Síntesis de conceptos, boletín - 08 de agosto 1998
SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA
1.1. Naturaleza de las operaciones Carrusel. Tales operaciones constituyen un negocio jurídico complejo, en el cual existe una multiplicidad de actos (tramos) cuya ejecución debe procurarse de manera sucesiva a fin de obtener el reconocimiento y efectos deseados por quienes concurren a ella. Por tanto, la ejecución continua e ininterrumpida de los distintos tramos, llevan a la conformación del carrusel como única operación a la que corresponde un tratamiento jurídico y contable particular.
Obligatoriedad de constituir garantías especiales. Como quiera que las operaciones carrusel involucran la asunción de un riesgo superior al que de por sí es inherente a la realización de toda operación bursátil, se ha dispuesto que las sociedades comisionistas de bolsa que estructuren esta modalidad de operaciones, se encuentran en la obligación de acreditar la constitución de garantías especiales que cubran aquellos tramos en los que participen entidades diferentes a las vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Así pues, las referidas garantías especiales constituyen un instrumento orientado a garantizar la seguridad de este tipo de operaciones y por consiguiente, la confianza del público en el mercado de valores.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual efectúa algunos comentarios relacionados con el carácter jurídico de los tramos que comprende un carrusel, al paso que somete a consideración de esta entidad, la eliminación de la constitución de "garantías especiales" a satisfacción de las bolsas de valores, a que alude el artículo 3.5.2.5 de la Resolución 1200 de 1995. Sobre el particular y en aras de dar respuesta a su solicitud, me permito realizar las siguientes consideraciones:
1. Naturaleza de las operaciones carrusel.
En primer término, debemos señalar que las "operaciones carrusel", también conocidas como operaciones "por tramos", han sido entendidas como aquellas en las cuales existe un compromiso asumido entre varios inversionistas, en el sentido de turnarse la posesión de un título
de renta fija, de tal manera que la suma de los periodos en que cada uno de los participantes habrá de poseer el respectivo título, coincida con el plazo total dispuesto para su maduración; así pues, existe un convenio en el que varios sujetos se comprometen a comprar y vender durante periodos de tiempo sucesivos un título
de renta fija, por el valor que ha sido acordado desde el inicio del contrato
Ahora bien, de conformidad con el artículo 3.5.2.2. de la Resolución 1200 de 1995, expedida por el Superintendente de Valores, son características de las operaciones carrusel, las siguientes:
a) Que hallan sido celebradas, en principio, sobre un mismo título, determinado a su vez por un plazo de vencimiento.
b) Que las diferentes operaciones (tramos) se celebran de manera simultánea.
c) Los compromisos de compraventa de los diferentes tramos se hacen efectivos en fechas futuras.
d) Permiten establecer que los compromisos de compraventa conexos a las correspondientes operaciones, definen la propiedad del título abarcando un tiempo sucesivo e ininterrumpido de la vigencia del mismo.
Bajo esta perspectiva, resulta claro que las operaciones carrusel constituyen un contrato entro del género del negocio jurídico, al suponer la presencia conjuntiva de varias declaraciones de voluntad encaminadas a la producción de efectos, y cuya protección naturalmente, corresponde garantizar al mismo ordenamiento. Contrato por demás, típico y nominado, toda vez que su existencia no sólo ha sido reconocida por la ley, sino además, por merecer una reglamentación especial y propia, cuya observancia resulta obligatoria.
Ahora bien, cabe señalar que las operaciones carrusel a más de ser un tipo negocial autónomo e independiente con respecto a otros figuras negociales, constituyen un claro ejemplo de los llamados negocios jurídicos "complejos", entendidos éstos, como aquellos en los cuales existe una multiplicidad de actos o contratos, cuya ejecución debe procurarse de manera sucesiva a fin de obtener el reconocimiento y efectos deseados por quienes concurren a ella, puesto que un entendimiento e interpretación aislada de los diferentes actos o contratos que la componen, habría de colocarnos en presencia de otras modalidades contractuales, con matices y consecuencias distintas de las pretendidas.
De suerte que la ejecución sucesiva e ininterrumpida de los distintos tramos, llevan a la conformación del carrusel como una única operación a la que corresponde un tratamiento jurídico y contable particular, y por tanto, diferente al que puedan recibir los distintos tramos individualmente considerados.
Así las cosas, resulta forzoso concluir que tratándose de operaciones carrusel no estamos
en presencia de varios contratos, superpuestos los unos a los otros, sino de un único contrato que habría sido estructurado por la respectiva sociedad comisionista de bolsa en desarrollo del negocio jurídico de comisión, definido a su vez por el artículo 1287 del Estatuto Mercantil como "...una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena"; así pues, para el caso concreto, el encargo habría de consistir justamente en armar la operación, teniendo en cuenta que al tenor del artículo 3.5.2.2. de la referida resolución 1200, los diferentes tramos deben celebrarse simultáneamente en bolsa, aún cuando su cumplimiento efectivo deba producirse en fechas futuras, y al margen de sí para su perfeccionamiento posterior, los intervinientes deciden concurrir ó no a los recintos bursátiles .
Por tanto, aún cuando si bien las operaciones carrusel constituyen una sucesión de tramos en los que se adquiere de manera transitoria la posesión de un título, no es menos cierto que los mismos, atendiendo a su naturaleza y finalidad, hacen parte de una única operación, de tal manera que no constituyen como en principio pudiera considerarse, múltiples compraventas de valores bajo la modalidad a plazo.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.5.2.4. de la resolución 1200 de 1995, únicamente el tramo u operación inicial del carrusel deberá registrarse en rueda, observando para el efecto las normas vigentes; de lo cual se desprende que la obligación de ejecutar a través de bolsa, es únicamente respecto del tramo inicial. No obstante, debemos advertir que el citado artículo 3.5.2.4. en absoluto desdice el carácter bursátil que le ha sido impreso a las operaciones carrusel, máxime cuando éstas, como quedó expuesto en el acápite anterior, constituyen una única operación.
En efecto, son varias las disposiciones de la resolución 1200 de 1995, que permiten entrever el carácter eminente bursátil con que han sido concebidas las operaciones carrusel, al respecto, encontramos como el mismo artículo 3.5.2.4. se encarga de establecer que "Las bolsas de valores determinarán los mecanismos que se deben utilizar para el registro de cada una de las operaciones a que hace referencia este artículo", de igual manera ha previsto el artículo 3.5.2.3. ibídem que "Las sociedades comisionistas deberán registrar en bolsa todas las operaciones de que trata este artículo...", al paso que el artículo 3.5.2.6. ibídem señala que, "Las bolsas deberán llevar control sobre el (los) traspaso (s) de los títulos que sea (n) necesarios para hacer efectivas las compraventas de las operaciones a que se refiere esta sección" y el artículo 3.5.2.7. ibídem al consagrar que "Las operaciones de que trata este capítulo podrán ser registradas con un plazo máximo para su liquidación igual al de maduración del título..."
Bajo esta perspectiva, podemos colegir que, las denominados carruseles constituyen opera-ciones de naturaleza compleja, integrados por una sucesión de compraventas que habrán de ejecutarse ininterrumpidamente; así como, que el desarrollo de tales operaciones entraña el ejercicio de una actividad eminentemente bursátil, con independencia a si algunos de los tramos que la componen son materializados a través del denominado mercado O.T.C. o mostrador, ya que como se expuso, nos encontramos ante una operación autónoma e independiente, y naturalmente, poseedora de una reglamentación especial y propia, que tendrá por objeto la negociación de un mismo título y en la cual, los compromisos de compraventa de fecha futura habrán de celebrarse en forma simultánea.
2 Constitución de Garantías Especiales
Como es de su conocimiento, con anterioridad a la expedición de la resolución 1200, el régimen legal de las operaciones carrusel se encontraba previsto en la circular externa No. 23 de 1992, expedida por esta entidad, la cual consagraba en su numeral 5.2., la obligación para las sociedades comisionistas de mantener un archivo debidamente foliado con las copias de todas las cartas de compromiso que suscribieran los respectivos compradores o vendedores, en aquellos eventos en que los mismos fueran instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria; al igual que la inclusión de ciertos aspectos mínimos en las referidas cartas de compromiso, dentro de los que vale destacar el contenido por el literal f.), de acuerdo con el cual, resultaba necesaria una manifestación del cliente en la que expresara su conocimiento de que "...en caso de eventual incumplimiento, por parte de quien se haya comprometido a vender o a comprar, la firma comisionista de bolsa que intervino en la operación no es la obligada a cumplir por no ser parte de la operación"
Ahora bien, aún cuando la resolución 1200, recogió en su artículo 3.5.2.8. la obligación dispuesta para las sociedades comisionistas de llevar un registro de cartas de traspaso que sirva de soporte de las operaciones realizadas, tal disposición no incluyó la previsión a que hacía referencia el literal f.) del numeral 5.2. de la circular externa No. 23, esto es, la advertencia según la cual, las sociedades comisionistas de bolsa no se encuentran obligadas a cubrir los tramos cuyo cumplimiento no sea atendido por cualquiera de los compradores o vendedores intervinientes, bajo el entendido de que las mismas no forman parte dentro del respectivo carrusel .
Al respecto, cabe señalar que, la no inclusión en el nuevo régimen de la advertencia referida en el párrafo precedente, lejos de corresponder a un simple olvido involuntario, representa una omisión deliberada, acorde con el deseo de esta entidad de mantener vinculadas a las sociedades comisionistas de bolsa al buen desarrollo de las operaciones que estructuran.
Bajo esta perspectiva, ha dispuesto el artículo 3.5.2.5. de la resolución 1200 de 1995, que las bolsas de valores exigirán para el desarrollo de este tipo de operaciones, la constitución de garantías especiales a su satisfacción, siempre que se trate de compradores o vendedores distintos a entidades financieras, pues tratándose de estas últimas, reitera el inciso 2º de la referida norma, que "...las bolsas podrán aceptar carta suscrita por un representante legal de la entidad, o de persona con capacidad suficiente para realizar la operación, a través de la cual la institución se compromete a comprar o a vender según sea el caso".
De suerte que, el citado artículo 3.5.2.5. de la resolución 1200, recogiendo el precepto establecido por el numeral 2.3. de la circular externa No. 23 de 1995, ha consagrado la obligatoriedad para las sociedades comisionistas de bolsa que estructuren operaciones bajo la modalidad carrusel, de constituir garantías especiales que cubran aquellos tramos en que participen entidades diferentes a las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ya que respecto de estas últimas, existen precisas reglas de regulación prudencial, tales como: capital mínimo, patrimonio adecuado, desconcentración del crédito, calificación de cartera e inversiones, que ciertamente proporcionan una mayor seguridad a quienes deciden adelantar operaciones con este tipo de entidades.
En este orden, encontramos que, la exigencia de constituir garantías especiales que respalden la participación de compradores o vendedores que no estén sometidos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, cobra sentido, si se atiende al hecho de que las operaciones carrusel suponen la asunción de un riesgo superior al que de por sí es inherente a toda operación bursátil, por cuanto que, en esta modalidad de operaciones (las carrusel) confluyen una serie de variables difíciles de prever e incluso de evitar, como en efecto lo son los denominados "riegos de mercado", definidos como " ...la contingencia de pérdida o ganancia por la variación del valor de mercado frente al valor registrado de la inversión, producto de cambio en las condiciones de mercado, incluidas las variaciones en las tasas de interés o en las tasas de cambios"
Ahora bien, dada la multiplicidad de intervinientes a que se encuentra supeditada la buena marcha y cumplimiento de la operación, sumado a la dificultad que se tiene de conocer a la totalidad de los titulares de los respectivos tramos, es evidente que el desarrollo de este tipo de operaciones conlleva igualmente la existencia de un "riesgo jurídico" mayor al normalmente asumido, por cuanto la posibilidad de una contingencia de pérdida derivada de situaciones de orden legal que puedan afectar la titularidad de las inversiones o la efectiva recuperación de su valor, será mayor entre mayor sea el número de partícipes que involucre la operación.
Igualmente, se advierte que esta operación como cualquiera otra que suponga un compromiso de cumplimiento a futuro, entraña un riesgo adicional, y es que en el interregno existente entre la fecha en la que se asume el compromiso y la fecha de cumplimiento de la operación, pueden acaecer circunstancias que propicien el desistimiento de cualquiera de los intervinientes.
Por tanto, considera esta entidad que una operación realizada en tan riesgosas circunstancias, pueda en cierta manera verse compensada con la constitución de garantías especiales que aminoren los efectos que ocasione tanto a los intervinientes del respectivo carrusel, como al mercado público de valores en general, un eventual incumplimiento de cualquiera de los titulares de los distintos tramos que componen la operación; de tal suerte que las referidas garantías constituyen sin lugar a dudas, un instrumento orientado a garantizar la seguridad de este tipo de operaciones y por consiguiente, la confianza del público en el mercado de valores.
En este sentido, no encuentra esta Oficina inconveniente alguno para que las sociedades comisionistas de bolsa acrediten el cumplimiento de la obligación dispuesta por el referido artículo 3.5.2.5. de la Resolución 1200, máxime cuando son justamente ellas quienes una vez conocido el cliente, han estimado que puede concurrir a la formación del carrusel, y si se atiende a que la eliminación de las referidas garantías especiales, lejos de ampliar el abanico de posibilidades de inversión que son ofrecidas al mercado, constituirían un factor altamente disuasivo para quienes pretendan concurrir a este tipo de operaciones atraídos en buena cuenta, por la seguridad que las mismas representan al ser estructuradas por entidades sometidas a inspección y vigilancia estatal, como son las sociedades comisionistas de bolsa.
Bajo este entendido y, conscientes de la necesidad de contar con un mercado público de valores dotado de las más estrictas condiciones de seguridad y transparencia, esta Oficina estima no sólo procedente, sino además necesaria la acreditación de garantías especiales por parte de sociedades comisionistas de bolsa, cuando quiera que las mismas intervengan en la estructuración de un carrusel. (Concepto 9601657 del 13 de agosto de 1998, Oficina Jurídica - Superintendencia de Valores).
3.1.2. Administración de recursos de terceros. Los bienes de los fondos de valores y de portafolios de terceros administrados por las sociedades comisionistas de bolsa no constituyen patrimonios autónomos, simplemente se entregan a las firmas comisionistas de bolsa para su administración contable y financiera de manera independiente no sólo de sus propios recursos sino de los provenientes de la realización de otros negocios en administración.
Me refiero a su comunicación mediante la cual solicita a esta entidad que "...emita un concepto de tipo jurídico en el que se señale claramente la protección de los recursos de la administración de portafolios de terceros, administración de recursos de fondos de valores y todos aquellos que tenga referencia a dineros del público...". Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:
Como primer aspecto, cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 45 de 1990, las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de su objeto social, pueden prestar servicios de administración de portafolios de valores de terceros, bajo las condiciones que fije la Sala General de la Superintendencia y previa autorización de esta entidad.
Ahora bien, la Sala General de esta Superintendencia, mediante la resolución 707 de 1997, por la cual adicionó el capítulo octavo del título segundo de la parte segunda de la resolución 400 de 1995, estableció las condiciones y lineamientos a los cuales deben acogerse las sociedades comisionistas de bolsa que deseen prestar servicios de administración de portafolios de valores de terceros.
Por lo que hace a la administración de recursos de terceros (clientes e inversionistas), es preciso señalar, así mismo, que las sociedades comisionistas de bolsa que desarrollen actividades que impliquen la realización de "negocios de administración", como es el caso
de la administración de portafolios de valores de terceros y de fondos de valores, deben independizar el manejo administrativo, contable y financiero de los bienes y recursos derivados de la realización de tales actividades del manejo de sus propios recursos, tal y como lo establece la resolución 1530 de 1993, disposición mediante la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores.
En cuanto a la administración de portafolios de valores de terceros, resulta pertinente resaltar que según lo dispuesto en el citado artículo 2.2.8.3 de la resolución 400 de 1995, los dineros o valores que en virtud de un contrato de administración de portafolios de valores de terceros reciba una sociedad comisionista de bolsa, no ingresan a la masa de bienes de la misma, vale decir, no se confunden con los bienes y recursos de la propia sociedad ni con los bienes y recursos de otros negocios de administración.
Idéntica reflexión puede hacerse de los dineros y demás bienes que reciba una sociedad comisionista de bolsa cuando quiera que administre un fondo de valores.
En efecto, el artículo 2.2.8.3 de la resolución 400 de 1995, prevé que los bienes de los portafolios de valores de terceros que administre una sociedad comisionista de bolsa, "...no constituyen parte de la prenda general de los
acreedores de la sociedad comisionista y por consiguiente están excluidos de la masa de bienes de la misma".
En este mismo sentido el artículo 2.2.5.1. de la resolución en cita, en referencia a los fondos de valores preceptúa que "los bienes del fondo de valores no constituyen parte de la prenda general de los acreedores de la sociedad comisionista, y por consiguiente, están excluidos de la masa de bienes de la misma".
Ahora bien, no puede entenderse que cuando una sociedad comisionista de bolsa recibe dinero o títulos de un tercero con el propósito de integrar un portafolio valores, con la finalidad de administrarlo, o de un número plural de suscriptores con la finalidad de constituir e integrar un fondo de valores, en los términos y condiciones previstas en el artículo 2.2.8.1 y siguientes y, en el artículo 2.2.5.1 y siguientes de la resolución 400 de 1995, actúe en representación del portafolio de valores o del fondo de valores que administra según corresponda, pues, de una parte, las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las actividades autorizadas dentro del marco de su objeto social, no están habilitadas para intervenir en representación de un patrimonio autónomo y, de otra, porque la figura jurídica del patrimonio autónomo sólo surge por ministerio de la ley.
En este orden de ideas, es claro que los bienes de los fondos de valores y de portafolios de valores de terceros administrados por las sociedades comisionistas de bolsa, no constituyen patrimonio autónomo, simplemente se entregan a las firmas comisionistas de bolsa para su administración con la obligación de manejarlos administrativa, contable y financieramente de manera independiente no sólo de sus propios recursos sino de los provenientes de la realización de otros negocios de administración.
No obstante lo anterior, vale la pena recordar, nuevamente, que los bienes de los fondos de valores, al igual que los bienes de los portafolios de valores de terceros no pueden ser perseguidos o embargados por los acreedores de la sociedad administradora correspondiente, tal y como lo disponen los artículos 2.2.5.1 y 2.2.8.3 de la resolución 400 de 1995, anteriormente citados. (Concepto No. 19983-5182 del 23 de junio de 1998, División Bolsas de Valores - Superintendencia de Valores).
3.1.3. Definición de los "traders". Se entienden por "traders" aquellas personas que, sin tener la representación legal de las sociedades comisionistas de bolsa, se dedican de manera habitual a la compra y venta de títulos o valores en desarrollo del contrato de comisión o mandato, para el portafolio o del portafolio de las sociedades comisionistas, o de los portafolios por ellas administrados, conforme al objeto social que pueden desarrollar dichos intermediarios de valores
En este sentido, cuando quiera que una persona vinculada a una sociedad comisionista de bolsa, bajo la denominación de "trader" o de otra equivalente o análoga, en desarrollo de sus actividades desobedezca, transgreda o viole alguna disposición del mercado público de valores, puede ser sujeto de la actuación de la Superintendencia de Valores.
Me refiero a su comunicación mediante la cual solicita el envío de "...la regulación legal y el manual de funciones que ejercen los TRADERS, indicando cuáles son las facultades y condiciones bajo las cuales se presta ese servicio...". Sobre el particular, considero pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Como primer aspecto, es preciso recordar que de conformidad con el artículo 1º del decreto 2115 de 1992, la Superintendencia de Valores ejerce la inspección y vigilancia permanente sobre las bolsas de valores, los comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores y los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores.
En cuanto al control que ejerce esta Superintendencia sobre las entidades citadas en el párrafo precedente, cabe anotar que se ejerce un control objetivo - subjetivo. El primero de dichos controles tiene lugar sobre las actividades que se llevan a cabo en desarrollo del objeto social de dichos intermediarios, en tanto que el segundo recae sobre su funcionamiento como sociedad, vale aclarar, sobre los actos comprendidos desde su constitución hasta su liquidación.
Ahora bien, en relación con los denominados "traders", cabe anotar que dicha actividad no se encuentra regulada por la ley. Dicho en otros términos, no existe disposición alguna que defina tal actividad, delimite su alcance o fije condiciones para su realización. Entonces, desde la perspectiva de las normas que regulan el mercado público de valores, no es posible determinar específicamente los actos, operaciones o negocios que realizan los "traders", en desarrollo de su actividad.
Sobre la expresión "traders", vale la pena señalar que la misma se emplea, en la jerga bursátil y financiera, de tiempo atrás, para denominar a aquellas personas que dentro de las empresas a las cuales se encuentran vinculadas se dedican de manera habitual a la negociación de títulos, es decir, a la compra y venta de títulos o valores en desarrollo de contratos de comisión o mandato, para el portafolio o del portafolio de dichas empresas, o de los portafolios por ellas administrados, según las actividades de intermediación en el mercado público de valores que puedan desarrollar las empresas a las cuales se encuentran vinculadas dichas personas.
En cuanto al uso de la expresión "traders" en el mercado bursátil, conviene recordar que hacia finales del año de 1995, la Bolsa de AB S.A., en ejercicio de la facultad de autorregulación expidió el Código de Conducta de las sociedades comisionistas miembros de la citada Bolsa, documento del cual podemos destacar, dado el tema que nos ocupa, la introducción de la figura del "trader" en la actividad bursátil.
De acuerdo con el Código de Conducta en cita, se denomina "traders" a "las personas que, sin tener la representación legal de una sociedad comisionista, promueven negocios en su nombre, independientemente de la denomi- nación de su cargo o de la clase de vinculación".
En este orden de ideas, cabe anotar que en la medida en que la Bolsa AB S.A. tal y como se expuso anteriormente, reconoce la existencia de los "traders" en la estructura administrativa de sus miembros, cuando quiera que una persona vinculada a una sociedad comisionista de bolsa, bajo la denominación de "trader" o de otra equivalente o análoga, en desarrollo de sus actividades desobedezca, transgreda o viole alguna disposición del mercado público de valores, puede ser sujeto de la actuación de la Superintendencia de Valores, entidad esta que imponer sanciones a tales personas, si a ello hay lugar, desde luego con el cumplimiento del procedimiento administrativo que rige a la Superintendencia.
Ahora bien, si en su comunicación la alusión a los "traders" hace referencia a aquellas personas naturales o jurídicas que se dedican a intermediar en el mercado público de valores, es del caso anotar que en materia de intermediación en el mercado público de valores, la Sala General de esta entidad expidió la resolución 1201 de diciembre de 1996, la cual adicionó la resolución 400 de 1995, mediante la cual se dictan normas en relación con la actividad de intermediación de valores en el mercado público y su ejercicio por parte de los intermediarios de valores.
Sobre el particular, la resolución en cita establece que constituye intermediación en el mercado público de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sea que tales operaciones se realicen por cuenta propia o ajena, en el mercado bursátil o en el mercado mostrador, primario o secundario.
Por su parte, el artículo 1.5.1.2. de la citada resolución establece las operaciones que configuran intermediación en el mercado publico de valores, dentro de las cuales se encuentran las operaciones de comisión para la adquisición o enajenación de valores, y la adquisición o enajenación de valores en desarrollo de contratos de mandato; las operaciones de corretaje de valores; las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia; las operaciones de adquisición y enajenación de valores ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario de inversión que no den lugar a la vinculación del fideicomitente o constituyente respectivo a un fondo común ordinario o especial, así como las operaciones habituales de adquisición y enajenación de valores realizadas en desarrollo de contratos de fiducia o encargo distintos de los de inversión.
Así mismo, constituyen operaciones de intermediación la adquisición y enajenación de valores que ejecuten las sociedades comisionistas de bolsa en relación con fondos de valores, fondos de inversión de capital extranjero y portafolios de valores de terceros, las sociedades fiduciarias en relación con fondos comunes ordinarios o especiales, portafolios de fondos mutuos o fondos de inversión de capital extranjero, las sociedades administradoras con respecto a fondos de pensiones y de cesantía, y las sociedades administradoras de inversión en relación con fondos de inversión, y en general, la administración por cuenta de terceros de carteras de inversión integradas con valores; las operaciones de colocación de títulos en los cuales el intermediario coloca o garantice la totalidad o parte de la emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado y las operaciones de colocación de títulos al mejor esfuerzo.
Adicionalmente, el artículo 1.5.1.4 de la misma resolución, establece que la intermediación en el mercado público de valores a través del contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sólo podrá ser ejercida por las sociedades comisionistas de bolsa y por las sociedades comisionistas independientes de valores; la adquisición y enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios en desarrollo de contratos de fiducia mercantil, podrá ser ejercida por las sociedades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria y demás entidades autorizadas para obrar como fiduciario mercantil; la intermediación en la colocación de títulos garantizando el intermediario colocador la totalidad o parte de una emisión adquiriendo en todo o en parte los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado, así como la colocación de títulos al mejor esfuerzo, podrá ser realizada por las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, de acuerdo con su respectivo régimen legal, y por las sociedades comisionistas independientes de valores.
Los intermediarios de valores no vigilados por la Superintendencia Bancaria o la Superintenden- cia de Valores, sólo podrán realizar operaciones de intermediación señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 1.5.1.2 de la citada resolución, esto es, lo relativo a las operaciones de corretaje de valores y las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia. (Concepto No.19987-11913 del 28 de julio de 1998, División Bolsas de Valores - Superintendencia de Valores).
3.1.4. Sociedades comisionistas en proceso de liquidación voluntaria. El estado de liquidación constituye el medio idóneo mediante el cual el liquidador rinde cuenta de su gestión a los socios o accionistas de una sociedad e incluye información de carácter cualitativo y cuantitativo con énfasis en lo que a la realización de activos y cancelación de pasivos se refiere, y en el cual se destaca, las perspectivas existentes y exploradas para la venta de aquellos bienes que aún no han sido realizados, así como de la cancelación de los pasivos pendientes.
Me refiero a su comunicación mediante la cual, de una parte, efectúa algunos comentarios respecto del proceso de liquidación de la sociedad que Usted representa y, de otra, formula una consulta en relación con los estados financieros que debe emitir una sociedad en estado de liquidación y sobre la obligatoriedad de presentar el inventario final de la sociedad a la Superintendencia de Valores, no obstante que, según la resolución número 0001 de 1996, esta entidad canceló la inscripción de AB S.A. en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Sobre el particular, resultan pertinentes los siguientes comentarios:
Sea lo primero anotar que la Superintendencia de Valores, ejerce un control integral de las sociedades comisionistas de bolsa, es decir, un control objetivo - subjetivo. El primero de ellos tiene lugar sobre las actividades que se llevan a cabo en desarrollo del objeto social de las comisionistas, en tanto que el segundo de los citados controles recae sobre su funcionamiento como sociedades, esto es, sobre los actos comprendidos desde su constitución hasta su liquidación.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º. del decreto 2115 de 1992, a la Superintendencia de Valores le corresponde desarrollar directamente la inspección y vigilancia sobre las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras entidades. Dicha inspección y vigilancia posee el carácter de permanente y se inicia desde el preciso momento en que se decide sobre la constitución de una entidad vigilada.
Ahora bien, por lo que hace al período que cubre las funciones de inspección y vigilancia de esta Superintendencia sobre las entidades sujetas a tal inspección y vigilancia, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º. del artículo 12 de la ley 32 de 1979, la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, en ejercicio de sus funciones puede cancelar la inscripción de un intermediario en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios cuando " ... entre en período de liquidación...",
momento a partir del cual deja de ejercer inspección y vigilancia sobre dicho intermediario
A propósito de lo anteriormente expuesto y por lo que a la sociedad AB S.A., se refiere, es preciso comentar lo siguiente:
Mediante resolución número 001 de 1996, expedida por esta Superintendencia, se autorizó a AB S.A. Comisionista de Bolsa una reforma estatutaria consistente en la disolución anticipada de la misma.
De otra parte, el día 11 de octubre de 1996, esta entidad expidió la resolución número 001, por la cual se canceló la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios a la sociedad AB S.A. - En liquidación.
En lo que atañe a los estados financieros que debe preparar y emitir una sociedad en estado de liquidación, conviene destacar lo siguiente:
En primer lugar, es preciso hacer referencia a aspectos relacionados con la forma y requisitos de la contabilidad de una empresa en liquidación.
Al respecto, el artículo 112 del decreto 2649 de 1993 establece que "Los activos y pasivos de las empresas en liquidación se deben valuar a su valor neto realizable.
"No es apropiado asignar el costo de los activos a través de su depreciación, agotamiento o amortización. Tampoco es apropiado diferir ingresos, gastos, cargos e impuestos.
"Deben registrarse por separado los activos que deban ser devueltos en especie a los propietarios del ente y clasificar los pasivos según su orden de prelación legal.
"En el momento en que conforme a la ley o al contrato sea obligatoria la liquidación de un ente económico, se deben reconocer todas las contingencias de pérdida que se deriven de la nueva situación. Cuando la ley así lo ordene se deben reconocer con cargo a las cuentas de resultado, en adición a las contingencias probables, las eventuales o remotas.
"Por regla general no es admisible el reconocimiento de los hechos económicos con base en estimaciones estadísticas.
"Debe crearse un fondo para atender los gastos de conservación, reproducción, guarda y destrucción de libros y papeles del ente económico".
Así mismo, la contabilidad de una empresa en estado de liquidación debe contemplar la constitución de provisiones para los propósitos que se mencionan a continuación:
- Para el pago de impuestos, y
- Para el registro y reconocimiento de obligaciones condicionales y litigiosas, así como para el reconocimiento de contingencias derivadas del otorgamiento de fianzas y avales, etc.
Visto lo atinente a la forma y requisitos de la contabilidad de las empresas en liquidación, a continuación se hará alusión a los estados financieros que debe preparar y emitir una empresa o sociedad en estado de liquidación.
Para comenzar, vale la pena hacer mención a algunos aspectos sobre estados financieros contemplados en el decreto 2649 de 1993, sobre los estados financieros:
De acuerdo con el artículo 20 del mencionado decreto 2649 de 1993, los estados financieros se dividen en dos grandes clases, según el número de usuarios que pueden tener acceso a los mismos, así como a los objetivos que se persiguen con su preparación, emisión y publicación. Las dos grandes clases son: los estados financieros de propósito general y los estados financieros de propósito especial.
En cuanto a los estados financieros de propósito especial, el artículo 24 ibídem, además de definirlos, incluye una clasificación no taxativa de aquellos estados financieros que por sus características y finalidad son considerados como tales. La disposición en cita prevé que son estados financieros de propósito especial, entre otros, los estados de liquidación.
A su turno el artículo 30 del decreto 2649 de 1993, establece que "Son estados de liquidación aquellos que debe presentar un ente económico que ha cesado sus operaciones, para informar sobre el grado de avance del proceso de realización de sus activos y de cancelación de sus pasivos".
De otra parte, y por lo que hace a las obligaciones del liquidador, resulta pertinente recordar lo previsto al respecto en el artículo 226 del código de comercio: "Los liquidadores presentarán, en las reuniones ordinarias de la asamblea o de la junta de socios estados de liquidación con un informe razonado sobre su desarrollo, un balance general y un inventario detallado. Estos documentos estarán a disposiciones de los asociados durante el término de la convocatoria".
Ahora bien, para el cabal cumplimiento de la previsión consagrada en el artículo 226 del citado código de comercio, es claro que el liquidador debe presentar, además del balance general y el inventario detallado, un informe sobre el estado de la liquidación, esto es, una memoria en la que de manera desagregada se haga un recuento de los activos realizados, así como de las obligaciones o pasivos cancelados.
Tratándose de activos en el informe en cita se debe identificar los bienes vendidos indicando, además, la fecha de realización, el valor recaudado y la utilidad o pérdida obtenida en la negociación.
Por lo que hace a los pasivos cancelados en el período objeto de estudio, el informe puede incluir la fecha en que se efectuó el pago, la identificación de las personas o entidades a quienes se les hicieron los mismos, el concepto y demás información que se estime relevante al respecto.
Como se aprecia, el estado de liquidación no es más que un documento que incluye información de carácter cualitativo y cuantitativo con énfasis en lo que a la realización de activos y cancelación de pasivos se refiere, y en el cual se destaca, adicionalmente, las perspectivas existentes y exploradas para la venta de aquellos bienes que aún no han sido realizadas como de la cancelación de los pasivos pendientes. En síntesis, se trata del medio más idóneo mediante al cual el liquidador rinde cuenta de su gestión a los socios o accionistas de una sociedad.
En cuanto al balance general y al inventario antes mencionados, cabe recordar, además, que los mismos se deben preparar y presentar conforme a lo establecido en la disposiciones legales, para los estados financieros de una empresa en estado de liquidación, es decir de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del código de comercio.
Entonces de acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes es posible concluir lo siguiente:
1. Que las facultades de inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores sobre las entidades sujetas a su inspección y vigilancia cesan en el momento en que esta entidad cancela su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
2. Que durante el período de liquidación la asamblea general de accionistas de una sociedad debe continuar reuniéndose de manera ordinaria, en las fechas señaladas en los estatutos sociales y extraordinariamente cuando sea convocada por el liquidador, el revisor fiscal o la Superin-tendencia de Valores, siempre y cuando la disolución y liquidación de la sociedad haya sido decretada voluntariamente. Así las cosas, la asamblea general de accionistas de AB S.A. - en liquidación debe reunirse en las fechas señaladas en los correspondientes estatutos sociales.
3. Que el liquidador como representante legal de la sociedad debe preparar y emitir estados financieros de propósito especial, al igual que presentar a la asamblea general de accionistas en las fechas establecidas en los estatutos, dichos estados, los cuales no son otros que los estados de liquidación, el balance general y un inventario detallado, según lo previsto en los artículos 226 y 30 del código de comercio y decreto 2649 de 1993, respectivamente.
4. Que AB S.A. - en liquidación, no debe presentar a esta entidad el inventario final de liquidación, pues tal y como se expuso líneas atrás, la inspección y vigilancia que sobre dicha sociedad ejercía esta Superintendencia concluyó el día 11 de octubre de 1996, fecha en la cual se canceló su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, según consta en la resolución 1079 antes citada.
De otro lado, vale la pena mencionar que esta entidad no encuentra objeción alguna para que esa sociedad pueda entregar todos o parte de sus activos (específicamente las acciones que posee en la Bolsa CD S.A. y en el Fondo de Garantías de dicha bolsa, así como el puesto en bolsa), a una sociedad fiduciaria a título de encargo fiduciario, con el objeto de que se comercialicen dichos bienes.
Por lo demás, resulta pertinente aclarar que esta Superintendencia no expide paz y salvos o certificaciones en donde conste que las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia de esta entidad han cumplido a cabalidad las obligaciones legales de un proceso liquidatorio, máxime cuando el proceso de liquidación no ha concluido, pues como se indica en la comunicación objeto de estudio el liquidador aún no ha presentado la cuenta final de liquidación. (Concepto No. 19986- 9812 del 30 de junio de 1998, División Bolsas de Valores - Superintendencia de Valores).
3.2 EMISORES DE VALORES
3.2.1. PROCESOS DE FUSION y ESCISION. Efectos frente a terceros. Las sociedades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Valores, requieren de autorización previa de esta entidad, a efectos de que procedan a la solemnización de la correspondiente reforma estatutaria, la cual, sólo cuando se eleve a escritura pública y se registre en el registro mercantil, estará dotada de la autenticidad y publicidad legalmente requerida para producir efectos respecto de terceros.
Me refiero a su comunicación de la referencia, mediante la cual formula algunos interrogantes en relación con los temas de fusión y escisión de sociedades. Con el propósito de dar respuesta a su solicitud, me permito absolver los interrogantes utilizando el mismo orden en que fueron planteados.
(...) En qué momento se entiende que surte efectos ante terceros una escisión o una fusión?
Como primer aspecto, cabe señalar que la adopción de un proceso de fusión o escisión, es una decisión de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas que dada su trascendencia implica la reforma del contrato social del respectivo ente económico, reforma que conlleva tres etapas: una primera, a través de la cual se produce la adopción de la correspondiente reforma, una segunda donde se otorga autorización por parte de la Superintendencia de Valores y, una tercera en la que se efectúa la solemnización de la respectiva reforma estatutaria por parte de los representantes legales de las nuevas sociedades.
En efecto, el contrato social constituye un acuerdo de los distintos asociados, sea porque intervinieron inicialmente en su celebración, o por adherirse posteriormente a él; contrato que "(...) da origen en su formación y en su ejecución a relaciones jurídicas de muy diversa índole, en las cuales pueden verse comprometidos no solamente los intereses de los asociados, sino de los terceros que negocian con la sociedad persona jurídica", en tal virtud, toda adopción de la correspondiente reforma que pretenda introducirse al contrato social, debe efectuarse por los respectivos asociados, a efectos de que los mismos aparezcan en todo momento como autores del contrato que les obliga no solo a ellos, individualmente considerados, sino también de manera colectiva, esto es, como persona jurídica."
En este sentido, la decisión de adoptar una reforma de los estatutos sociales debe ser acogida en el seno de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas, siguiendo para el efecto las previsiones dispuestas por el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, en cuanto se refiere a quórum deliberatorio y mayoría mínima decisoria.
Por su parte, habiéndose aprobado la correspondiente reforma estatutaria por la junta de socios o asamblea general de accionistas, esto es, una vez concluida la etapa de adopción de la correspondiente reforma estatutaria, esta produce efectos solamente a nivel de los asociados, es decir, "afectan las relaciones de los socios entre sí y con la sociedad misma, como persona jurídica, en general", de tal forma que la decisión del máximo órgano social tiene carácter vinculante respecto de los asociados del ente económico a partir de su aprobación, como en efecto lo prevé el segundo inciso del artículo 150 del Código de Comercio al establecer que, "Las reformas tendrán efecto entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos".
Así las cosas, las reformas estatutarias de los procesos de fusión y escisión, de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, esto es, las sociedades contempladas en el artículo 1º del Decreto 2115 de 1992, (bolsas de valores, comisionistas de bolsa, comisionistas independientes de valores, sociedades administradoras de fondos de inversión, sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, sociedades calificadoras de valores, y fondos de garantías que se constituyen en el mercado público de valores), conforme a lo dispuesto por la circular externa 007 de 1993, requieren de autorización de esta entidad, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 35 de 1993.
Por su parte, al tenor de lo dispuesto por la circular externa 006 de 1997, aplicable a los emisores de valores, también se requiere de autorización de las personas sometidas al control de esta entidad, a efectos de que procedan a la solemnización de las reformas estatutarias relativas a la reorganización de las sociedades emisoras, con base en lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 4 del decreto 2115 de 1992. La aludida autorización por parte de esta entidad, es requisito previo a la solemnización y registro mercantil.
Ahora bien, para que la respectiva reforma estatutaria produzca efectos respecto de terceros es necesario que se lleve a cabo la solemnización de la respectiva reforma estatutaria, pues no basta con que la misma haya sido adoptada en debida forma por el órgano competente, sino que requiere de solemnización, etapa requerida a efecto de dotar a las citadas reformas estatutarias de autenticidad y publicidad, mediante la formalidad de la escritura pública y de la inscripción en el registro público de la respectiva cámara de comercio, porque las reformas en comento están llamadas a formar parte del contrato social y por ende, deben tener las cualidades de autenticidad y publicidad comercial del contrato social para producir efectos respecto de terceros o ser oponibles a estos, consagra el referido artículo 158 del Estatuto Mercantil que "Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma", y agrega que, "Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros." (resaltado nuestro).
De manera que, una vez otorgada la escritura por medio de la cual se eleva a instrumento público el acuerdo de reforma, y cumplido el trámite de registro a que se refiere el citado artículo 158, se entenderá que ocurre el perfeccionamiento de la reforma estatutaria. Lo anterior, conforme con lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 28 del Código de Comercio, norma que establece que "Deberán inscribirse en el registro mercantil: La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales...", así como, el numeral 4º del artículo 29 ibídem, que dispone que "...los actos y documentos sujetos a registro no producirán efecto respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción" (resaltado nuestro).
En efecto, por lo que respecta al proceso de escisión, dicho proceso debe cumplir con el requisito especial de publicidad del proyecto de escisión contemplado en el artículo 5º de la Ley 222 de 1995 y, con el requisito de publicidad relativo a la inscripción en el registro mercantil, y sólo se entenderá perfeccionada la escisión, al tenor de lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 222 de 1995, cuando se registre la copia de escritura pública en donde conste el proyecto de escisión en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión. De suerte que, una vez inscrita la mencionada escritura en el registro mercantil, "(...) operará, entre las partes intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de los previsto en materia contable" (resaltado nuestro), conforme lo dispone el artículo 9º ibídem, esto es, a partir de la referida inscripción, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido.
De igual forma, en torno a la fusión cabe señalar que la misma surte efecto respecto de los terceros, conforme a lo dispuesto por el artículo 172 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 178 del mismo ordenamiento, una vez se encuentre formalizado el acuerdo de fusión en escritura pública, el cual debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 177 del Estatuto Mercantil, e inscrita en la Cámara de Comercio correspondiente a los domicilios principales o de las sucursales de todas las interesadas, la sociedad absorbente adquirirá los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, correspondiéndole pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
Así las cosas, resulta claro que a la luz de nuestro ordenamiento mercantil, los procesos de escisión y fusión surten efectos frente a terceros, a partir del momento en el cual se produce el perfeccionamiento de la reforma estatutaria, esto es, cuando se lleva a cabo la protocolización de la escritura pública del respectivo proceso y se efectúa su inscripción en el registro mercantil, toda vez que es allí justamente, cuando adquiere publicidad, autenticidad comercial y el carácter de oponible frente a terceros. (Concepto No. 19984-6425 de agosto 31 de 1998 - Oficina Jurídica - Superintendencia de Valores).
3.2.2. PROCESOS DE FUSION y ESCISION. Efectos patrimoniales de las reformas estatutarias del compromiso de fusión y del acuerdo de escisión. Los efectos patrimoniales de los procesos de fusión, de que trata el artículo 178 del Código de Comercio, y los de los procesos de escisión, a que se refieren los artículos 8º y 9º de la Ley 222 de 1995, por estar contemplados en normas de carácter imperativo, operarán entre las sociedades intervinientes y frente a terceros a partir de la correspondiente inscripción en el registro mercantil, sin que sea dable a las asambleas, juntas directivas o administradores, definir que uno o mas de los efectos patrimoniales se produzcan a partir de una fecha distinta a la de inscripción en el citado registro mercantil.
(...) Puede libremente la administración de la sociedad escindida, o en su caso la de las sociedades fusionadas, definir que uno o más de los efectos de la referida reforma estatutaria se produzcan a partir de una fecha distinta a la inscripción en el registro mercantil de la correspondiente escritura.
Sobre el particular, cabe aclarar que corresponde a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios, "como órganos de dirección y control de la actividad social", definir lo atinente a las reformas estatutarias que conllevan los procesos de fusión y escisión, y no a la junta directiva, "órgano de administración de los negocios y bienes sociales", o a los demás administradores de la sociedad escindida, o en su caso de las sociedades fusionadas.
En efecto, resulta preciso recordar que en los procesos de fusión conforme a lo dispuesto por el artículo 173 del Código de Comercio, corresponde a "Las juntas de socios o a las asambleas,( tanto de las sociedades disueltas como de la sociedad absorbente) aprobar, con el quórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada (...)", el compromiso de fusión que deberá contener los requisitos señalados en el citado artículo 173.
Por su parte, en los procesos de escisión al tenor de lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 222 de 1995, el proyecto de escisión debe ser aprobado "por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá, además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. La decisión respectiva se adoptará con la mayoría prevista en la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias.".
De manera que, resulta claro que en el caso de la escisión; el proyecto de escisión junto con los estatutos de la nueva sociedad o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, son reformas estatutarias que deben ser aprobadas por la asamblea general de la sociedad escindida y, si en el proceso de escisión participan sociedades beneficiarias, también requiere la aprobación de dichas sociedades.
Por su parte, en las fusiones, el correspondiente acuerdo de fusión, junto con los requisitos de que trata el artículo 177 del Código de Comercio, deben ser aprobados por las sociedades disueltas y la sociedad absorbente.
Al respecto, cabe señalar que conforme a lo ordenado por el artículo 901 del Código de Comercio será inoponible a terceros, el negocio jurídico que no cumpla con los requisitos de publicidad que la ley exige; este caso de inoponibilidad general "... se origina en la falta de publicidad del acto o contrato". En el caso objeto de estudio, como ya se expuso, los requisitos de publicidad exigibles son el otorgamiento de la escritura pública "(...) por medio de las cuales se hacen auténticas las declaraciones de los otorgantes y se eleva a la calidad de instrumento público" y el registro de la escritura de los respectivos procesos de fusión y escisión ante la Cámara de Comercio.
Ahora bien, por lo que respecta a los efectos de la inscripción en el registro mercantil de los compromisos de fusión y escisión frente a los efectos de las reformas estatutarias que dichos procesos conlleva, se observa lo siguiente:
En lo atinente a los procesos de fusión, tenemos que los efectos patrimoniales son los de "(...)una transferencia universal del patrimonio (activos, pasivos), de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente o a la nueva sociedad", donde conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del Código de Comercio, norma de carácter imperativo, una vez formalizado el acuerdo de fusión, los efectos patrimoniales a que se hizo alusión son inmediatos y no se pueden acordar para una fecha distinta a la de inscripción en el registro mercantil, más aún cuando las sociedades absorbidas desaparecen cuando se perfecciona el compromiso de fusión, sin necesidad de someterse al proceso de liquidación y cuenta final de liquidación. En relación con los bienes raíces, puede solemnizarse la transferencia de su propiedad a la absorbente o nueva sociedad en la misma escritura o escritura separada.
Por su parte, en los procesos de escisión, "A partir de la inscripción de la escritura pública de escisión en las Cámaras de Comercio de las sociedades participantes, las beneficiarias en virtud de la subrogación de los activos y los pasivos, asumen integralmente el compromiso adquirido en el contrato de escisión de los derechos y privilegios patrimoniales, así como las obligaciones de la sociedad escindida".
En efecto, al tenor de lo dispuesto por los artículos 8º y 9º de la Ley 222 de 1995, el acuerdo de escisión que consta en escritura pública debe protocolizarse junto con los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, debiendo registrarse, junto con los documentos que detalla el citado artículo 8º, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión. Una vez efectuada dicha inscripción, la norma imperativa del referido artículo 9º dispuso que "(...) operará entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable."
" (...) A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere se entenderá liquidada."
En este evento, si en la escritura de escisión se incorporan bienes sujetos a registro, bastará con enunciarlos indicando los datos del registro que los identifiquen para que las autoridades encargadas de su registro, deban registrar el documento con las modificaciones al respectivo derecho de dominio, si no se incluyó un activo en la escritura de escisión, se repartirá entre los beneficiarios en proporción a los activos que se les hubiere adjudicado a las sociedades beneficiarias.
Así las cosas, a partir de la inscripción de la escritura pública en las cámaras de comercio de las sociedades participantes, "(...) las beneficiarias en virtud de la subrogación de los activos y pasivos, asumen integralmente el compromiso adquirido en el contrato de escisión de los derechos y privilegios patrimoniales, así como las obligaciones de las sociedad escindente" y, la sociedad escindente a partir de dicho registro desaparece como persona jurídica, presumiéndose su liquidación en el evento de la modalidad post-disolución.
En conclusión, los efectos patrimoniales antes detallados dentro de los procesos de fusión y escisión, por estar contemplados en normas de carácter imperativo, surgen a la vida jurídica y en consecuencia surten efectos al registrarse en el registro mercantil, sin que sea dable a las asambleas, juntas directivas o administradores, definir que uno o más de los efectos patrimoniales de las referidas reformas estatutarias se produzcan a partir de una fecha distinta a la inscripción en el registro mercantil, porque como se expuso en precedencia, la reforma perfeccionada surte efecto frente a terceros y se incorpora definitivamente al contrato social, produciendo todos sus efectos a partir de su perfeccionamiento y hacia el futuro, motivo por el cual, para que dicha reforma estatutaria deje de operar como parte del contrato social sería necesario adelantar otra reforma estatutaria, lo anterior, sin olvidar que con el registro mercantil en los procesos de fusión las sociedades absorbidas jurídicamente desaparecen y, en los procesos de escisión post-disolución la sociedad escindente disuelta desaparece como persona jurídica.
No obstante la anterior, esta Oficina considera viable que algunas de las cláusulas estatutarias diferentes a los efectos patrimoniales, antes detallados, previa aprobación de las respectivas asambleas generales de accionistas, produzcan efectos en una fecha diferente a la de la inscripción en el registro mercantil, verbigracia, la elección de nuevos administradores a partir de una fecha posterior a la de la inscripción en el registro mercantil. (Concepto No. 19984-6425 de agosto 31 de 1998 - Oficina Jurídica - Superintendencia de Valores).
3.2.3. PROCESOS DE FUSION y ESCISION. Fecha de corte a partir de la cual se determinan los accionistas que tienen derecho a recibir acciones. En los procesos de fusión, la fecha de corte, que se tiene en cuenta para efectos de determinar los accionistas que tienen derecho a recibir acciones de la sociedad absorbente, es la fecha de corte de los estados financieros extraordinarios o de corte que sirvieron de base para la fusión de las sociedades participantes en dicho proceso. Por su parte, en los procesos de escisión, se determinarán los accionistas de las sociedades beneficiarias que tienen derecho a acciones de la sociedad escindente, con la fecha de corte de los estados financieros de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión.
(...) En los eventos de fusión y escisión, cual debe ser la fecha de corte a la cual determinan los accionistas que tienen derecho a recibir las acciones de la o las nuevas sociedades producto de la correspondiente reforma estatutaria.
En los procesos de fusión, la fecha de corte a la cual se determinan los accionistas que tienen derecho a recibir las acciones de la sociedad absorbente, es la fecha de corte de los estados financieros que sirvieron de base para la fusión de las sociedades participantes en dicho proceso.
Dichos estados financieros, pueden ser los estados financieros de que trata el artículo 29 del Decreto 2649 de 1993, estados financieros extraordinarios que no implican el cierre definitivo del ejercicio y no son admisibles para disponer de las utilidades o excedentes y que se definen como "(...) los que se preparan durante el transcurso de un periodo como base para realizar ciertas actividades. La Fecha de los mismos, no puede ser anterior a un mes a la actividad o situación para la cual deban prepararse.", o ser los estados financieros de corte del ejercicio social, de acuerdo con la fecha en que se decida llevar a cabo el proceso de fusión.
Posteriormente, en el proceso de fusión, como quiera que se integra un solo patrimonio con los patrimonios de las sociedades absorbidas y absorbente, los balances generales de cada una de las sociedades que participan en dicho proceso se consolidan en un balance general de la sociedad absorbente.
El número de acciones que corresponderán a los accionistas dentro del proceso de fusión, está dado por la relación de intercambio de acciones, partes de interés o cuotas aprobada en el acuerdo de fusión, que junto con el anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados hacen parte del contenido del compromiso de fusión, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 173 del Código de Comercio. Dicho método de evaluación del valor de las empresas objeto de fusión, es adoptado libremente por las sociedades, siempre que tenga un reconocido valor técnico.
Por su parte, el momento a partir del cual los accionistas de la sociedad absorbente, o de la nueva sociedad producto del proceso de fusión, pueden exigir y recibir las acciones de la sociedad escindida, es el del perfeccionamiento del proceso de fusión, vale decir, a partir del registro de la escritura pública de fusión en la cámara de comercio correspondiente a los domicilios principales o de las sucursales de todas las sociedades interesadas, en el número de acciones aprobado en la relación de intercambio de partes de interés, cuotas o acciones, momento en el cual, la absorbente o nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas y, se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas, en la forma indicada en el artículo 175 del Código de Comercio.
Por lo que respecta a la escisión, operación jurídica y económica donde se da la "(...)división de un patrimonio en varias partes, cada una de las cuales se destina a la creación de una unidad de explotación económica o a su integración a sociedades ya existentes", la fecha de corte con base en la cual se determinan los accionistas de las sociedades beneficiarias que tienen derecho a las acciones de la sociedad escindente, es la de los estados financieros extraordinarios o de corte de cada una de las sociedades participantes que hayan servido de base para la escisión, los cuales son aprobados por las asambleas generales de cada una de as sociedades participantes en el proceso y que hacen parte del acuerdo de escisión conforme a lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 8º de la Ley 222 de 1995.
Finalmente, cabe señalar que a partir de la inscripción de la escritura pública de escisión en las cámaras de comercio de las sociedades participantes, opera la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente, asumiendo las sociedades beneficiarias en virtud de la subrogación de los activos, los derechos y privilegios patrimoniales que se hayan estipulado, en consecuencia, a partir de dicho momento los accionistas de la sociedad o sociedades beneficiarias, pueden exigir las cuotas, acciones o partes de interés que les correspondan, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo proyecto de escisión. (Concepto No. 19984-6425 de agosto 31 de 1998 - Oficina Jurídica - Superintendencia de Valores).
3.2.4. Imposibilidad de anular en el libro de accionistas la inscripción de una compraventa de acciones a través de bolsa. Al celebrarse un contrato de compraventa de valores durante una rueda en bolsa, surgen consecuencias no sólo para las partes intervinientes, sino también para terceros, razón por la cual resulta improcedente que una operación públicamente celebrada, pueda por un convenio particular, ser privada de sus efectos por cuanto ello significaría permitir operaciones meramente nominales en las cuales no existe traspaso efectivo de títulos, en desmedro de la transparencia y seguridad del mercado de valores.
En relación con su comunicación en la que consulta a la Superintendencia de Valores sobre la posibilidad de revertir en el libro de registro de acciones y accionistas de la sociedad, la inscripción de una compraventa de acciones realizada a través de una bolsa de valores, dado que dicho contrato fue resuelto de común acuerdo por las partes, me permito manifestar lo siguiente:
Esta Entidad se pronunció al respecto en concepto DJ-P No 431 del 16 de noviembre de 1983, el cual se transcribe a continuación:
"1. El artículo 1625 de nuestro Código Civil, prevé la extinción de obligaciones validamente contratadas por convención de las partes que puedan disponer válidamente de lo suyo.
" 2. Sin embargo, el principio antes esbozado no es de ninguna manera de carácter absoluto. Existen ciertos actos en los cuales el principio de la normatividad de los actos jurídicos es de tal categoría e involucra intereses de tanta envergadura, que por vía de excepción el acuerdo de voluntades entre las partes, no resulta suficiente para restarle eficacia a los actos jurídicos.
"Es así como, en algunas oportunidades, aun a pesar de la posibilidad que las partes tienen para celebrar contratos y revocarlos convencionalmente, dicha facultad se ve
seriamente afectada cuando con ella se afectan intereses de terceros.
"Es precisamente esto, lo que ocurre al celebrarse un contrato de compraventa de valores durante una rueda de bolsa. En ella el comitente vendedor y comprador formulan su oferta y aceptación al negocio respectivamente, quedando ese perfeccionado y derivándose consecuencias no solamente para las partes negociantes, sino también para terceros.
"Y es que estas operaciones tienen importante incidencia dentro del mercado bursátil, puesto que con ellas no solamente se determinan nuevos precios en bolsa sino que también se impide que posibles terceros interesados en concertar u una operación pudieran llegar a realizarla.
"En consecuencia resulta a todas luces improcedente que una operación públicamente celebrada, fruto del libre juego de la oferta y la demanda del mercado bursátil, pueda por un convenio particular ser privada de sus efectos por cuanto ello significaría dar luz verde a operaciones meramente nominales en las cuales no existe traspaso efectivo de títulos, en desmedro de la transparencia y seguridad del mercado de valores. De tal manera si el adquirente no quisiera conservar los valores tiene en todo caso la posibilidad de acudir a la bolsa y ofrecerlos en la respectiva rueda".(Concepto No. 19983-5430-agosto 27 de 1998)
3.3. VALORES
3.3.1. CÉDULAS HIPOTECARIAS SÓLIDAS. Naturaleza Jurídica. Si bien los Certificados de Depósitos a Término, los bonos ordinarios y las cédulas hipotecarias sólidas observan algunas características en común, no es menos cierto que también poseen particularidades propias que los hace diferentes los unos de los otros. Así, en lo que respecta a las aludidas cédulas, cabe señalar que su emisión únicamente puede provenir del Banco Central Hipotecario, en donde corresponde justamente a su junta directiva señalar los procedimientos y reglas especiales a que habrá de sujetarse la expedición de tales títulos.
Las entidades aseguradoras se encuentran facultadas para efectuar inversiones en las anotadas cédulas, en tanto dicha inversión se efectúe en sujeción a los lineamientos que establezcan las normas legales pertinentes.
Me refiero a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta a esta entidad, sí es posible asimilar las denominadas "Cédulas Hipotecarias Sólidas" emitidas por el Banco Central Hipotecario, a bonos de naturaleza ordinaria o a certificados de depósito a término. Sobre el particular y a fin de dar respuesta a su inquietud, me permito efectuar las siguientes consideraciones:
1. Naturaleza de las Cédulas Hipotecarias Sólidas.
En términos generales, debemos señalar que, tanto los certificados de depósito a término (C.D.T's) como los bonos ordinarios, constituyen títulos representativos de una deuda contraída por una entidad, previamente autorizada para concurrir a su emisión.
En efecto, los llamados C.D.T's representan obligaciones contraidas ya sea por bancos comerciales, corporaciones financieras o compañías de financiamiento comercial que son justamente las instituciones financieras autorizadas para realizar su expedición; de igual manera, encontramos que esta clase de títulos se caracteriza por el pago de un interés periódico, así como por una vigencia a corto plazo, vencida la cual su titular podrá exigir el respectivo cobro o la prórroga del certificado por un periodo igual al inicialmente pactado; de otra parte cabe agregar que, la transferencia de esta clase de títulos se efectúa con la entrega y el endoso del correspondiente certificado.
Los bonos ordinarios, por su parte, constituyen títulos representativos de una alícuota de un crédito colectivo a cargo de una sociedad emisora autorizada para tal propósito, a este respecto, advierte el artículo 1.2.4.1. de la Resolución 400 de 1995 expedida por esta entidad, que tan sólo las sociedades por acciones, los patrimonios autónomos, las sociedades colectivas, las cooperativas y las entidades sin ánimo de lucro, pueden emitir esta clase de títulos para ser colocados mediante oferta pública, previa autorización de la Superintendencia de Valores. De igual manera, se ha establecido que dichos títulos comportan una fuente de financiamiento a largo plazo, por cuanto su término de maduración en ningún evento puede ser inferior a un año; en tanto que su rendimiento se encuentra determinado por una tasa fija que determina el emisor al momento de realizar la colocación de los títulos, considerando para el efecto, las condiciones particulares en que se encuentra el mercado.
Ahora bien, por disposición del literal b) del artículo 2.1.2.1.31 del Decreto 1730 de 1991, fue establecida para los bancos hipotecarios la prerrogativa de emitir cédulas hipotecarias pagaderas al portador o a la orden, garantizadas con hipotecas constituidas a favor del respectivo banco. Posteriormente, al ser expedido el Decreto 663 de 1993 "Estatuto Orgánico del Sistema Financiero", la referida previsión sería incorporada en el literal e) del numeral 2º del artículo 247 ibídem, al disponer, refiriéndose concretamente al Banco Central Hipotecario, que el mismo podría realizar emisiones de cédulas hipotecarias con el carácter de documentos de inversión.
En consonancia con el anterior precepto, ha dispuesto el numeral 1º del artículo 130 del citado Decreto 663, que las cédulas emitidas por los bancos hipotecarios serán únicamente hipotecarias, teniendo además el carácter de documentos de inversión y de créditos privilegiados. Por su parte, el numeral 3º de la misma norma consagra que, en las cédulas respectivas deberán constar "...todas las circunstancias de la emisión y las que sirvan para identificarlas, así como las condiciones relativas a intereses y amortizaciones de capital...".
En este sentido, encontramos como el numeral 2º del artículo 244 del aludido Decreto 663, facultó a la junta directiva del Banco Central Hipotecario para definir las características propias a las que debía sujetarse la expedición de cédulas hipotecarias; facultad que para el caso concreto de las cédulas sólidas, hubo de materializar la junta directiva del referido banco, dejando consignadas en el acta No. 3868 del día 30 de noviembre de 1992 las especificaciones pertinentes que llevarían incorporadas dichas cédulas en aspectos tales como: el monto de la emisión; la cuantía, valor y plazo que tendrían estos documentos; la amortización; los intereses y sus respectivas modalidades de pago; el registro de la cédulas y su endoso, entre otros, que para el efecto son impresas al reverso de cada cédula.
De suerte que, las aludidas cédulas constituyen un título de renta fija con un periodo de vencimiento que para el caso específico, puede ser de 12, 30 o 60 meses, igualmente, constituyen títulos a la orden transferibles mediante endoso, y cuya emisión corresponde exclusivamente al Banco Central Hipotecario, quien acude a su expedición con el propósito de obtener recursos que le permitan financiar líneas de crédito a través de las operaciones activas cuya ejecución le esté permitida.
Por tanto, si bien los C.D.T's, los bonos ordinarios y las cédulas hipotecarias sólidas observan algunas similitudes, habida consideración de que constituyen títulos representativos de una deuda asumida por el ente que produce su emisión, así como por suponer un término de maduración y un rendimiento previamente determinados, no es menos cierto que en varios aspectos, poseen particularidades propias que los hace diferentes los unos de los otros.
Así pues, la propia ley ha definido para cada título en particular, qué entidades pueden concurrir a su emisión, de suerte que, aún cuando nada obsta para que en una misma sociedad puedan concurrir las condiciones necesarias que le permitan emitir a la vez C.D.T's y bonos ordinarios, lo cierto es que, únicamente el Banco Central Hipotecario se encuentra autorizado en la actualidad, para sacar al mercado cédulas hipotecarias sólidas. De la misma manera, la junta directiva del citado banco ha dispuesto procedimientos y reglas específicas para este tipo de cédulas, en aspectos tales como la persona a quien debe cancelarse el importe del capital y los intereses, el tratamiento que debe darse a los intereses cuando quiera que se produzca el endoso del título, o la forma en que ha de efectuarse el registro de las cédulas o en que habrá de producirse su fraccionamiento, entre otros.
En tal virtud, debemos concluir que, pese a que las cédulas hipotecarias constituyen títulos de los llamados de renta fija, no por ello dejan de tener las características especiales que las individualizan y hacen únicas, diferenciándolas por tanto de los demás documentos que integran dicho género, como en efecto ocurre con los C.D.T's y los bonos ordinarios.
2. Régimen de Inversiones de las Entidades Aseguradoras. Inversiones Admisibles.
Ahora bien, en cuanto se refiere a su consulta telefónica, de acuerdo con la cual pregunta si es posible que una entidad aseguradora lleve a cabo inversiones en cédulas hipotecarias, me permito manifestarle lo siguiente:
Como es de su conocimiento, el Decreto 663 de 1993 contiene en la parte sexta del capítulo II, el régimen específicamente aplicable a las entidades dedicadas a la actividad aseguradora, dentro de los cuales merece importancia para el caso sub-examine, la previsión contenida en el artículo 187 ibídem, a través del cual se establece el régimen de inversiones que forzosamente deben observar dichas entidades.
Así pues, encontramos como el numeral 2º del citado artículo, consagra las diversas inversiones consideradas como admisibles para las entidades aseguradoras, al disponer que, "...los fondos en general de las entidades del sector asegurador y el monto que exceda el cuarenta por ciento 40% de las reservas técnicas deberán respaldarse por inversiones de alta seguridad, liquidez y rentabilidad efectuadas en los siguientes rubros, sin perjuicio de la adquisición de los activos necesarios para el giro ordinario de sus negocios:
"a) Títulos emitidos o garantizados por la Nación o por el Banco de la República;
"b) Títulos representativos de captaciones emitidos por instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria;
"c) Títulos valores emitidos por instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
"d) Acciones y Bonos de sociedades anónimas nacionales;
"e) Préstamos con garantía de pólizas de seguros de vida, hasta por su valor de rescate;
"f) Bienes raíces situados en Colombia;
"g) Títulos representativos de créditos hipotecarios emitidos por las corporaciones de ahorro y vivienda y préstamos con garantía hipotecaria de bienes situados en Colombia;
"h) Préstamos con garantía prendaria de los títulos mencionados en las letras a) a d) del presente numeral;
"i) Cuentas en moneda extranjera en establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria o en bancos del exterior calificados como de primera categoría;
"j) Fondos comunes ordinarios autorizados por la Superintendencia Bancaria y unidades de fondos de inversión;
"k) Acciones en compañías de similar naturaleza en el exterior, y
"l) Las demás autorizadas por el Gobierno Nacional" (resaltado nuestro).
Ahora bien, como quiera que las cédulas hipotecarias constituyen un documento de inversión a través del cual se pretende la captación de recursos por parte de un banco hipotecario, pues tal y como se expuso, se acude a su expedición con el propósito de obtener recursos que le permitan financiar líneas de crédito a través de las operaciones activas, resulta forzosa concluir que las mismas pertenecen a la categoría de títulos a que hace referencia el literal b) del numeral 2º del citado artículo 187, de manera que las referidas cédulas constituyen títulos representativos de captaciones, cuya emisión proviene de una institución financiera sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como en efecto lo es el Banco Central Hipotecario.
Como colorario de lo expuesto, esta Oficina considera que las cédulas hipotecarias constituyen una inversión admisible para las entidades aseguradoras, en tanto dicha inversión se realice en sujeción a los lineamientos que establezcan las normas legales pertinentes, y en especial, a las directrices impartidas por el artículo 187 del referido Decreto 663.
Lo anterior, naturalmente, debe entenderse sin perjuicio de las consideraciones que al respecto pueda merecer de la Superintendencia Bancaria, organismo en quien se encuentra radicada la competencia para ejercer la inspección y vigilancia sobre las entidades del sector asegurador. (Concepto No. septiembre 2 de 1998 - Oficina Jurídica. Superintendencia de Valores)
3.4. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.4.1. GERENTE Y REVISOR FISCAL. Renuncias no atendidas por el máximo órgano social
El estatuto mercantil establece que se tendrán por no escritas las cláusulas que tiendan a la inamovilidad de los administradores o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. Esta regla se puede analizar desde dos puntos de vista: a) los accionistas pueden en cualquier momento efectuar el cambio de los administradores o de revisor fiscal pero esto debe obedecer a razones de peso de acuerdo a los intereses de la compañía. b) Los administradores o el revisor fiscal pueden separarse del ejercicio de los cargos en cualquier momento, sin que tal proceder pudiera estar condicionado a la aprobación por parte del órgano social respectivo.
De igual forma, la renuncia al cargo por parte del representante legal, revisor fiscal o liquidador, no resulta por si sola suficiente, sino que se requiere necesariamente que lo libere de la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo y esto resulta de la inscripción en el registro mercantil de copia del acta del respectivo órgano en la cual se aceptó la renuncia, esto sin necesidad de que se haya nombrado un reemplazo y, por ende, no se cancele su nombre en el registro mercantil del domicilio social, caso para el cual bastará inscribir la respectiva acta que sólo contenga la decisión de la remoción o aceptación de la renuncia de los administradores o del revisor fiscal.
De otra parte, el derecho de los socios a constituirse en órgano social, también comporta obligaciones, en especial cuando existe una convocatoria debidamente efectuada, es decir, realizada por aquellas personas habilitadas por la ley para llevar a cabo. Si bien el socio puede en ejercicio de su autonomía privada no asistir a las reuniones, la inasistencia injustificada debe ser materia de reproche cuando con ella se perjudica el derecho de un tercero, para el caso el gerente o el revisor fiscal que renuncia a su cargo.
Así las cosas, para tutelar el derecho del representante legal o revisor fiscal para separarse de su cargo, habría lugar a dos soluciones: a) que el gerente o el revisor fiscal queden sujetos a que el órgano social les acepte la renuncia y se inscriba tal decisión en el registro mercantil, lo cual vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad dentro del cual esta la libertad de escoger profesión, oficio u ocupación, y el derecho al trabajo, razón por la cual habría de rechazarse de plano y b) ejercer la acción de tutela, como mecanismo jurídico más eficaz para la protección de los derechos vulnerados con la conducta de los socios.
Finalmente, resulta necesario señalar que la conducta referida a la renuencia reiterada de los
socios a acudir a las reuniones del máximo órgano social, constituye síntoma inequívoco de la falta de animus societatis lo que implica que la sociedad esta imposibilitada para desarrollar su objeto social, lo cual constituye causal de disolución de acuerdo con nuestro estatuto mercantil. (Concepto No. 40463 del 21 de julio de 1998 - Superintendencia de Sociedades.).
3.4.2. REPRESENTACIÓN LEGAL. Actuación del suplente.
Para que el representante legal suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones asignadas a menos que por estatutos o por el máximo órgano, se le hayan asignado al suplente facultades especiales de representación de la sociedad (Concepto 40508 del 22 de julio de 1998 - Superintendencia de Sociedades. Tomado de Legis - Fax 084/98).
3.4.3. ERROR EN EL REGISTRO DEL IVA. Prestación de servicios gravados en forma esporádica.
El concepto de habitualidad se tiene en cuenta en el régimen legal del IVA cuando de la venta de bienes corporales se trata. Sin embargo, en materia de prestación de servicios no impera el mismo tratamiento y se deben tener en cuenta los parámetros generales del IVA, haciéndolo responsable del mismo. (Concepto No. 57927 del 21 de julio de 1998 - Dian. Tomado de Legis - Fax 084/98).
Última modificación 14/02/2013