto, esta oficina considera que resulta viable el fraccionamiento del voto como quiera que en nuestra legislación no existe norma que lo prohiba. (Concepto No.199810-18544 del 5 de septiembre de 1998, Oficina Jurídica, Superintendencia de Valores).
4.4.2. Deber de Informar a la Superintendencia de Valores los traspasos que se efectúen sobre sus acciones. Las sociedades emisoras de valores se encuentran en la obligación de observar los criterios cualitativos y cuantitativos, que han sido definidos por esta Superintendencia, a efectos de informar las transacciones que se realicen sobre sus propias acciones. Así pues, el carácter cualitativo hace referencia a la naturaleza del acto o hecho jurídico en virtud del cual se realiza la transferencia, en tanto que el carácter cuantitativo alude al porcentaje de acciones objeto del traspaso, respecto del total de acciones en circulación de la sociedad emisora, sin atender al valor de la operación.
Hacemos referencia a su comunicación en cita, mediante la cual consulta a esta Entidad, si con los cambios introducidos por la Circular Externa 7 de 1998, incluye las operaciones relacionadas en la Circular o sólo aquellas que sean iguales o superiores a quinientos mil pesos ($500.000.oo).
En primera instancia, es preciso referirnos al artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995 en virtud del cual "Toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores, que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos ($500.000.oo), deberá realizarse obligatoriamente a través de ésta".
El citado artículo es muy claro si se efectúa una compraventa de acciones inscritas en bolsa, cuya cuantía sea de $500.000.oo o más deberá realizarse tal operación por conducto de la bolsa de valores. Por el contrario, si el valor de la compraventa no supera los quinientos mil pesos, la operación no requiere pasarse por bolsa.
Ahora bien, tratándose de actos o hechos jurídicos diferentes de la compraventa, cuyo objeto sea transferir acciones o bonos convertibles en acciones inscritos en una bolsa de valores, esta Superintendencia expidió el pasado 24 de agosto la Circular Externa 07, en virtud de la cual se regulan tales traspasos.
Esta Circular, desvinculó los traspasos de acciones o bonos convertibles en acciones inscritos en una bolsa de valores con ocasión de un acto o hecho jurídico diferente de la compraventa, del valor de la operación.
Efectivamente, el numeral 1 de la Circular por ejemplo previó un deber de información posterior a la inscripción del traspaso en el respectivo libro de accionistas, tratándose de los hechos o actos allí citados de forma taxativa, sin considerar la cuantía de tales operaciones.
Los numerales 2º y 3º de la misma Circular establecieron, sí, un criterio cuantitativo pero con fundamento no en el valor de la transacción sino en el porcentaje de acciones objeto del traspaso con respecto del total de acciones en circulación de la sociedad emisora, de suerte que si el traspaso representa el 2% o menos de las acciones en circulación de la sociedad emisora deberá sujetarse al procedimiento previsto en el numeral 1 de la Circular, es decir, un deber de información posterior a la inscripción del traspaso. Si la trasferencia es de más del 2% de las acciones en circulación, el tenedor de las mismas deberá informar y acreditar ante la Superintendencia el traspaso que pretende efectuar.
De igual forma, los numerales 4º y 5º acogieron este mismo criterio para las compraventas que se realicen entre un mismo beneficiario real, de forma tal que si el porcentaje de acciones objeto del traspaso representan el 2% o menos del total de acciones en circulación de emisor se establece un régimen de autorización general, en caso contrario se requerirá autorización expresa y particular.
Así las cosas, resulta perentorio concluir que la reciente Circular 7 acoge dos criterios esenciales para definir los deberes de información ante esta Superintendencia, uno de carácter cualitativo, esto es, en consideración a la naturaleza del acto o hecho jurídico en virtud del cual se realiza el traspaso y otro de carácter cuantitativo en cuanto al porcentaje de acciones objeto del traspaso, respecto del total de acciones en circulación de la sociedad emisora, sin consideración al valor de la operación.
Finalmente, señala usted en su comunicación que la Superintendencia había conceptuado que las operaciones (incluyendo los negocios jurídicos diferentes de la compraventa) que no excedieran los $500.000.oo no requerían información previa a esta Entidad, lo cual es cierto y consistente con los supuestos que preveía la derogada Circular Externa 4 de 1996, en la medida en que la aplicabilidad o no de las disposiciones contenidas en la misma dependía de la cuantía de la transacción.
Reiteramos que con la Circular Externa 7 los supuestos son diferentes, de suerte que para unos casos el deber de información no será previo sino posterior y atenderá la naturaleza del acto o hecho; para otros el deber de información será previo o posterior dependiendo del porcentaje de las acciones y no de la cuantía; en virtud de lo cual la transacción puede ser superior a $500.000.oo y no requerir información previa dada la naturaleza del acto o hecho o puede ser superior a $500.000.oo pero inferior al 2% de las acciones en circulación y en ese caso tampoco requerir deber de información previo a la inscripción en el libro de registro.
Deberá pues analizarse cada evento en particular para proceder a enmarcarlo dentro de los supuestos previstos en la nueva Circular de conformidad con los criterios ya comentados (Concepto No. 19989-16707 del 14 de septiembre de 1998, Superintendente Delegado para Emisores, Superintendencia de Valores).
4.5. TITULARIZACIÓN.
4.5.1. Cambio de la firma encargada de realizar el avalúo del activo subyacente. Se ha conferido al agente de manejo en los procesos de titularización, la función de velar por el manejo eficiente y seguro de los recursos que ingresen al patrimonio autónomo, bajo el entendido de que corresponde justamente a él, velar por los intereses de los inversionistas. Así pues, deberá procurar que el valor de los activos titularizados que se informa a los inversionistas, sea el correcto, para lo cual podrá solicitar el cambio de la firma evaluadora por otra.
Criterios para la valoración de inmuebles que constituyen el activo subyacente en procesos de titularización inmobiliaria.
Consulta a esta Superintendencia si resulta posible que el agente de manejo de una titularización inmobiliaria cambie la firma a la cual se había encomendado anteriormente la realización de los avalúos de los activos titularizados, dado que semestralmente debe hacerse una actualización de dichos avalúos , para efectos de determinar el nuevo valor del derecho fiduciario.
Sobre el particular, conviene efectuar las siguientes observaciones:
De conformidad con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 1.3.3.1 de la Resolución 400 de 1995, el agente de manejo es "...quien como vocero del patrimonio autónomo emisor de valores, recauda los recursos provenientes de dicha emisión y se relaciona jurídicamente con los inversionistas en virtud de tal vocería, conforme a los derechos incorporados en los títulos. Previa verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en este título, el agente solicitará la autorización respectiva ante la Superintendencia de Valores.". Así las cosas, el agente de manejo en los procesos de titularización tiene como función primordial la de velar por el manejo eficiente y seguro de los recursos que ingresen al patrimonio autónomo, y en consecuencia le compete velar por los intereses de los inversionistas.
Por otra parte, en la misma Resolución 400 de 1995, Parte Primera, Título Primero, Capítulo tercero, se establece la obligación para las entidades emisoras de valores, entre las cuales se encuentran los patrimonios autónomos , de mantener actualizado el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, mediante el envío de las informaciones periódicas y eventuales.
Con esta obligación, que de conformidad con el artículo 1.1.3.5. de la referida Resolución 400 se encuentra en cabeza del representante legal de la entidad emisora, se persigue mantener un mercado de valores transparente, donde los inversionistas gocen de la información necesaria y estén en igualdad de condiciones, especialmente en cuanto a información se refiere, para decidir conservar , adquirir o enajenar los títulos que se ofrecen en el mercado. Dentro de este esquema, uno de los puntos que reviste indudablemente una gran importancia para el mercado, es que el valor asignado a los títulos ofrecidos sea el adecuado, lo cual en el caso de los papeles emitidos en desarrollo de procesos de titularización depende fundamentalmente del correcto avalúo de los activos titularizados.
En tal sentido, considerando los argumentos señalados anteriormente y como resultado del análisis de las cláusulas estipuladas en el contrato de Fiducia mercantil celebrado para la constitución del patrimonio autónomo en cuestión, contenido en la Escritura Pública No. xx, este Despacho encuentra que resulta evidente que en desarrollo de las obligaciones que legal y contractualmente le corresponden, la fiduciaria en su calidad de agente de manejo debe realizar todos aquellos actos necesarios para el ejercicio de los derechos y defensa de los intereses comunes de los inversionistas. En consecuencia, esta Superintendencia concluye que la fiduciaria, en cumplimiento de sus deberes y con el objeto de velar porque el valor de los activos titularizados que se informe a los actuales y potenciales inversionistas sea el apropiado, puede solicitar que se cambie la firma de avaluadores del bien inmueble titularizado por otra, siempre y cuando ésta cumpla con los requisitos establecidos en materia de avaluadores y avalúos en el Título Primero, Capítulo IV, de la Circular Externa No. 2 de 1998, emitida por esta entidad.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa debe darse cumplimiento adicionalmente al único requisito fijado respecto a este tema en el contrato de Fiducia mercantil respectivo, cual es el señalado en el literal A de la cláusula décima octava del mismo, donde se especifica que el avalúo debe ser realizado "por un avaluador independiente miembro de la Lonja de Propiedad Raíz", sin favorecer a uno en especial entre los varios que cumplen con tal condición.
No obstante lo anterior, si el costo del avalúo afecta en forma significativa los flujos previstos para la titularización, sería necesario informar tal hecho a la Asamblea de tenedores de los títulos y obtener su concepto. Así mismo, la decisión que se adopte debe ser comunicada a esta Superintendencia.
Por otra parte, esta entidad no comparte la opinión formulada por el actual avaluador y por el administrador inmobiliario, acerca de que para efectos del avalúo de inmuebles titularizados deben adicionarse "factores propios que le imprime el sólo hecho de estar titularizados como es la ‘cosa hecha’, calidad del inquilino produciendo renta , ‘valor en marcha’, servicios inmobiliarios como pueden ser: los legales, técnicos, administrativos, financieros, el ‘conocer el proceso de titularización’, el cuidado y la calidad de cada uno de los inmuebles escogidos que los hacen apetecibles para cualquier inversionista, y algo muy importante y es que no es lo mismo vender un inmueble de gran valor a un solo comprador que venderlo fraccionado a múltiples compradores. En resumen, valor físico es diferente a valor comercial y diferente a valor titularizado".
En concepto de esta entidad todos los aspectos antes mencionados no aportan ningún valor agregado real al inmueble , y probablemente serán desechados por los potenciales compradores una vez llegue a su término la titularización y el bien tenga que salir al mercado para su venta, de conformidad con lo previsto en el contrato de Fiducia mercantil, para efectos de que los propietarios de las unidades puedan redimirlas. En tal sentido, la Superintendencia de Valores considera que no debe existir ninguna diferencia entre los factores que se tomen en consideración para el avalúo de un inmueble titularizado y el de uno que no lo esté, los cuales fundamentalmente son ubicación, vías de acceso, área construida, calidad de los materiales utilizados y de la obra de ingeniería involucrada, edad del inmueble, condiciones de conservación, la existencia o no de restricciones legales sobre el mismo y uso actual (Concepto No. 1998-14882 del 31 de agosto de 1998, Superintendente de Valores).
4.6. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
4.6.1. EMBARGO DE ACCIONES. Aplicación del valor intrínseco.
El embargo de acciones constituye una medida cautelar a través del cual se pretende la garantía de una acreencia y su satisfacción ante el incumplimiento del deudor, dicha medida consiste precisamente en sacar las respectivas acciones del tráfico mercantil, y se surte mediante el registro del embargo en el libro de accionistas, anotación que debe realizar el representante legal de la sociedad dentro del término legal de 3 días, según lo establece el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, cuando quiera que un juzgado ordene a una sociedad registrar el embargo de las acciones de uno de sus socios hasta una suma determinada de dinero, sin señalar el número de acciones que deben ser embargadas, el representante legal de la sociedad para efectos de dar cumplimiento al correspondiente embargo, deberá tener en cuenta el valor intrínseco de las acciones y no su valor nominal, toda vez que el valor intrínseco representa el valor real que tienen las acciones al momento de proceder a inscribir la mencionada medida cautelar (Concepto No. 43819 del 30 de julio de 1998, Oficina Jurídica, Superintendencia de Sociedades).
4.6.2. SOCIEDADES. Libros de comercio e inscripción de miembros de junta.
La inscripción en registro el mercantil puede solicitarse en cualquier tiempo, pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino desde la fecha de inscripción. En un mismo libro se pueden llevar las actas de asamblea y junta directiva. Indica los libros que deben llevar las sociedades anónimas. (Concepto. 49679 del 24 de agosto de 1998, Superintendencia de Sociedades-Tomado de Legis - Fax No. 097/98)
4.6.3. POLIZAS DE SEGURO. Son documentos equivalentes a la factura.
La póliza de seguros y sus comprobantes de pago que la avalan, constituyen documento equivalente a la factura, los cuales deben llenar los requisitos enumerados en el Decreto
numeración, conforme con el artículo 3º de la Resolución 3878/96. (Concepto No. 66940/98 del 26 de agosto de 1998 - DIAN. Tomado de Legis-Fax 098/98).
4.6.4. ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. Declaraciones no requieren firma de contador o revisor.
Por ser los establecimientos públicos parte de la Nación, los departamentos o municipios, según el caso, no se requiere la firma del contador público o revisor fiscal en sus declaraciones
firmadas por quien tenga el deber formal de declarar o por el pagador respectivo. (Concepto No. 67140 del 27 de agosto de 1998 - DIAN. Tomado de Legis - Fax 098/98).
4.6.5 SOCIEDADES VINCULADAS ECONOMICAMENTE. Consecuencia de financiación en materia de IVA.
Además de los supuestos de vinculación económica previstos por el artículo 261 del Código de Comercio, el Estatuto Tributario ha dispuesto a través del inciso 2º del artículo 449, que para efectos tributarios también se considera que existe vinculación económica, cuando el 40% o más de los ingresos operacionales de la entidad financiera, provengan de la financiación de operaciones efectuadas por el responsable o su vinculado económico; así pues, existiría una situación de comercializadora y una compañía financiera, donde la mayoría de las operaciones de la financiera consisten en prestar dinero a terceros compradores de la comercializadora. Por lo tanto las dos sociedades son vinculadas entre sí, con la consecuencia de que la financiación hace parte de la base gravable para el impuesto sobre las ventas, salo que la sociedad financiera esté vigilada por la Superintendencia Bancaria. (Concepto 69273 del 3 de septiembre de 1998 - DIAN. Tomado de Legis - Fax No. 099/98).
4.6.6. PERSONAS NO COMERCIANTES. Son agentes de retención en la fuente de pagos por ingresos laborales.
En retefuente por ingresos laborales, premios de loterías, rifas, apuestas y similares, las normas no exigen la condición de comerciante ni un monto de patrimonio e ingresos de la persona natural que debe actuar como agente de retención. No así por honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos o rendimientos financieros. (Concepto 70878 del 10 de septiembre de 1998 - DIAN. Tomado de Legis - FaxNo.100/98).
4.6.7. CONTRATOS CON ENTIDADES ESTATALES. Inhabilidades e incompatibilidades para su celebración.
El artículo 127 de la Carta Política prohibe a los servidores públicos celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales, en igual sentido, advierte el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, que los servidores públicos no podrán licitar ni contratar con entidades estatales. Tales restricciones pretenden evitar el tráfico de influencias y garantizar la igualdad de todas las personas ante la administración. Las citadas disposiciones regulan materia distinta a la contemplada en los artículos 128 de la Carta Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, pues estas últimas se refieren específicamente a la imposibilidad de ocupar simultáneamente más de un empleo público, o de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que participe mayoritariamente el Estado, salvo las excepciones que consagra la ley. Bajo esta perspectiva, se concluye que, las excepciones señaladas en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 se establecen sólo en relación con las inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos previstas en dicha ley, en tanto que la Ley 4ª de 1992 se refieren a las asignaciones provenientes del tesoro público (Concepto No. 598 del 5 de mayo de 1998, Consejo de Estado, Sala de Consultas y Servicio Civil).
Última modificación 26/03/2013