Análisis de jurisprudencia, boletín - 07 de julio 1998
SENTENCIA DONDE SE RESUELVE SOBRE UNA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
I- Competencia de la superintendencia de valores para sancionar a los revisores fiscales de una sociedad inscrita en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. La Superintendencia de valores, tiene competencia para ejercer su potestad sancionatoria en el mercado de valores, tanto para las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control como a todas aquellas personas que desconozcan las normas legales que regulan el mercado de valores, tales como los revisores fiscales de las entidades emisoras de valores.
II- Falsa Motivación. Revisoría fiscal, información al mercado público de valores. El revisor fiscal debe suministrar en todo momento una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, de tal forma que, la información de los estados financieros intermedios deben consultar el principio de prudencia, en razón a que la información contenida en dicha clase de estados financieros se incorpora en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, el cual tiene una naturaleza pública en razón a la función que cumple al ser consultado por cualquier persona que tome decisiones de inversión.
III- Normatividad aplicable. La Superintendencia puede imponer sanciones a los revisores fiscales por la violación de las normas mercantiles sobre revisoría fiscal, Ley 43 de 1990, Decretos 2649 de 1993, y 2650 de 1993, en razón a la información que certifican y llega a ser parte del mercado público de valores.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN "B", Santafé de Bogotá. D.C. Mayo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrado Ponente: DR.HERIBERTO REYES VARGAS. Expediente No 7950. Nulidad y restablecimiento del derecho.
Objeto de la demanda
El accionante solicita al Tribunal administrativo de Cundinamarca que ordene la anulación y revocatoria de dos resoluciones expedidas por esta Superintendencia, mediante las cuales se impone una multa al señor revisor fiscal de una sociedad emisora y la que resuelve el recurso de reposición de la misma. La demanda se fundamenta en el hecho de la falta de competencia de la Superintendencia de Valores para imponer sanciones derivadas del incumplimiento en las obligaciones de la revisoría fiscal, por no corresponder al mercado público de valores y tratarse de disposiciones mercantiles y de contabilidad, correspondiendo, en su criterio, a una competencia de la Superintendencia de sociedades o Bancaria.
En relación, con el cargo de falsa motivación, argumenta que la Superintendencia de Valores al considerar que el Revisor Fiscal transgredió los artículos 49, 50 y 207 del Código de Comercio, 10 de la Ley 43 de 1990, 4, 15, 17, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del decreto reglamentario 2649 de 1993 y el decreto reglamentario 2650 de 1993, no puede incluir tales disposiciones en la regulación del mercado bursátil. Así mismo, plantea que debió hacerse en el acto administrativo demandado expresa alusión a las normas del mercado público de valores violadas, máxime cuando no se trata de un administrador ni un funcionario del emisor de valores y en su criterio no se podía sancionar al revisor fiscal con base en el cumplimiento de responsabilidades propias de los administradores y no del revisor fiscal, en la preparación de los estados financieros. Considera el actor, que es absurdo pretender radicar la responsabilidad de responder por la calidad de la información en cualquier momento intermedio de la compañía en cabeza del revisor fiscal, quien sólo es responsable en el momento que dictaminó sobre los estados financieros.
Contestación de la demanda.
Se argumentó sobre el alcance de las facultades otorgadas por la ley a la Superintendencia de Valores, respecto de su objetivo de velar porque el mercado de valores se desarrolle en las más amplias condiciones de transparencia, competitividad y seguridad, haciendo un análisis detallado de los siguientes temas: El mercado de valores y las facultades de la superintendencia de valores; la importancia de la información en el mercado de valores; la facultad sancionatoria respecto de los emisores de valores y el carácter preventivo de la citada facultad sancionatoria; el carácter exclusivo de la competencia de esta entidad sobre los emisores de valores y el alcance de las funciones sobre los referidos emisores. Respecto del alcance del artículo 217 del Código de Comercio enfatiza sobre el hecho de que resulta errónea la interpretación según la cual la Superintendencia de Valores que posee capacidad sancionatoria respecto de los emisores, no pudiera contar con los instrumentos adecuados para la verificación de la información que suministran dichos emisores. En punto a la responsabilidad del revisor fiscal, destaca la importancia de la revisoría fiscal y su obligatoriedad para las sociedades emisoras de valores
Consideraciones de la Sala.
- Competencia de la Superintendencia de Valores.
Sobre la nulidad de los actos impugnados por falta de competencia de la Superintendencia de Valores hace un análisis sobre el origen de esta Superintendencia, las funciones que desarrolla, la función económica y social que cumple el mercado de valores en materia de inversión y asignación del ahorro de la comunidad, efecto para el cual debe velar, porque de conformidad con las funciones asignadas por el artículo 4º del decreto 2115 de 1992, y artículo 4º del decreto reglamentario 702 de 1994, los emisores de valores cumplan con las disposiciones que regulan el mercado público de valores y operen "bajo condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad". Así mismo, destaca el carácter de sociedades comerciales de las sociedades emisoras y que por consiguiente deben estar sujetas a los deberes que les impone el código de comercio. En efecto, "... de conformidad con el artículo 1º del Decreto 701 de 1994, las sociedades emisoras de valores, tienen la calidad de comerciantes y por consiguiente están sujetos a cumplir los deberes establecidos en el artículo 19 numeral 31 del Código de Comercio, esto es de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, como es el de llegar la contabilidad por el sistema de partida doble, libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno."
Así las cosas, concluye que conforme con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 27 de 1990, la Superintendencia de Valores "(...) tiene competencia para ejercer su potestad sancionatoria en el mercado de valores, tanto para las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control como a todas aquellas personas que desconozcan las normas legales que regulan el mercado de valores, razón por la cual, los actos impugnados fueron expedidos por la autoridad competente, toda vez que está demostrado en los libros oficiales de actas de Junta Directiva, Asamblea General de Accionistas, libros oficiales de contabilidad, inventario y balances, mayor y diario, libros auxiliares de contabilidades, las irregularidades realizadas por el demandante en su calidad de revisor fiscal (...) Por consiguiente, es claro que las sociedades emisoras de valores deben presentar una información relativa a los estados financieros de la entidad, de conformidad con los artículos 1.1.3.3. y siguientes de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores.".
- Falsa motivación
Sobre el particular, la sala efectuó las siguientes consideraciones:
Los revisores fiscales de las sociedades vigiladas y controladas por la Superintendencia de Valores, son responsables por el incumplimiento de las normas sobre revisoría fiscal contempladas en el estatuto mercantil, en consecuencia, al revisor fiscal de una sociedad emisora de valores, le son aplicables la normas contempladas los artículos 49, 50 y 207 del Código de Comercio, 10 de la Ley 43 de 1990, 4, 17, 15, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del Decreto 2649 de 1993, y 2650 de 1993, a que hace referencia la Superintendencia de Valores en los actos impugnados por el demandante. En consecuencia, en razón a que el artículo 207 del Código de Comercio, señala las funciones del Revisor Fiscal, y entre ellas se encuentra la de velar por que se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad, se debe entender que todo balance suscrito por el Revisor Fiscal, debe ser tomado de los libros de contabilidad registrados por la sociedad, de manera que las cifras registradas en ellos deben reflejar en forma fidedigna la situación financiera, debiendo encontrarse éstos con los registros actualizados.
- Hubo una subestimación de los inventarios cuando la sociedad incrementó la provisión de cuentas por cobrar a clientes y registró una provisión de Certs por cobrar, sin que en los meses anteriores se hubiera registrado tales provisiones. En efecto, " el demandante en su calidad de revisor fiscal de la sociedad BB, debía suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. Y como en efecto se deduce de los artículos 49 y 50 del Código de Comercio y 10 de la Ley 43 de 1990, todo balance que sea suscrito por el Revisor Fiscal, se ha de entender que es tomado en cumplimiento de los artículos 4,17,52,62,63 y 81 del Decreto 2649 de 1993. Y en tal sentido, al elaborarse los estados financieros deben reconocerse las contingencias de pérdidas del valor de las cuentas por cobrar, los inventarios y demás archivos, mediante las provisiones necesarias para ajustarlos a su valor neto de realización, por consiguiente al demostrarse y no desvirtuar por el demandante los cargos hechos por la Superintendencia, en cuanto a que las provisiones se hubieran efectuado atendiendo las normas legales establecidas en el Decreto 2649 de 1993, se infiere el incumplimiento de las funciones asignadas al revisor fiscal por el articulo 207 del Código de Comercio."
- Respecto de la provisión para protección de inventarios, cuentas por cobrar clientes y certs por cobrar, considera que del análisis de los artículos 52, 62 y 63 del Decreto 2649 de 1993, se observa que " (...) los estados financieros intermedios, deben ser elaborados teniendo en cuenta los mismos principios de contabilidad, por lo tanto las contingencias de pérdida por inventarios, cuentas por cobrar clientes y cartera debe realizarse aún en los estados financieros intermedios de acuerdo con el principio de prudencia, en razón a que dicha información se incorpora en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, el cual tiene una naturaleza pública, en razón a que es consultado por cualquier persona que tome decisiones de inversión."
- Frente a unos pagos realizados por conceptos de honorarios, que no se registraron en el período que se causaron, la Sala advierte que " (...) se dejó de registrar el gasto correspondiente a la remuneración del entonces representante legal, por lo tanto la información entregada al mercado público de valores (...) era incorrecta, y llevaron a que las pérdidas de la sociedad estuviera subvaluadas al cierre del mes (...) En consecuencia los argumentos en referencia al presente cargo, no están llamados a prosperar."
Así mismo, sobre el punto de los pasivos estimados y provisiones estimó que se dió una subestimación del pasivo para obligaciones laborales y en consecuencia, como el actor no desvirtuó que las provisiones por concepto de prestaciones sociales se encontraban para el corte de julio 31 de 1995, subestimadas, " (...) se incumplió con lo dispuesto por el artículo 96 del Decreto 2649 de 1993, el cual exige que los ingresos y gastos se deben reconocer de tal manera que se logre el registro adecuado de las operaciones en la cuenta apropiado y en el período correspondiente. Concluyéndose que las argumentaciones del presente cargo no prosperan".
En cuanto hace al cargo referido a los ajustes por inflación, considera que conforme a lo dispuesto por el artículo 207 numeral 4º del Código de Comercio"(...) dentro de las funciones que debe cumplir el Revisor Fiscal, se encuentra la de velar por que se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad, y en este orden, debía cumplir el demandante con lo señalado en el artículo 96 del Decreto 2649 de 1993, en el sentido era su obligación como revisor fiscal, llevar el plan de cuentas de la Sociedad AB, en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el período correspondiente, para asi obtener un cómputo justo y como quiera que en la visita practicada por la parte demandada a la Sociedad AB, se encontró que los ajustes integrales por concepto de inflación no se estaban haciendo de acuerdo con las normas legales, pues, no es de recibo considerar que como el período estaba en curso, había oportunidad para hacer los ajustes del caso, cuando era su obligación como Revisor Fiscal dar cumplimiento a las normas legales antes indicadas, de modo tal que se desestiman los argumentos del actor."
En torno al cargo del carácter de obligaciones contingentes de los contratos de fiducia en garantía, de prenda y de hipoteca, la Sala, advierte, que "(...) si bien se establecieron cuentas 'débitos' y 'crédito' no es menos cierto, que ellas no eran suficientes para eximir a la sociedad de hacer los registros contables con las garantías correspondientes, en consecuencia el cargo no prospera."
Decisión
Deniéganse las pretensiones de la demanda.
TEXTO COMPLETO DE LA DEMANDA
Procede la Sala dictar sentencia en el proceso promovido por el señor AA a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda las resoluciones números 1119 del 12 de diciembre de 1995 y 204 del 28 de febrero de 1996, expedidas por la Superintendencia de Valores, formulando para el efecto las siguientes:
PRETENSIONES
'l. Que se anulen y revoquen las resoluciones No. 1119 del 12 de diciembre de 1995 de la Superintendencia de Valores, mediante la cual se impone multa al señor AA como Revisor Fiscal de la compañía AB y la No. 0204 del 28 de febrero de 1996 de la misma Superintendencia, en la cual se resuelve el recurso de reposición contra la anterior.
2. Que en consecuencia, se restablezca el derecho (...) , procediendo a anular la sanción impuesta al señor AA, consistente en la imposición de una multa por valor de cinco millones de pesos moneda corriente ($5.000.000) y por lo tanto, se le devuelva la mencionada suma pagada junto con los intereses a que hubiese lugar.
3. Se elimine esta sanción de la hoja de vida
de mi representado.'.
HECHOS
El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos en forma resumida:
l) Durante la época en que el señor AA ejerció el cargo de Revisor Fiscal de la compañía AB, la Superintendencia de Valores ordenó una visita a dicha sociedad, los días 4 y 23 de septiembre de 1995.
2) Como consecuencia de la referida visita, cuyas conclusiones reposan en el acta de visita (...) la Superintendencia de Valores mediante la Resolución 1119 impuso multa por seis millones de pesos al demandante, en su calidad de ex-revisor Fiscal.
3) La Resolución mencionada fue recurrida en reposición, y fue modificada reduciendo el monto de la sanción a cinco millones de pesos.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
El actor considera que los actos administrativos demandados desconocen las siguientes disposiciones:
- Artículo 6 de la Ley 27 de 1 990.
- Artículos 207 del Código de Comercio.
- Ley 43 de 1990.
- Decreto 2649 de 1993.
- Decreto 2650 de 1993.
1º) FALTA DE COMPETENCIA. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 207 DEL CÓDIGO DE COMERCIO; LEY 43 DE 1990 y DECRETOS 2649 Y 2650 DE 1993. FALSA MOTIVACIÓN.
Argumenta la parte actora, en términos generales, que la Superintendencia de Valores no es competente para imponer sanciones derivadas del incumplimiento en las obligaciones de la Revisoría Fiscal, pues son propias de la Superintendencia de Sociedades o en últimas de la Superintendencia Bancaria, toda vez que en el presente caso, el sustento de la transgresión a la normatividad del mercado público de valores carece de supuesto fáctico.
De manera específica, desarrolla en el concepto de violación las siguientes glosas:
El sustento normativo de la imposición de la sanción tiene dos calidades, a saber: El primero atinente a normas mercantiles propias de la Revisoría Fiscal y de contabilidad y el segundo, referente al mercado público de valores y es con respecto a estas últimas que el demandante expresó, en el recurso de reposición, que las disposiciones violadas no corresponden al mercado público de valores de ahí que sea errónea la afirmación de la demandada al afirmar que se vulneraron normas de dicha reglamentación.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 27 de 1990, es atribución de la Superintendencia de Valores imponer multas a quienes desobedezcan o violen normas legales que regulen el mercado público de valores, pero en el caso concreto el Revisor Fiscal de la sociedad AB, la conducta sancionada no fue la desobediencia a decisiones o instrucciones.
Lo anterior es tan cierto que la Superintendencia de Valores aseveró, en la primera de las Resoluciones demandadas que el actor había transgredido el numeral primero de la Circular Externa 7 de 1995 única disposición del mercado de valores en ese acto administrativo, pero fue ella misma quien al decidir el recurso de reposición acepta los argumentos presentados y revoca el cargo, que motivó la disminución de la sanción.
Quedan, entonces como sustento de la sanción, únicamente las disposiciones mercantiles y de contabilidad, mas no las que regulan el mercado público de valores; por tanto adolece de error el supuesto de hecho que se encuadra en la consecuencia de derecho.
Según los actos impugnados, el actor violó el numeral 4 del artículo 207 del Código de Comercio por desatención al desempeño de sus funciones como revisor fiscal, específicamente, falta cometida sobre los estados financieros en materia de libros de contabilidad, constitución de provisiones, etc. aspectos estos eminentemente contables que atañen a la función de revisoría fiscal y en tal caso el procedimiento para la aplicación de sanciones debió haber sido diferente al del artículo 6º de la Ley 27 de 1990, y bajo la competencia o de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, de conformidad con los artículos 214, 216 y 217 del Código de Comercio.
En relación, con el cargo de falsa motivación, argumenta que la Superintendencia de Valores al considerar que el Revisor Fiscal transgredió los artículos 49, 50 y 207 del Código de Comercio, 10 de la Ley 43 de 1990, 4, 15, 17, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del decreto reglamentario 2649 de 1993 y el decreto reglamentario 2650 de 1993, no puede incluir tales disposiciones en la regulación del mercado bursátil.
Por el contrario, en caso de haberse transgredido algunas de las normas del mercado de valores, ha debido citarlas expresamente, con mayor razón si se tiene en cuenta que no estaba frente ni a un administrador ni a un funcionario del emisor de valores y como tal no podía sancionar al Revisor Fiscal por incumplimiento de funciones que son propias y exclusivas de los administradores de la Compañía, pues de conformidad con el artículo 41 de la Ley 43 de 1990 el revisor fiscal y/o el auditor externo no es responsable de los "actos administrativos" de las empresas o personas a las cuales presta sus servicios y, en armonía con el artículo 19 del decreto 2649 de 1993, en el que se dispone la responsabilidad de los administradores, y no del revisor fiscal, en la preparación y presentación de los estados financieros.
2º) IMPROCEDENCIA DE LOS ASPECTOS DE FONDO DISCUTIDOS.
La parte demandante presenta un resumen sobre la metodología que siguió en el desempeño de sus funciones de revisor fiscal y los antecedentes del informe que dictaminó al 31 de julio de 1995, a saber. l) Planeación de su trabajo: conocimiento de la compañía, evaluación preliminar del sistema de control interno y riesgos del negocio; 2) Pruebas para verificar el cumplimiento del control; 3) Ejecución mensual de programas de revisión de cumplimiento de obligaciones legales y fiscales y de informes a entidades de control y 4) Desarrollo de programas para probar la razonabilidad de las cifras de información contable.
Afirma que el Revisor Fiscal advirtió sobre la crítica situación y que la compañía no estaba en condiciones de continuar en existencia, que por lo demás hacia necesario observar un orden especial en la aplicación de los procedimientos de auditoría, con prevalencia en la determinación de la viabilidad económica y financiera del negocio, procedimiento que ejecutó el actor. Y es sólo hasta que se cumple con el proceso lógico que el Revisor Fiscal obtiene elementos de juicio para impartir instrucciones relacionadas con la calidad de la información contable, en este caso, sobre la suficiencia de las previsiones para protección de cartera, inventarios, etc.
No obstante, la parte demandada, supone que el actor violó el articulo 207 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que es absurdo pretender radicar la responsabilidad de responder por la calidad de la información en cualquier momento intermedio de la compañía en el revisor fiscal, a quien sólo es responsable en el momento que dictaminó sobre los estados financieros.
En referencia a los cargos, argumenta:
a. Libros oficiales a Julio de 1995.
La Superintendencia de Valores afirma que el actor pretermitió el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, toda vez que los estados financieros que certificó en julio de 1995 no se encontraban registrados en los libros oficiales de contabilidad.
La parte actora, reiterando lo dicho en el recurso de reposición, argumenta que al certificar los estados financieros referidos tomó la información directamente de los libros oficiales, es decir de las cifras llevadas en la contabilidad.
Procede a relacionar las pruebas que adjunta la demanda y que pretende hacer valer como sustento del cargo, las cuales serán objeto de valoración, como más adelante quedará consignado.
b. Provisión para Protección de Inventarlos; Cuentas por Cobrar Clientes y Cert's por Cobrar.
Al formular el cargo, la Superintendencia de Valores, invoca como normas violadas los artículos 4, 17, 52, 56, 62, 63 y 81 del Decreto 2649 de 1993, referentes a las cualidades de la información contable, principio de prudencia, constitución de provisiones, la frecuencia para hacer registros y el reconocimiento de las contingencias de pérdidas.
Considera, después de traer a colación sus argumentos en vía gubernativa, que hubo exceso de la demandada al aplicar la sanción, en tanto las normas antes relacionadas no se incumplieron, toda vez que la calificación y cuantificación de las provisiones y contingencias se debe efectuar y ajustar a lo menos al cierre de cada período, -de conformidad con el Decreto 2649 de 1993-, y no como lo pretende aquella, de ajuste al instante. Además las normas contables no imponen la obligación de ajustar las provisiones en períodos inferiores a los normales, ni son imperativas en la utilización de estimaciones estadísticas para el ajuste del costo de inventarios y de contingencias en estados financieros intermedios.
Para apoyar tal afirmación en concreto, invoca pormenorizadamente las normas referentes a la periodicidad de los ajustes por provisiones y contingencias, a saber artículos 52, 62 y 63 del decreto 2649 de 1993.
Por otra parte, se estimó por parte del ente de control, que el revisor fiscal omitió el principio de prudencia por no ajustar en la debida forma las provisiones y contingencias, frente a lo cual el demandante considera que dicho principio debe ser empleado por la administración de la compañía al momento de determinar la suma que refleje de manera fidedigna la situación económica real de la compañía, pero no es un principio orientador de la etapa que se efectúa el ajuste o asiento, pues el artículo 81 del decreto de marras, establece que el ajuste de provisiones y contingencias debe hacerse cuando se conozca información conforme a la cual su ocurrencia sea probable y puedan estimarse razonablemente, de ahí que no sea necesario aplicar el principio de prudencia.
No obstante, lo que sí es claro es que el actor ordenó efectuar las provisiones correspondientes oportunamente conforme se determinó probatoriamente la necesidad del ajuste y relaciona posteriormente los ajustes realizados a provisiones, así como la orden impartida por él para provisionar tres cuentas por cobrar y las razones para haber procedido.
Para corroborar lo anterior, solicita se observe el punto 2 del Acta de Conclusiones.
Finalmente, con respecto a este argumento, afirma que los ajustes efectuados se adoptaron como consecuencia de las sugerencias formuladas por el Revisor Fiscal, desvirtuando así la omisión al principio de prudencia, tanto es así que la multa se fundamentó en actuaciones del revisor hechas en los estados financieros del mes de julio de 1995 y no en períodos anteriores como supone la Superintendencia. No hay, entonces, un sólo cargo que se refiera a una omisión efectiva de la labor de revisaría durante el periodo contable.
c. Pagos realizados al anterior Presidente.
Dentro de los cargos formulados por la entidad demandada, se afirma que se violó el articulo 96 del Decreto 2649 de 1993 al realizar un inadecuado registro de cuentas, al contabilizar un gasto como activo diferido.
Argumenta el actor que el gasto a registrarse obedecía al pago de salarios al representante legal causados desde el período contable de 1994, de tal suerte que el monto clasificado bajo otro concepto en el ejercicio de 1995 ni representa un valor significativo y puede ser obviado, en aplicación del principio de materialidad de la presentación de los estados financieros, e incluso la inmaterialidad mencionada es aceptada por la entidad demandada, por tanto resulta inaplicable la sanción.
d. Pasivos estimados y provisiones
La Superintendencia afirma que se subestimaron, por parte del Revisor, las provisiones por prestaciones sociales.
Considera, la parte actora que, la obligación de preparar Estados Financieros no es propia del revisor fiscal, además porque al momento de preparar estados financieros intermedios las provisiones se causan en proporción al tiempo transcurrido entre el 1 de enero, en el que se inicia el período contable, y el 31 de julio, fecha de corte de los estados financieros intermedios y no es que la compañía deje de registrar parte del gasto sino que el proceso se completa hasta el mes de diciembre, a fin de que coincida en forma exacta la causación del gasto con el desembolso.
Por otra parte, la información necesaria para las estimaciones que deben hacerse a los Estados Financieros, no es absolutamente exacta, por tanto simplemente deben ser útiles, contables y oportunos, ni siquiera los ajustes sugeridos por la Superintendencia afectarían el nivel de precisión o la razonabilidad de los estados financieros, además el trabajo del revisor fiscal se centra en partidas significativas.
La violación acusada no se configuró, el defecto no se consolidó al fin del período y por tanto la fundamentación del acto es falsa por interpretación equivocada de las normas, pues la Superintendencia confunde los flujos de pago con los gastos y subestima, en forma errada, las provisiones al cierre parcial de julio.
e. Reclasificaciones Contables.
No es una falta imputable al revisor fiscal la reclasificación de partidas contables en estados financieros, pues la información contable es susceptible de ajustes y reclasificaciones al ser parte del proceso natural de depuración y elaboración de la información definitiva. Además debe tenerse en cuenta que el Código de Comercio y las normas de contabilidad permiten efectuar correcciones a la contabilidad en períodos ya pasados y cerrados e incluso en los periodos intermedios no consolidados.
Omite, por otra parte, el principio de materialidad, toda vez que esas reclasificaciones no afectan el resultado de la empresa.
f. Ajustes por Inflación.
La falta de registro de los ajustes por inflación en subcuentas, no altera los estados financieros, no hacen que la cifra total determinada esté mal calculada o relevada para el lector final, pues con registrar dichos conceptos en cuentas mayores, el efecto económico inflacionario queda plasmado en los estados financieros.
Lo anterior es tan cierto que la misma Superintendencia glosó el registro de las subcuentas y no el saldo de la cuenta principal.
En consecuencia, los actos administrativos demandados están falsamente motivados.
g. Contratos de fiducia en garantía, prenda y de Hipoteca.
Las cuentas relacionadas con dichos contratos, son de orden, esto es, exclusivamente nominales y no afectan los estados financieros de la compañía, pero el actor ordenó su registro en el mes de Agosto en tanto detectó la omisión de los registros en las cuentas de orden.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada Nación - Superintendencia de Valores, por medio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos:
Se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando:
Debido a que el demandante cuestiona el alcance de las facultades otorgadas por la ley a la Superintendencia de Valores, respecto de su objetivo primordial como en efecto lo es, velar porque el mercado de valores se desarrolle en las más amplias condiciones de transparencia, competitividad y seguridad, desarrolla algunos conceptos sobe el mercado de valores, veamos:
- Mercado de Valores:
Esboza una definición de mercado público de valores; la inclusión del mercado bursátil y la necesidad de que opere en condiciones de seguridad, transparencia y contabilidad debido a su importante función económico y social que implica preservar la confianza pública en el sector, hasta el punto que por mandato constitucional ha sido calificado como de interés público (artículo 355 de la Carta Política) y es por ello que la Superintendencia de Valores debe velar en todo momento porque las actividades se desarrollen en condiciones que no pongan en peligro o lesionen dicho interés.
- La Superintendencia de Valores:
Hace un recuento histórico que abarca desde la creación de la Comisión Nacional de Valores, sus finalidades, su transformación en la hoy Superintendencia de Valores, para destacar que es una autoridad de policía administrativa económica, por medio de la cual el Estado realiza su función de intervención en el mercado de valores.
Es así como, de dicho ejercicio se derivan tres tipos de medidas, a saber: las de carácter puramente preventivo; las sancionatorias o de carácter represivo, y las que gozan de ambas naturalezas.
- Importancia de la información en el mercado público de valores:
La calidad de la información es fundamental para la consolidación de un mercado eficiente y para la transparencia del mercado. Así mismo, reviste el carácter de fundamental para la toma decisiones, la información veraz y oportuna al inversionista, sobretodo en lo relacionado con la situación financiera y contable de una sociedad particular.
Es por ello que incluso el mercado de valores cuenta con un sistema de registro de documentos e intermediarios propios, conocido como el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y como consecuencia de la necesidad de un sistema de publicidad de acceso público que facilitará una amplia información a los interesados.
Además de ser un instrumento de publicidad, es un instrumento de regulación y control sobre los emisores e intermediarios que participan en el mercado público de valores y es una herramienta eficaz en la selección de documentos que puedan hacer parte de aquél.
Pues bien, es como reconocimiento de la importancia que reviste para el mercado de valores, la difusión de información que la Superintendencia de Valores goza de amplias facultades de control sobre la calidad, oportunidad y suficiencia de la información que los emisores de valores suministran al mercado.
- Facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores respecto de los emisores de valores:
- Inobservancia de las disposiciones por cuyo cumplimiento debe velar.
De conformidad con el numeral 7 del artículo 4 del Decreto 2115 de 1992, el Superintendente de Valores impone las multas previstas en la Ley 27 de 1990, a las sociedades emisoras y a los administradores y funcionarios de las mismas, cuando no observan las disposiciones por cuyo cumplimiento deba velar la Superintendencia de Valores, dentro de las que se encuentra el artículo 2 del decreto atrás mencionado, que prevé la obligación tanto de velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que los emisores de valores deben suministrar la información al público, como porque ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan, previsión que se reitera en el artículo 4 del Decreto 792 de 1994.
Por otra parte, el artículo 1º del decreto último mencionado, establece que las sociedades emisoras de valores, esto es, las entidades que tengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, tienen la calidad de comerciantes, por tanto están sujetas a todas las normas aplicables a quienes ostentan tal calidad, dentro de las cuales se encuentra la obligación de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (artículo 19 numeral 3 y 50 del Código de Comercio). Y debe tenerse en cuanta que el Decreto 2649 de 1993, reglamentó la contabilidad en general.
De lo anterior, se concluye claramente que los emisores de valores deben aplicar los principios o normas contables, por tanto, cuando la Superintendencia de Valores evalúa la calidad, oportunidad y suficiencia de la información contable de un emisor de valores, necesariamente debe acudir a las citadas disposiciones y en caso de encontrar su disconformidad, imponer las sanciones correspondientes, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2115 de 1992.
Finalmente, cita el artículo 1.1.3.3 y siguientes de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores sobre la obligación que recae sobre las sociedades de suministrar entre otras informaciones, las relativas a los estados financieros.
- Violación de las normas legales que regulan el mercado público de valores.
El artículo 6 de la Ley 27 de 1990, dentro de las facultades de la Superintendencia de Valores, prevé la imposición de multas sucesivas a quienes desobedezcan o violen las normas legales que regulan el mercado de valores y a quienes directamente o a través de interpuesta persona o personas realicen operaciones que no sean suficientemente representativas de las situación del mercado.
Es entonces, amplia la potestad sancionatoria en el mercado de valores, la que puede ser de carácter preventivo o sancionatorio, aplicable a las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control como a todas aquellas personas que desobedezcan sus decisiones o violen las normas legales que regulan el mercado de valores dentro de las que se incluyen las relativas a calidad, oportunidad y suficiencia de la información.
De lo anterior se concluye que es obligación de los emisores de valores y de los revisores fiscales velar porque la contabilidad de la sociedad con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, reúna las cualidades legales.
Contradice, la glosa del demandante relacionada con la imposibilidad de la demandada para sancionar por transgresión a normas distintas a las que considera aplicables exclusivamente al mercado de valores, pues afirma que aceptar una disquisición en tal sentido sería circunscribir el control que ejerce la Superintendencia de Valores al cumplimiento de únicamente de las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia o por el Superintendente de Valores, con exclusión de las normas que regulan lo atinente a las cualidades de la información contable y los principios que deben atenderse en la forma de llevar la contabilidad, artículos 4, 17, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del Decreto 2649 de 1993.
Además, se desconocería el carácter armónico y sistemático del derecho e implicaría la imposibilidad a la Superintendencia de Valores cumplir con los mandatos legales en relación con los emisores en materia de la verificación de las cualidades de la información contable destinada a ser suministrada al mercado.
- Carácter preventivo de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores:
Basa su defensa en jurisprudencias de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, relacionadas con el trasfondo de la facultad sancionatoria del Estado y la función punitiva de las autoridades de policía administrativa, aspectos que están previstos en la Resolución 591 de Julio 6 de 1994, al consagrar no sólo la prevención para que no se conculquen los derechos de las personas sino situaciones que puedan alterar el orden público económico, el orden social y el mercado en general. Además de reprimir conductas irregulares que han causado daño o perjuicio.
Contra - argumenta, la glosa de la actora relacionada con la limitación en el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Valores, sólo con respecto a la información divulgada al público, toda vez que considera que ello haría nugatoria las atribuciones de carácter preventivo, pues cuando la información inexacta, ya se ha divulgado ya ha producido el daño irreparable en el mercado.
Por lo anterior, considera que las sanciones aplicables al entonces revisor fiscal fueron impuestas en estricto cumplimiento de las facultades legales previstas en el Decreto 2115 de 1992 y en la Ley 27 de 1990.
- Facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores respecto del Revisor Fiscal de los emisores de valores.
- Carácter exclusivo de la competencia asignada a la Superintendencia sobre los emisores de valores.
De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2115 de 1992, la función de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores que no se encuentren sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponde a la Superintendencia de Valores.
- Alcance de las funciones de la Superintendencia de Valores sobre los emisores.
El Decreto 2115 de 1992 consagra amplias facultades en cabeza de la demandada que van desde velar por el estricto cumplimiento de las normas referentes al suministro de la información eventual y periódica hasta evitar prácticas perjudiciales para los inversionistas, pasando por muchas otras.
- Alcance de la expresión contenido en el artículo 217 del Código de Comercio.
En relación con la argumentación de la parte actora sobre que la competencia para imponer la sanción al Revisor Fiscal es propia de la Superintendencia de Sociedades o de la Superintendencia Bancaria pero no de la Superintendencia de Valores, la considera errónea toda vez que implicaría que una entidad que no cuenta con los instrumentos adecuados de verificación de la información que suministran los emisores de valores fuera quien sancionara, esto sin contar con que la Supersociedades no estaba facultada para examinar los libros de la sociedad, y como tal mal podría evaluar al revisor fiscal respectivo.
Si bien el artículo 217 del Código de Comercio, dispone que las sanciones al revisor fiscal por el incumplimiento de sus funciones serán impuestas por la Superintendencia de Sociedades o la Bancaria, esto debe entenderse pero con respecto a las sociedades por ellas controladas y sin que ello signifique que la potestad sancionatoria correspondiente le esté vedada a la de valores.
- Falsa motivación
- Calidad de comerciantes de los emisores de valores.
No puede aducir el demandante que la sanción fue impuesta sin aducir las normas que transgredió, porque sí se citaron: Agrega que el revisor fiscal fue sancionado por la violación de los artículos 49 y 50 del Código de Comercio, relativos a libros y requisitos de la contabilidad, del articulo 207 ibídem relacionado con las funciones del revisor fiscal, artículo 10 de la Ley 43 de 1990, sobre presunción legal de que la firma de un contador público sobre actos de su profesión hace presumir que los mismos se ajustan a los requisitos legales; artículos 4, 17, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del Decreto 2649 de 1993, que establecen las cualidades de la información contable, el principio de la prudencia, de las provisiones y contingencias, el término para registrar los asientes contables, registro de cuentas y documentos por cobrar, reconocimiento de contingencias de pérdida, reconocimiento de ingresos y gastos y registro de cuentas de orden, respectivamente, y el Decreto 2650 de 1993 o Plan Único de Cuentas del comerciante.
Recaba en que las entidades emisoras de valores al ser comerciantes están sujetas a todas las normas aplicables a quienes ostentan tal calidad.
En consecuencia, el revisor fiscal al no haber velado porque la contabilidad de la sociedad se hubiera elaborado y presentado de acuerdo con las normas que le son propias, configura la transgresión al numeral 4 del artículo 207 del Código de Comercio.
- Responsabilidad del Revisor Fiscal.
Como defensa al cargo referente a que al sancionar al revisor fiscal se le asignó el cumplimiento de responsabilidad propias de los administradores, la Superintendencia de Valores, se apoya en el concepto 9414698-1 del 4 de febrero de 1997 de la Oficina Jurídica, para destacar aspectos como la importancia del revisor fiscal, las funciones de este, el carácter primordial de la emisión de certificaciones y dar fe pública sobre los informes de los estados financieros y finalmente, las características de la revisoría fiscal.
- Obligatoriedad de la Revisoría Fiscal para sociedades emisoras de valores.
De conformidad con el ordenamiento mercantil, la revisoría fiscal es legalmente obligatoria para las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y para las sucursales de sociedades extranjeras.
En igual sentido, lo prevé el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 para todas las sociedades comerciales.
- Falsa motivación en la apreciación de los hechos.
- Libros oficiales a Julio de 1995.
Se remite a las consideraciones de la Resolución mediante la cual resolvió el recurso de reposición en vía gubernativa.
La sanción está sustentada fácticamente y en forma especifica en la Asamblea General de Accionistas de BB celebrada el 31 de Agosto de 1995, en la que se presentaron los estados financieros con corte a 31 de Julio del mismo año, debidamente certificados, esto es, firmados por el revisor fiscal y por el representante legal, sin que a la fecha estuvieran impresos en los libros registrados de contabilidad la totalidad de movimientos contables definitivos a Julio de 1995.
Afirma que la contabilidad de los comerciantes debe estar asentada en libros obligatorios (inscritos en el registro mercantil) y en los auxiliares de contabilidad en orden cronológico por periodos no mayores a un mes.
Pero, en el caso sub-lite, los estados financieros certificados por el entonces revisor fiscal de BB, no estaban impresos en los libros registrados de contabilidad, toda vez que a la fecha de reunión de la Asamblea, los saldos que conformaban el balance no fueron tomados de los libros registrados, cuando es perentorio que el revisor fiscal no puede certificar estados financieros con base en saldos que hagan parte de los aludidos libros.
El revisor fiscal está obligado a certificar los estados financieros con base en los saldos tomados de los libros de contabilidad debidamente registrados y por cualquier error, imprecisión o inconsistencia será su responsabilidad.
- Provisión para protección de inventarios, cuentas por cobrar, clientes y certs por cobrar.
Las provisiones deben ser justificadas, cuantificabas y contables. La contabilización de las provisiones para cubrir contingencias de pérdidas se deben realizar cuando sea necesario, de acuerdo con los principios de contabilidad aceptados, para garantizar que todos los hechos económicos se reconozcan y transmitan correctamente a los usuarios (artículo 46 del Decreto 2649 de 1993).
Es necesario, así mismo, acudir al principio de la prudencia para la preparación y revisión de estados financieros, de suerte que cuando haya dificultades para medir un hecho económico, es decir, se presentan condiciones de incertidumbre, se debe optar por registrar la alternativa que tengo menos probabilidades de estimar los activos y los ingresos o de subestimar los pasivos y los gastos (artículo 17 del Decreto 2649 de 1993).
Para el reconocimiento de pérdidas del valor reexpresado de los inventarios debe realizarse al cierre del período.
Ahora bien, es claro que el reconocimiento de las contingencias de pérdida por inventarios, cuentas por cobrar y cartera debe realizarse aún en estados financieros intermedios de acuerdo con el principio de la prudencia, más aún cuando dicha información se incorpora en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y son las entidades emisoras de títulos inscritos quienes deberán radicar trimestralmente en la Superintendencia de Valores los estados financieros para así garantizar que todos los hechos económicos se reconozcan y se transmitan correctamente a los usuarios de la información.
Por tanto no puede argumentarse que la constitución de provisiones para el reconocimiento de las contingencias de pérdidas deba realizarse al cierre del período. Además en los estados financieros de la sociedad BB, se observó omisión en el grado de precaución, de provisiones para protección de inventarios de las contingencias de pérdidas, cuentas por cobrar a clientes y certs por cobrar y para que los activos o los ingresos no se sobrevaloraran.
- Pagos realizados al anterior Presidente.
Trae a colación apartes de la decisión del recurso de reposición en vía gubernativa, en los que se argumentó que si bien la cifra representa un porcentaje bajo respecto del total de activos y patrimonio, unido a los demás ajustes extraordinarios que se registraron contablemente llevó a que la pérdida de la sociedad estuviera subvaluada al cierre de los meses anteriores a Julio de 1995.
El demandante no desvirtuó la desatención de las funciones a él asignadas en relación con los pagos en debida forma al representante legal.
- Pasivos estimados y provisiones.
El hecho que motivó la sanción se traduce en que se identificaron que las provisiones para las prestaciones sociales podrían estar subestimadas.
Si bien es cierto, la responsabilidad de preparar los estados financieros radica en la administración, también lo es que ello no exonera al revisor fiscal de su obligación de velar porque la contabilidad de la sociedad se lleve regularmente para que la información contable se ajuste a los principios de la contabilidad.
En relación con la confusión, que dice el actor, tiene la Superintendencia de Valores, entre lo que constituye un flujo de pagos con los gastos, es claro que al elaborar los estados financieros deban reconocerse los gastos en la cuenta apropiada y deben registrarse utilizando la alternativa que tenga menos probabilidades de subestimar su valor. Además la Superintendencia no citó el concepto de flujo de pagos, que menciona el actor, que por lo demás no podría corresponder sino a una planeación de índole administrativo que permita conocer los desembolsos efectivos que han de realizarse en un período de tiempo, por tanto en relación con la contabilidad de estos desembolsos deben corresponder a hechos económicos previamente reconocidos ya como gastos o como préstamos, abonos a obligaciones, adquisiciones de activos, etc. Y es obligatorio llevado por el sistema de causación.
- Reclasificaciones contables.
Reitera la importancia de la información para argumentar que no resulta claro que en el mes de Julio de 1995, se reclasifiquen una serie de cuentas relativas a los ingresos no operacionales, en movimientos que corresponden a operaciones normales del mes, en la cuenta costos de producción, valores que antes se habían clasificado como gastos administrativos, correspondiendo a ideas diferentes, de ahí que la información no sea contable.
- Ajustes por inflación.
Dentro de las normas que regulan la contabilidad en Colombia, se han establecido cuentas especificas con dinámicas propias para el adecuado registro y presentación de los hechos económicos.
El sistema integral de ajustes por inflación pretende reexpresar los rubros de los estados financieros que con ocasión del fenómeno inflacionario se han afectado en su valor.
Las dinámicas de su registro tiene como objetivo revelarlos en forma autónoma e independiente.
- Contratos de Fiducia en Garantía, de Prenda e Hipoteca.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2649 de 1993 son elementos de los estados financieros, las cuentas de orden, que no merecen un tratamiento despreciativo con respecto a los otros elementos, de hecho son de vital importancia para una entidad, toda vez que reconocen hechos o circunstancias que pueden afectar la estructura financiera de esta.
Finaliza el extenso estudio, con la afirmación de que los actos no adolecen de falsa motivación, pues la sanción se motivó en la transgresión a las previsiones legales obligatorias para el revisor fiscal.
MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Décima Judicial, en su concepto manifiesta que las Resoluciones demandadas, por medio de las cuales se sancionó pecuniariamente al actor, se ajustan a derecho, fueron proferidas en estricto cumplimiento de las facultades contenidas en el Decreto 2115 de 1992 y en la Ley 27 de 1990, y que la presunción de legalidad de la actuación demandada subsiste.
Como fundamento de su concepto manifiesta:
El Registro Nacional de Valores e Intermediarios, es de carácter público, es un instrumento de publicidad, regulación y control y es una herramienta eficaz en la selección de los documentos que forman el mercado público de valores, por ello es de suma importancia para dicho mercado la difusión de información contable, oportuna y eficiente.
Por ello es que la Superintendencia de Valores cuenta con las facultades necesarias para llevar a cabo el control de la información que los emisores de valores suministran al mercado y, es dentro de este control que puede imponer multas a las sociedades emisoras, administradores y funcionarios incumplidos (artículo 4 numeral 7 del Decreto 2115 de 1992 y Ley 27 de 1990), incluidas las normas mercantiles de contabilidad, en tanto comparte el criterio de la entidad demandada, en cuanto que las entidades emisoras de valores ostentan la calidad de comerciantes y están sujetas a la normatividad mercantil, de ahí que deban aplicar los principios contables al registrar e informar las operaciones contables.
Considera errónea la argumentación de la parte actora referente a la exclusión como soporte normativo de algunas disposiciones que afirma no pertenecen al mercado público de valores, toda vez que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores tiene también un carácter preventivo, a más que debe velar por las condiciones de transparencia, competitividad y seguridad del mercado de valores, no siendo de recibo el ejercicio de la potestad sancionatoria sólo con respecto a la información divulgada al público.
Así mismo, no encuentra prosperidad en la falta de competencia que glosa la parte actora, en relación con la transgresión a los artículos 216 y 217 del Código de Comercio porque sería desconocer el ejercicio de la función primordial otorgada a la Superintendencia de Valores.
Finalmente, argumenta que el actor fue sancionado al no haber procurado que la contabilidad de la sociedad de la que era revisor fiscal cumpliese con la normatividad respectiva, por tanto se presenta transgresión del numeral 4 del artículo 207 del Código de Comercio. En consecuencia, considera que las pretensiones de la parte actora no están llamadas a prosperar.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PARTE DEMANDANTE. AA.
Los alegatos de la parte actora son repetición casi textual de los argumentos que sustentan la demanda, previamente extractados.
2. PARTE DEMANDADA. Nación - Superintendencia de Valores.
Además de traer a colación los argumentos que apoyaron la contestación de la demanda, destaca el fundamento filosófico que sustenta la importancia de la información en el mercado de valores, específicamente la obligación de los revisores fiscales de suministrar una información que reúna las condiciones de oportunidad, calidad y suficiencia.
Considera pertinente mencionar la Resolución 037 de enero 27 de 1995, referente a los pilares que sustentan la eficiencia del mercado público de valores, a saber la adecuada supervisión y el reconocimiento de la información.
Así mismo, se refiere el presupuesto de la transparencia como regla absoluta del mercado, dentro de la cual se encuentra el principio de publicidad, el suministro de la información en forma veraz, oportuna y eficiente al inversionista.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se controvierte en este proceso la legalidad de las resoluciones números 1119 del 12 de diciembre de 1995 y la 204 del 28 de febrero de 1996, expedidas por la Superintendencia de Valores, por medio de la cual se impuso y se confirmó la multa por valor de seis millones de pesos ($6.000.000.ooo) impuesta al Doctor AA, en su calidad de Revisor Fiscal de la Sociedad BB por haber incurrido en violación a lo establecido en los artículo 207 del Código de Comercio, Ley 43 de 1990 y a los Decreto 2649 y 2650 de 1993.
La Superintendencia de Valores, mediante la resolución número 761 del 23 de agosto de 1994, autorizó a la Sociedad BB la emisión de bonos obligatorios convertibles en acciones, ordenando a su vez tanto la inscripción de los mismos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios como su oferta pública.
Mediante el oficio No. 9512686-1 del 1º de septiembre de 1995, expedido por la Superintendencia de Valores, ordenó realizar durante los días 4 y 23 de septiembre visita especial a la Sociedad BB con el fin de inspeccionar los libros oficiales de las actas de Junta Directiva, Asamblea General de Accionistas, libros oficiales de contabilidad, inventarios y balances, mayor y diario, libros auxiliares de contabilidad y demás documentos.
De conformidad al procedimiento establecido en el artículo 6º del Decreto 1169 de 1980, y con base en el informe de visita, la Superintendencia, solicitó mediante el oficio número 9514580-1 del 9 de octubre de 1995, explicaciones al doctor AA, en su calidad de revisor fiscal de la sociedad, por los siguientes hechos:
1.En los estados financieros cortados a 30 de junio de 1995, se registro una provisión para protección de inventarios de $99.494.681, cuando la provisión ha debido ser de $475.707.830, es decir se presentó una subestimación de $376.213.149.
2. En el movimiento contable del mes de julio de 1995, la sociedad incrementó la provisión de cuentas por cobrar a clientes en $525.775.340, cuando en los meses anteriores a 1995, no se habían realizado ajustes a la provisión de esta cuenta por cobrar.
3. En el mes de julio de 1995, se registró provisión para CERTS por cobrar por valor de $130.540.012, sin que en los meses anteriores se hubiera registrado dicha provisión.
Procede la Sala a pronunciarse sobre los cargos formulados por el actor.
l. NULIDAD DE LOS ACTOS IMPUGANDOS POR FALTA DE COMPETENCIA
Argumenta el actor que las normas citadas como violadas en los actos impugnados no corresponden al mercado de valores, razón por la cual considera improcedente la aplicación del literal a) del artículo 6º de la Ley 27 de 1990, para imponer la sanción.
Para desvirtuar los argumentos expuesto como fundamento del cargo, la Sala considera conveniente hacer las siguientes precisiones: 1. Ocurre que la Ley 32 de 1979, creó la Comisión Nacional de Valores, hoy por virtud del Decreto 2739 de 1991 Superintendencia de Valores, como entidad de policía administrativa económica, a través de la cual el Estado ejerce su función de intervención sobre las entidades dedicadas al mercado de valores. 2. Por mercado de valores, se entiende la actividad orientada a la compra y venta de valores en forma pública a través de diferentes personas que forman parte las Bolsas de Valores; los Intermediarios de valores; los emisores de valores y los inversionistas, es decir, todas aquellas personas naturales o jurídicas que invierten total o parcialmente sus ahorros en valores.
Dentro de ese mercado de valores se encuentra el bursátil que concentra la compra y venta de valores por parte de los agentes especializados, y cuyo objeto fundamental es el de brindar liquidez, estabilidad y seguridad a la negociación de valores a fin de que los inversionistas puedan negociar oportunamente y en igualdad de condiciones. Es decir, que la función económica y social que cumple el mercado de valores en materia de inversión y asignación de ahorro de la comunidad, debe operar bajo condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad.
Y precisamente corresponde a la Superintendencia de Valores en ejercicio de las funciones asignadas por los artículos (sic) 4.1.1.3 y 4.1.1.4 del Decreto 193 de 1994, (El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en este aparte hizo referencia a los artículos 4.1.1.3 y 4.1.1.4. del Decreto 653 de 1993, o Estatuto Orgánico de Valores, hoy artículos 2 y 4 del decreto 2115 de 1992) velar por que las sociedades emisoras y los administradores como funcionarios de las mismas, cumplan las disposiciones que regulan el mercado público de valores, relacionados con el suministro y presentación de información al público.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 702 de 1994, las sociedades emisoras de valores, tienen la calidad de comerciantes y por consiguiente están sujetos a cumplir los deberes establecidos en el artículo 19 numeral 31 del Código de Comercio, esto es de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, como es el de llevar la contabilidad por el sistema de partida doble, libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.
Por consiguiente, es claro que las sociedades emisoras de valores deben presentar una información relativa a los estados financieros de la entidad, de conformidad con los artículos 1.1.3.3. y siguientes de la Resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores.
A su vez, el artículo 6º de la Ley 27 de 1990 señala :
'La Superintendencia de Valores sin perjuicio de las facultades que le asigna las leyes vigentes, tendrá las siguientes:
'a) Imponer a quienes desobedezcan sus decisiones o violen las normas legales que regulen el mercado de valores o las entidades sujetas a su inspección y vigilancia, multas sucesivas hasta por cinco millones de pesos o hasta por un monto igual al valor de la operación realizada, si este último fuera superior a cinco millones ... "
'b) Imponer multas hasta de cinco millones de pesos cada una, según la gravedad de la infracción a quienes directamente o a través de interpuestas personas realicen operaciones que no sean suficientemente representativas de la situación del mercado'.
La Superintendencia de Valores, de conformidad con la disposición antes transcrita, tiene competencia para ejercer su potestad sancionatoria en el mercado de valores, tanto para las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control como a todas aquellas personas que desconozcan las normas legales que regulan el mercado de valores, razón por la cual, los actos impugnados fueron expedidos por la autoridad competente, toda vez que está demostrado en los libros oficiales de actas de Junta Directiva, Asamblea General de Accionistas, libros oficiales de contabilidad, inventario y balances, mayor y diario, libros auxiliares de contabilidades, las irregularidades realizadas por el demandante en su calidad de revisor fiscal de la Sociedad BB
2. FALSA MOTIVACIÓN
Fundamenta el actor el presente cargo, en el sentido de considerar que los actos impugnados adolecen de falsa motivación por razones de derecho, toda vez que la Superintendencia de Valores sostiene erróneamente que los artículos 49,50 y 207 del Código de Comercio, 10 de la Ley 43 de 1990, 4, 17, 15, 52, 56, 62, 63, 81, 96 y 110 del Decreto 2649 de 1993, y 2650 de 1993, hacen parte del mercado de valores. De igual manera argumenta, que la omisión de las obligaciones son de competencia de los administradores de la compañía más no del revisor fiscal.
Al respecto, la Sala observa que en razón a que el artículo 207 del Código de Comercio, señala las funciones del Revisor Fiscal, y entre ellas se encuentra la de velar por que se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad, se debe entender que todo balance suscrito por el Revisor Fiscal, debe ser tomado de los libros de contabilidad registrados por la sociedad, de manera que las cifras registradas en ellos deben reflejar en forma fidedigna la situación financiera.
Y como quiera que en la visita practicada a BB, se estableció que si bien la misma posee libros registrados, no es menos cierto que los asientos registrados se encontraban solo hasta el 30 de junio de 1995, es decir que, el balance con corte a 31 de junio de 1995, no pudo ser tomado de los libros de contabilidad, lo cual constituye una violación a las citadas disposiciones.
De otra parte, en referencia a las disposiciones del Decreto 2649 de 1993,que consagra la constitución de provisiones, se toma necesario tener en cuenta lo consagrado en las siguientes disposiciones del decreto antes señalado así:
'ARTÍCULO 4º. Cualidades de la información contable. Para poder satisfacer adecuadamente sus objetivos, la información contable debe ser comprensible y útil. En ciertos casos se requiere, además, que la información sea comparable.
La información comprensible cuando es clara y fácil de entender.
La información es útil cuando es pertinente y confiable.
La información es confiable cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos.
La información es comparable cuando ha sido preparada sobre bases uniformes'.
"ARTÍCULO 17. PRUDENCIA. Cuando quiera que existan dificultades para mediar de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos '.
"ARTÍCULO 52. PROVISIONES Y CONTINGENCIAS. Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas, Las provisiones deben ser justificadas, cuantificable y confiables '.
"ARTICULO 56. ASIENTOS . Con fundamento en comprobantes debidamente soportados, los hechos económicos se deben registrar en libros, en idioma castellano, por el sistema de partida doble.
Pueden registrarse varias operaciones homogéneas en forma global, siempre que su resumen no supere las operaciones de un mes '.
'Las operaciones deben registrarse cronológicamente. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los asientos respectivos deben hacerse en los libros a más tardar en el mes siguiente a aquél en el cual las operaciones se hubieren realizado.
'Dentro del término previsto en el inciso anterior, se deben resumir los movimientos débito y crédito de cada cuenta y establecer su saldo '.
'Cualquier error u omisión se debe salvar con un nuevo asiento en la fecha en que se advierte '.
"ARTÍCULO 57. Verificación de las afirmaciones. Antes de emitir estados financieros, la administración del ente económico debe cerciorarse que se cumplen satisfactoriamente las afirmaciones, explícitas e implícitas, en cada uno de sus elementos.'
"ARTÍCULO 62. Cuentas y documentos por cobrar. Las cuentas y documentos por cobrar representan derechos a reclamar efectivo u otros bienes y servicios, como consecuencia de préstamos y otras operaciones a Crédito.
Las cuentas y documentos por cobrar a clientes, empleados, vinculados económicos, propietario, directores, las relativas a impuestos, las originadas en transacciones efectuadas fuera del curso ordinario del negocio y otros conceptos importantes, se deben registrar por separado.
Al menos al cierre del período, debe evaluarse técnicamente su recuperabilidad y reconocer las continencias de pérdida de su valor'
Teniendo en cuenta la naturaleza de la partida y la actividad del ente económico, normas especiales pueden autorizar o exigir que estos activos se reconozcan o valúen a su valor presente.
Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales, para la preparación de estados financieros de períodos intermedios es admisible el reconocimiento de las contingencias de pérdida con base en estimaciones estadísticas
"ARTÍCULO 63. INVENTARIOS. Los inventarios representan bienes corporales destinados a la venta en el curso normal de los negocios, así como aquellos que se hallen en proceso de producción o que se utilizaron o consumirán en la producción de otros que va a ser vendidos.
Al cierre del período, deben reconocerse las contingencias de pérdida del valor reexpresado de los inventarlos, mediante las provisiones necesarias para ajustarlos a su valor neto de realización.
Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales, para la preparación de estados financieros de períodos intermedios es admisible determinar el costo del inventario y reconocer las contingencias de pérdida con base en estimaciones estadísticas '.
"ARTÍCULO 81. CONTINGENCIAS DE PÉRDIDAS. Con sujeción a las normas básicas de la prudencia, se deben reconocer las contingencias de pérdidas en la fecha en la cual se conozca información conforme a las cual su ocurrencia sea probable y puedan estimarse razonadamente. Tratándose de procesos judiciales o administrativos deben reconocerse las contingencias probables en la fecha de notificación del primer acto del proceso '.
Las disposiciones antes transcritas, fueron desconocidas por el demandante pues, en primer lugar los estados financieros cortados a 30 de junio de 1995, se registró una provisión para protección de inventarios de $99.499.681, debiéndose haber hecho por la suma de $475.707, presentándose así una subestimación de $376.213.149, y en segundo lugar en el movimiento contable del mes de julio de 1995, la sociedad incrementó la provisión de cuentas por cobrar a clientes por $525.775.340, sin que durante los meses anteriores a julio hubiera realizado ajustas a la provisión de cuentas por cobrar, y por último, en el mes de julio de 1995, se registró una provisión de Certs por cobrar por valor de $4130.540.012, sin que en los meses anteriores se hubiera registrado tal provisión.
Por lo expuesto se concluye que el demandante en su calidad de revisor fiscal de la sociedad BB, debía suministrar una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. Y como en efecto se deduce de los artículos 49 y 50 del Código de Comercio y 10 de la Ley 43 de 1990, todo balance que sea suscrito por el Revisor Fiscal, se ha de entender que es tomado en cumplimiento de los artículos 4,17,52,62,63 y 81 del Decreto 2649 de 1993. Y en tal sentido, al elaborarse los estados financieros deben reconocersen las contingencias de pérdidas del valor de las cuentas por cobrar, los inventarios y demás archivos, mediante las provisiones necesarias para ajustarlos a su valor neto de realización, por consiguiente al demostrarse y no desvirtuar por el demandante los cargos hechos por la Superintendencia, en cuanto a que las provisiones se hubieran efectuado atendiendo las normas legales establecidas en el Decreto 2649 de 1993, se infiere el incumplimiento de las funciones asignadas al revisor fiscal por el articulo 207 del Código de Comercio.
3. PROVISIÓN PARA PROTECCIÓN DE INVENTARIO, CUENTAS POR COBRAR CLIENTES Y CERTS POR COBRAR.
Considera el demandante, que la Superintendencia de Valores, desconoció lo dispuesto en los artículos 4, 17, 52, 56, 62, 63 y 81 del Decreto 2649 de 1993, aduciendo que la calificación y cuantificación de las provisiones y contingencias, de acuerdo con las normas contables previstas en el Decreto 2649 de 1993, se debe efectuar y ajustar a lo menos al cierre da cada período. Por lo tanto, resulta claro que la actuación del Revisor Fiscal, no desconoció ninguna norma legal, y que la consideración que al respecto hace la parte demandada es equivocada, en razón a que exige un ajuste al instante de las provisiones y contingencias, lo cual riñe con las disposiciones legales y con la posibilidad real del oficio de la revisoría fiscal, pues si así fuera, el Revisor Fiscal debería estar en todo momento y en todo lugar verificando las operaciones de la empresa.
Al respecto, es preciso tener en cuenta lo consagrado en las siguientes disposiciones:
DECRETO 2649 DE 1993.
"ARTÍCULO 26. Son estados financieros intermedios los estados financieros básicos que se preparan durante el transcurso del período, para satisfacer, entre otras, necesidades las de los administradores del ente económico o de las autoridades que ejercen inspección, vigilancia o control. Deben ser contables y oportunos.
Al preparar estados financieros de periodos intermedios, aunque en aras de la oportunidad se apliquen métodos alternos, se deben observar los mismos principios que se utilizan para elaborar estados financieros al cierre del ejercicio'.
"ARTÍCULO 52. Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir'.
Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuera el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificados y contables.
Del análisis de los artículos 52, 62 y 63 del Decreto 2649 de 1993, la Sala no observa que las citadas normas impongan la obligación de realizar la calificación y cuantificación de las provisiones y contingencias de pérdidas por cuentas por cobrar dientes y documentos por cobrar a clientes e inventarlos, en épocas distintas al cierre de cada período.
Conclusión a la que se llega, si se tiene en cuenta que de conformidad con las disposiciones transcritas, los estados financieros intermedios, deben ser elaborados teniendo en cuenta los mismos principios de contabilidad, por lo tanto las contingencias de pérdida por inventarios, cuentas por cobrar clientes y cartera debe realizarse aún en los estados financieros intermedios de acuerdo con el principio de prudencia, en razón a que dicha información se incorpora en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, el cual tiene una naturaleza pública, en razón a que es consultado por cualquier persona que tome decisiones de inversión.
Y como quiera que en el presente caso, los estados financieros de la Sociedad AB, a junio de 1995, no observaron las precauciones necesarias para el reconocimiento, mediante provisiones para la protección de inventarios de las contingencias de pérdidas por cuentas por cobrar a clientes y Certs por cobrar, en la medida en que los activos no se sobrevaloran, pues al cierre de los meses anteriores a junio 30 de 1995 mostraba una pérdida de $2.726 millones de pesos, mientras que julio 31 reflejaba una pérdida de $5.883 millones de pesos, generándose un incremento de pérdida de $3.157 millones, de los cuales $1.352 millones corresponden a las provisiones realizadas en julio para protección de cuentas por cobrar a clientes, Cert's por cobrar e inventarios.
Ahora bien, las irregularidades antes citadas fueron advertidas por el Revisor Fiscal, no obstante la Superintendencia de Valores, lo sanciona al no cumplir con las funciones asignadas en el artículo 207 del Código de Comercio, esto es, al permitir que la sociedad incurriera en el error de no registrar estos hechos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, por cuanto los resultados de la empresa eran totalmente diferentes a los que hasta el trimestre anterior se mostraban.
- PAGOS REALIZADOS AL ANTERIOR PRESIDENTE
Manifiesta, el actor, que el período de violación sólo se presenta en la suma de $ 24 millones, ya que ésta es la única que efectivamente quedó reflejada en un ejercicio posterior, que el resto quedó reflejado en el ejercicio entre el 10 de enero y el 31 de diciembre de 1995.
La Sala advierte, que durante los meses comprendidos entre octubre de 1994 y junio de 1995, se dejo de registrar el gasto correspondiente a la remuneración del entonces representante legal, por lo tanto la información entregada al mercado público de valores en diciembre de 1994, marzo y junio de 1995, era incorrecta, y llevaron a que las pérdidas de la sociedad estuviera subvaluadas al cierre de los meses anteriores a julio de 1995, pues la cifra de los $72 millones por salarios no causados, sumada a los $1.352 millones en julio por concepto de provisiones por cobrar a clientes, Certs por cobrar e inventarlos, alcanzan un total de $1.424 millones, valor este que representa el 45% del incremento en la pérdida acumulada a de la sociedad entre el 30 de junio y el 31 de julio de 1995.
En consecuencia los argumentos en referencia al presente cargo, no están llamados a prosperar.
- PASIVOS ESTIMADOS Y PROVISIONES
Al respecto manifiesta, que el Revisor Fiscal, no tienen como obligación preparar los Estados Financieros, toda vez que al momento de preparar los estados financieros intermedios, las provisiones se causan en proporción al tiempo transcurrido entre el 1º de enero, fecha en que se inicia el período contable y la fecha de corte de los estados financieros intermedios, a 31 de julio.
De la visita practicada a la Sociedad AB se observó en la cuenta 2610 'pasivos estimados y provisiones para obligaciones laborales', que los pagos eran superiores a las provisiones, es decir, se dió una subestimación del pasivo para obligaciones laborales (...).
En consecuencia, como el actor no desvirtuó que las provisiones por concepto de prestaciones sociales se encontraban para el corte de julio 31 de 1995, subestimadas, se infiere el incumplimiento al artículo 96 del Decreto 2649 de 1993, el cual exige que los ingresos y gastos se deben reconocer de tal manera que se logre el registro adecuado de las operaciones en la cuenta apropiado y en el período correspondiente. Concluyéndose que las argumentaciones del presente cargo no prosperan.
- AJUSTES POR INFLACION
Manifiesta el demandante, que si bien en algunos casos hubo una inadecuada calificación, esta ocurrió en un mismo grupo de cuentas, lo cual no tuvo trascendencia para el mercado de valores.
De conformidad con el artículo 207 numeral 40 del Código de Comercio, dentro de las funciones que debe cumplir el Revisor Fiscal, se encuentra la de velar por que se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad, y en este orden, debía cumplir el demandante con lo señalado en el artículo 96 del Decreto 2649 de 1993, en el sentido era su obligación como revisor fiscal, llevar el plan de cuentas de la Sociedad AB, en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el período correspondiente, para asi obtener un cómputo justo.
Y como quiera que en la visita practicada por la parte demandada a la Sociedad AB, se encontró que los ajustes integrales por concepto de inflación no se estaban haciendo de acuerdo con las normas legales, pues, no es de recibo considerar que como el período estaba en curso, había oportunidad para hacer los ajustes del caso, cuando era su obligación como Revisor Fiscal dar cumplimiento a las normas legales antes indicadas, de modo tal que se desestiman los argumentos del actor.
- CONTRATOS DE FIDUCIA EN GARANTÍA DE PRENDA Y DE HIPOTECA.
Al respecto argumenta el actor, que cuando para garantizar sus créditos una empresa otorga garantías sobre sus activos no se está en presencia de derechos u obligaciones contingentes. Y de igual manera, cuando se dan garantías a favor de terceros o se reciben de terceros, si hay derechos o responsabilidades contingentes distintas de las reflejadas en el estado de posición.
Al respecto la Sala, advierte, que si bien se establecieron cuentas 'débitos' y 'crédito' no es menos cierto, que ellas no eran suficientes para eximir a la sociedad de hacer los registros contables con las garantías correspondientes, en consecuencia el cargo no prospera.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda, pues está demostrado que el demandante en su calidad de Revisor Fiscal de la Sociedad AB incurrió en desconocimiento de los deberes que el cargo le imponía.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DENIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.
Discutido y aprobado en sesión de la fecha.
Última modificación 14/02/2013