Síntesis de conceptos, boletín - 07 de julio 1998
3.1. BONOS.
3.1.1. READQUISICIÓN. PROSPECTO DE COLOCACION. Estipulaciones que debe contener el prospecto de colocación de bonos. Los requisitos que debe contener un prospecto de colocación de bonos, contemplados en los artículos 1.2.2.42 y 1.2.2.2.de la resolución 400 de 1995, son de carácter enunciativo, requisitos mínimos que buscan brindar una información clara, completa y uniforme sobre las condiciones de la oferta y la situación financiera y desenvolvimiento de las sociedades oferentes de valores. No obstante lo anterior, el emisor de valores, con el objeto de dotar al mercado de una adecuada información y como mera liberalidad, puede incluir en el prospecto de colocación de bonos datos adicionales tales como, que el emisor puede readquirir sus propios bonos.
De manera atenta me permito precisar el alcance de la comunicación radicada bajo el número 19982-3011 del día 28 de mayo de 1998, a través de la cual, la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Valores emitió respuesta a su consulta sobre la viabilidad para que las entidades emisoras puedan adquirir sus propios bonos cuando tal circunstancia no se encuentra contemplada en el prospecto de colocación. Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
En la aludida comunicación se advirtió que dado que el prospecto de colocación constituye un mecanismo para definir las condiciones que regirán la emisión de valores objeto de oferta pública, se estima necesario que cuando un emisor de valores pretendiera adquirir sus propios bonos, debería estipularse expresamente tal particularidad en el prospecto de colocación, con lo cual, se rodeaba de mayor transparencia el ofrecimiento y negociación de los bonos.
En efecto, el prospecto de colocación constituye un documento que contiene las condiciones de la oferta y una descripción precisa y objetiva de la sociedad emisora en sus aspectos de organización, finanzas y riesgos, con el objeto de que al mercado de valores se le proporcione la información clara, completa y uniforme sobre la situación financiera y desenvolvimiento de las sociedades oferentes de valores, brindando así adecuados elementos de juicio a potenciales inversionistas.
Ahora bien, los requisitos que debe contener un prospecto de colocación de bonos se encuentran contemplados en el artículo 1.2.4.42 de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, el cual advierte que además de las menciones señaladas en el artículo 1.2.2.2 modificado por el artículo 1º de la resolución 1210 de 1995, el prospecto de colocación de bonos deberá expresar:
"1. Si los bonos están acompañados de cupones de suscripción de acciones, las condiciones en que puede realizarse dicha suscripción, y
"2. El o los diarios en los cuales se publicarán los avisos e informaciones que deban comunicarse a los tenedores por tales medios. (... ) ".
Por su parte, el artículo 1º de la resolución 1210 de 1995, modificatoria del artículo 1.2.2.2 de la resolución 400 de 1995, relaciona no menos de doce (12) factores que, como mínimo, deben mencionarse en el prospecto de colocación, para que cumplan con el propósito de brindar suficiente y clara información a los potenciales inversionistas, requisitos entre los cuales, no se establece para las sociedades emisoras, la obligación de señalar de manera explícita la posibilidad de adquirir sus propios bonos.
Bajo ésta perspectiva, el señalamiento en el prospecto de colocación, de que el emisor de valores puede readquirir sus bonos, resulta una mera liberalidad de la sociedad emisora si así lo considera necesario, en el entendido claro está, de dotar al mercado de una adecuada información; pero por manera alguna constituye una medida de carácter imperativo para el emisor de los títulos.
No obstante, se debe puntualizar que las estipulaciones del prospecto de colocación de valores relacionadas en el artículo 1º de la resolución 1210 de 1995, modificatoria del artículo 1.2.2.2 de la resolución 400 de 1995, son de carácter estrictamente enunciativo, puesto que el numeral 13 de la disposición citada, autoriza a la Superintendencia de Valores para que frente a una situación particular y concreta señale condiciones adicionales para proporcionar mayor claridad en la información que se debe suministrar a los inversionistas potenciales, destinatarios de la oferta. (Concepto 19987-12989 del 15 de julio de 1998, Oficina Jurídica).
3.1.2. REPRESENTANTE LEGAL DE TENEDORES DE BONOS. Deber de reserva, excepciones. Conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 1.2.4.8. de la resolución 400 de 1995, se exige un deber de reserva al representante de tenedores de bonos en "cuanto no fuere estrictamente indispensable para el resguardo de los intereses de los tenedores de bonos", motivo por el cual, el citado representante legal, en ejercicio de sus funciones debe informar a los tenedores que representa, aquellas circunstancias o detalles que hubiere conocido sobre la sociedad emisora y que sea "indispensable" para la defensa de los intereses de los mismos.
Se recibió su comunicación del asunto, con la cual consulta a esta Superintendencia, cuáles son los lineamientos que deben seguirse para efectos de dar cabal cumplimiento a la obligación de información a los tenedores de bonos sobre las circunstancias en que se encuentra el ente emisor, sin que se desacaten los deberes de prudencia que imponen las normas financieras en el sentido de resguardar la confianza del público ahorrador en el sector financiero.
Sobre el particular, son procedentes las siguientes observaciones:
En primer lugar, el representante legal de tenedores de bonos tiene como objetivo principal brindar la máxima protección posible a dichos tenedores, razón por la cual debe velar en todo momento por sus derechos y realizar todos los actos que sean necesarios para la defensa de sus intereses.
Ahora bien, en concepto de este Despacho, en desarrollo de la función antes mencionada, compete al representante legal de los tenedores de bonos informar, tanto a la Superintendencia de Valores como a los tenedores de los bonos, a la mayor brevedad posible y por los medios idóneos, no sólo sobre el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad emisora, sino también sobre cambios sustanciales en la situación del emisor que puedan llevar a que se produzca dicho incumplimiento.
La intención de esta obligación no es otra que la de mantener un mercado público de valores transparente, donde todos los inversionistas gocen de la información necesaria y estén en igualdad de condiciones, en cuanto a información se refiere, para decidir conservar, adquirir o enajenar los títulos que forman parte de él, evitando que inversionistas mejor informados, haciendo uso de información privilegiada, salgan al mercado a ofrecer los títulos de entidades con dificultades financieras, sin que los potenciales compradores conozcan adecuadamente el riesgo involucrado en tal adquisición.
Por otra parte, según lo establecido en el parágrafo del artículo 1.2.4.8. de la Resolución 400 de 1995, los representantes legales de los tenedores de los bonos deberán guardar reserva sobre los informes que reciban respecto de la entidad emisora y les está prohibido revelar o divulgar las circunstancias o detalles que hubieren conocido sobre los negocios de ésta, en cuanto no fuere estrictamente indispensable para el resguardo de los intereses de los tenedores.
Conviene resaltar, que en la Carta Circular No. 3 del 25 de enero de 1996, en la cual se precisan las funciones y obligaciones que le competen al representante legal de los tenedores de bonos, con ocasión de las modificaciones efectuadas al artículo 1.2.4.8 de la Resolución 400 de 1995 en la Resolución 1210 del mismo año, al señalarse algunas de las razones por las cuales se llevó a modificar el artículo en comento, se establece, entre otras, que "se consideró que ya el mercado ha madurado lo suficiente como para comenzar a crear en los inversionistas una cultura de riesgo, de forma tal que se concienticen acerca del hecho que toda inversión involucra un riesgo, lo cual hace necesario que se mantenga permanentemente informado acerca de todas las circunstancias relacionadas con el emisor de los títulos y el mercado que puedan afectar sus intereses.". De ahí que se reitere la importancia de mantener a los inversionistas informados sobre aquellas situaciones del emisor que puedan afectar sus intereses.
Ahora bien, dado que en la comunicación en cita manifiesta su inquietud respecto a como debe realizarse la aplicación de las normas que hacen referencia concretamente a las funciones del representante legal de tenedores de bonos, de modo tal que no se vulneren los deberes de prudencia que le imponen las normas financieras en el sentido de resguardar la confianza del público ahorrador en el sector financiero, es procedente hacer mención de algunas normas aplicables al sector financiero que al ser interpretadas evidencian que las mismas persiguen una finalidad similar a la perseguida por las normas que regulan el mercado público de valores, cual es la necesaria transparencia que debe existir en las operaciones que se efectúen en dicho mercado.
Es así como el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone, en su numeral 1º, que " Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.".
Así mismo, el citado artículo en su numeral 3º señala que "...La Superintendencia Bancaria debe publicar u ordenar la publicación de los estados financieros e indicadores de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en los que se muestre la situación de cada una de éstas y la del sector en su conjunto...".
Lo anterior tiene en nuestro concepto, como claro objetivo, dotar a los actuales y potenciales ahorradores e inversionistas de elementos de juicio que les permitan tener una percepción clara del riesgo asociado a las distintas entidades que compiten por la captación del ahorro público, propósito que se identifica plenamente con los objetivos que persigue esta Superintendencia respecto al mercado público de valores.
En consecuencia, y para efectos de cumplir a cabalidad con las funciones que le han sido encomendadas, cuando el representante legal de los tenedores de bonos tenga conocimiento de que la situación financiera de la respectiva entidad emisora se ha deteriorado significativamente, haciendo que sea razonablemente probable que se presente un incumplimiento de las obligaciones contraídas por la misma con los tenedores, debe proceder a informar de tal circunstancia, a la mayor brevedad posible y por los medios idóneos, tanto a esta Superintendencia como a los bonohabientes.
No obstante, en cumplimiento de los deberes de prudencia que le imponen las normas legales, el informe que se presente a los tenedores debe evitar en lo posible la formulación de juicios de valores, dando a conocer los estados financieros más recientes de que se disponga, con sus respectivos indicadores, los cuales deben preferiblemente complementarse con una presentación elaborada por el representante legal de la entidad emisora, en la cual se expliquen brevemente las principales causas del problema así como las medidas que se están adoptando, por parte de la administración y de las entidades gubernamentales competentes, para darle una solución.
De otra parte, conviene anotar que en atención a que en su comunicación manifiesta que en desarrollo de sus funciones la Fiduciaria AA ha conocido que el Banco BB pretende efectuar la conversión en acciones de la emisión de bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la que Usted es representante legal de los tenedores, resulta procedente anotar que tal conversión constituye una modificación de las condiciones del empréstito y por tal razón deberá ser aprobada por la asamblea general de tenedores de bonos con las mayorías previstas en el artículo 1.2.4.21 de la Resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 8º de la Resolución 1210 del mismo año.
Finalmente, conviene recordar que si la entidad emisora pretende efectuar una reorganización empresarial, como es el caso de la fusión, y tiene bonos en circulación, previamente a la solemnización de la reforma estatutaria, deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.2.4.41 de la Resolución 400 de 1995 y en la Carta Circular Externa No. 13 de 1997. (Concepto 19987-12889 del 24 de julio de 1998; Delegatura de Emisores).
3.2. EMISORES DE VALORES.
3.2.1. INSCRIPCIÓN EN EL LIBRO DE REGISTRO. Facultad para negarse a inscribir en su libro de registro de acciones, cualquier transferencia de dominio que se haya producido sin sujeción a las formalidades legales. Las sociedades emisoras de valores no sólo se encuentran facultadas, sino además obligadas a abstenerse de inscribir en sus libros de registro, cualquier transferencia o enajenación de acciones que se haya efectuado sin sujeción a los requisitos y formalidades especiales dispuestas por la ley y los estatutos para cada caso en particular, como en efecto lo es trámite bursátil, previsto por el artículo 1.2.5.3. de la resolución 400 de 1995, así como por la circular externa No. 004 de 1996, para el caso de las compraventas de acciones inscritas en alguna bolsa de valores, y que representen una cuantía igual o superior a los $500.000.oo.
Me refiero a su comunicación, (...) a través de la cual solicita concepto de esta entidad, en cuanto hace a la posibilidad de que una sociedad emisora de valores, se niegue a efectuar la inscripción de los nuevos titulares en el correspondiente libro de registro, aduciendo que no fue cumplido el trámite bursátil en una compraventa determinada de acciones, trámite que según afirma en su comunicación, actualmente resulta imposible adelantar por cuanto el titular inicial de las referidas acciones ha fallecido. Sobre el particular y en aras de dar respuesta a su consulta, me permito efectuar las siguientes consideraciones:
En primer término, debemos señalar que, la inscripción de la información atinente a enajenaciones y traspasos sobre acciones en el libro de registro de las sociedades emisoras posee una doble connotación, por cuanto involucra no sólo un derecho para sus titulares, sino además una obligación para la sociedad de efectuar las pertinentes anotaciones en el respectivo libro; así se desprende de la lectura del literal 2º del artículo 195 del Código de Comercio, norma de conformidad con la cual, "...las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en él se anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que
se relacionen con ellas...".
De igual manera, y en consonancia con el anterior precepto, ha consagrado el artículo 416 del Estatuto Mercantil, que "La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido".
Ahora bien, en desarrollo de las anteriores previsiones ha dispuesto el artículo 3.1.0.1. de la resolución 400 de 1995, expedida por esta Superintendencia, que las sociedades emisoras de valores se encuentran obligadas a inscribir en el libro de registro de acciones, los traspasos que sobre ellas se produzcan; al paso que el artículo 3.1.0.2. del mismo ordenamiento prevé que "Las sociedades emisoras deben hacer la inscripción del traspaso de títulos nominativos en el libro de registro correspondiente, con la fecha del día en que reciban los documentos indispensables para adelantar la inscripción, salvo en los casos donde obre orden contraria de autoridad competente o la transferencia no se encuentre revestida de la juridicidad indispensable, esto es, cuando no se haya cumplido los requisitos o formalidades señaladas en la ley o en los estatutos".
Así pues, bajo la preceptiva de las anteriores disposiciones, resulta apenas claro que los administradores de las sociedades emisoras se encuentran obligados a consignar en el correspondiente libro de registro de acciones, todo aspecto o circunstancia que involucre una alteración o variación en la titularidad de las mismas; no obstante, de las citadas normas se desprende que el cumplimiento de la referida obligación no es de carácter absoluto, toda vez que se encuentra condicionado a que no exista orden de autoridad competente que prohiba tal inscripción, y a que la respectiva transferencia se halla producido observando los requisitos y formalidades que la ley ha dispuesto para el respectivo negocio jurídico a través del cual se llevó a cabo la transferencia.
En este orden de ideas y en cuanto se refiere al caso objeto de estudio, cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 1.2.5.3. de la resolución 400 de 1995, "Toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores, que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos ($500.000), deberá realizarse a través de ésta". En concordancia con lo anterior, la circular externa No. 004 de 1996, también de esta Superintendencia, ha previsto que en aquellos eventos en los cuales la transferencia del dominio de dichas acciones sea el resultado de un negocio jurídico distinto al de compraventa, el mismo podrá celebrarse directamente entre las partes contratantes.
Sin embargo, la referida circular externa No. 004 de 1996 ha señalado que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2115 de 1992, "...corresponde a esta Superintendencia velar porque quienes participen en el mercado público de valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan, -por tanto- cuando algún accionista pretenda transferir la propiedad de las acciones que posea por un medio distinto a la compraventa deberá informarlo previamente a esta entidad a fin de que la misma pueda verificar la naturaleza de la transacción...".
De manera que, tanto el artículo 1.2.5.3. de la citada resolución 400 de 1995, como la aludida circular externa No. 004 de 1996, han establecido requisitos y formalidades necesarios para efectos de llevar a cabo una compraventa de acciones de manera eficaz, o para adelantar una transferencia de las mismas a través de modalidades contractuales distintas a la enunciada, ello por cuanto a esta entidad, entre otras funciones, le ha sido conferida la de velar por la seguridad y transparencia del mercado público de valores, como un mecanismo para la protección de los inversionistas que acuden a dicho mercado, según se encarga de señalarlo el artículo 1º de la ley 35 de 1993.
Por consiguiente, resulta claro que las sociedades emisoras de valores se encuentran plenamente facultadas, por disposición de los referidos artículos 416 del Código de Comercio y 3.1.0.2. de la resolución 400, para abstenerse de inscribir en sus respectivos libros de registro, toda transferencia o enajenación de acciones que se haya realizado sin sujeción a los requisitos o formalidades que la ley o los estatutos han dispuesto para la validez y eficacia de las correspondientes transferencias de dominio.
Así pues, y bajo el entendido de que el trámite bursátil establecido para la compraventa de acciones constituye un requisito de obligatorio cumplimiento para toda compraventa que posea un valor igual o superior a los $500.000.oo, no cabe duda a esta entidad que la ausencia o inobservancia de dicho trámite constituye a las claras uno de los supuestos previstos en que la ley, mediante el cual se autoriza al emisor de valores para negarse a efectuar la correspondiente inscripción en el libro de registro; máxime si consideramos que al tenor del inciso final de la mencionada circular 004, las sociedades emisoras de valores tienen la obligación de "...abstenerse de inscribir en el libro de registro de accionistas cualquier transferencia proveniente de los referidos negocios, hasta tanto se verifique que la misma ha sido debidamente informada a la Superintendencia."
Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza y obligatoriedad de las normas expedidas por una entidad de inspección y vigilancia por vía de circulares, conviene señalar que aún cuando tales disposiciones poseen una naturaleza administrativa, no por ello dejan de ser de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que su inobservancia habrá de generar las sanciones que previamente han sido definidas por la ley, lo cual le atribuye el carácter de norma legal, como en efecto lo ha entendido el Consejo de Estado al afirmar que "...el significado de ley no se reduce al acto que expide el Congreso Nacional con este nombre, sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar normas, sobre determinadas materias, como los reglamentos que expide el gobierno, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los consejos. etc...".
Bajo esta perspectiva, considera esta oficina que las sociedades emisoras de acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios se encuentran no sólo facultadas, sino además obligadas a abstenerse de efectuar la inscripción de un traspaso en el correspondiente libro de registro de acciones, cuando quiera que la operación que dió origen a la trasferencia de domino no se haya producido observando las exigencias dispuestas por la ley, exigencias entre las que se encuentran las previsiones contenidas en el referido artículo 1.2.5.3. de la Resolución 400 de 1995 y la Circular Externa 004 de 1996, ambas expedidas por esta Superintendencia.
Así las cosas y en cuanto se refiere al caso concreto, esta Superintendencia estima que la Sociedad AA se encuentra facultada para abstenerse de efectuar la inscripción del traspaso de las acciones en favor de la sociedad BB toda vez que como quedó expuesto, la compraventa a través de la cual se produjo la transferencia de dominio en favor de esta última, se efectuó desconociendo la obligación prevista por el artículo 1.2.5.3. de la Resolución 400 de 1995.
Por lo demás, conviene señalar que la venta de las acciones por parte de un mandatario a una empresa en la que el mismo ejerce un cargo de representación, genera un conflicto de interés y por consiguiente, el negocio jurídico así celebrado habrá de reputarse como viciado, ya que por amplio y general que haya sido el poder conferido, su desarrollo ha debido efectuarse con sujeción a las reglas que al respecto establece el ordenamiento jurídico, especialmente, en cuanto atañe a la debida ejecución del encargo.
Al respecto, son varias las normas del Estatuto Mercantil que advierten el conflicto de interés que se suscita cuando el mandatario decide actuar como contraparte de su mandante, así pues, encontramos como el artículo 1274 ibídem dispone que, "El mandatario no podrá hacer de contraparte del mandante, salvo expresa autorización de éste", en igual sentido, establece el artículo 839 ibídem que "No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado", en tanto que el numeral 4º del artículo 906 ibídem, prohibe a los representantes y mandatarios comprar, ya sea directamente o por interpuesta persona, los bienes cuya venta les ha sido encomendada, sin contar con la previa autorización del representado.
Igual restricción se observa en el ordenamiento civil, cuando establece a través del artículo 2170 que, "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante". Bajo la preceptiva anterior, es claro para esta entidad que, deberá reputarse como ilícito el objeto de toda compraventa en la cual sea el mandatario o representante quien pretende adquirir los bienes de su mandante, sin hallarse previamente autorizado para la realización de tal cometido. (Concepto 19987-11996 del 31 de julio de 1998, Oficina Jurídica de la Superintendencia de Valores).
3.2.2 Acciones Privilegiadas. Resulta compatible que en los estatutos de una sociedad se pacte que los titulares de acciones privilegiadas puedan adquirir la prerrogativa de suscribir preferencialmente un número proporcional de acciones equivalente a su participación en el capital de la sociedad, aún cuando se lleve a cabo una emisión de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, como quiera que dicho privilegio se considera de naturaleza económica, en los términos del numeral 3º del artículo 381 del código de comercio, pues, precisamente, el ejercicio del derecho de preferencia en mención, se derivan ventajas de carácter económico, como es, el que le permite a los accionistas incrementar su participación en la conformación del capital de la sociedad.
Me refiero a su memorando relacionado en el asunto, mediante el cual solicita a esta oficina, concepto en torno a la posibilidad de que una sociedad emisora pacte en sus estatutos que los titulares de acciones privilegiadas puedan suscribir preferencialmente un número proporcional de acciones equivalente a su participación en el capital de la sociedad, aún cuando se haya renunciado al derecho de preferencia. Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
1. Acciones privilegiadas
Como es de su conocimiento, las acciones privilegiadas son aquellas que, además de conferir los derechos inherentes a la calidad de accionista que se señalan en el artículo 379 del código de comercio, otorgan prerrogativas de naturaleza exclusivamente económica, al tenor de lo dispuesto por el artículo 381 del estatuto mercantil.
Bajo esta perspectiva, ha de entenderse que los privilegios otorgados para esta clase de acciones son de contenido esencialmente patrimonial como quiera que confiere ventajas de carácter económico, según se infiere de las palabras utilizadas por el propio legislador al expresar su voluntad en el citado artículo 381.
En efecto, los privilegios a que alude el artículo 381 en mención, "pueden consistir en determinados derechos de orden patrimonial, ya sea al sobrevenir la liquidación del patrimonio social, o ya sobre las utilidades sociales, o comprender ambas situaciones ".
1.1. Privilegios sobre el patrimonio social
El ordinal 1º del artículo 381 del Código de Comercio dispone que las acciones privilegiadas pueden otorgar a su titular un privilegio que puede consistir en un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal.
De igual forma, el ordinal 3º del artículo 381 en mención, abre la posibilidad para estipular cualquier prerrogativa de carácter exclusivamente económico, de tal suerte que puede configurarse, por vía de ejemplo, un reembolso preferencial en el valor nominal de cada acción en caso de liquidación o un porcentaje pagadero con prioridad en la partición del remanente del acervo neto, una vez reembolsado las acciones ordinarias.
Así mismo, de acuerdo con el citado numeral 3º se establece la posibilidad de pactar la amortización de las acciones con prima en una fecha determinada o a opción del accionista.
1.2. Privilegios sobre las utilidades sociales
Al tenor de lo dispuesto por el ordinal 2º del artículo 381 del estatuto mercantil, las acciones privilegiadas podrán conferir el "derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término una cuota determinada acumulada o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años."
En este sentido, y dentro del amplio enunciado del ordinal 3º del articulo 381 en mención, cabe una variada gama de prerrogativas, dentro de las cuales se puede mencionar aquellas que estipulen un dividendo fijo, un dividendo prioritario, un dividendo prioritario mas dividendo ordinario, o un dividendo superior al de las acciones ordinarias, para cada titular de las acciones preferenciales.
De igual forma, resulta importante señalar que al tenor de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 381 las prerrogativas económicas otorgadas a los titulares de las acciones privilegiadas pueden ser de diverso grado, aspecto que la ley otorga a la voluntad social, en razón a que la finalidad siempre estará acorde con las conveniencias de la sociedad.
En este orden de ideas, cualquier privilegio de índole económico constituye un atractivo que se ofrece al inversionista, quien siempre tiene el legítimo anhelo de obtener seguridades para su inversión ya sea por la cuantía de la misma o porque se le permita obtener cualquiera otra ventaja que garantice su interés en la compañía.
Sin embargo, vale la pena resaltar que la ley prohibe que por razón de los privilegios los titulares de acciones ordinarias se vean privados de modo permanente en cualquiera de sus derechos esenciales, así por ejemplo, los privilegios no podrán ser de tal magnitud que en la práctica se traduzcan en que los demás accionistas dejen de participar de las utilidades sociales o en la pérdida al derecho de reembolso de su inversión al tiempo de la liquidación, o como lo señala expresamente el inciso final del artículo 381, no se "podrán otorgar privilegios que consistan en voto múltiple(...)"
Por su parte, no sobra recordar que las acciones privilegiadas pueden crearse en el acto constitutivo de la sociedad, o posteriormente mediante una reforma estatutaria aprobada con los votos de un numero plural de accionistas que represente la mayoría de los votos presentes conforme lo dispone el artículo 382 del código de comercio.
Así mismo, cuando quiera que se pretenda disminuir o suprimir los privilegios de esta clase de acciones es menester la aprobación de la asamblea general de accionistas con los votos de dos mayorías, a saber: a) una mayoría de los votos presentes de las acciones ordinarias suscritas y b) que esta mayoría incluya en la misma proporción el voto de los tenedores de acciones privilegiadas.
Así las cosas, una sociedad por acciones está limitada por la ley para otorgar a los propietarios de acciones privilegiadas prerrogativas diferentes a las económicas de acuerdo a lo establecido en el ordinal 3º del artículo 381 del estatuto mercantil.
2. Naturaleza del derecho de suscripción preferencial.
En primer término, conviene recordar que respecto a la negociación de las acciones en la sociedad anónima, según el principio general, consagrado en el artículo 403 del código de comercio, éstas son libremente negociables, y de acuerdo con el numeral 3º del artículo 379, ibídem, uno de los derechos que confiere la acción a su titular es precisamente poder negociarlas libremente.
Esta característica tiene su razón de ser entre otros, en el hecho de que las sociedades por acciones, son las que según la concepción filosófica que tradicionalmente se les ha reconocido prevalece el elemento capital, con el ánimo básicamente de obtener con su inversión unos rendimientos de tal forma que la libre circulación de los títulos representativos de capital, les garantiza a sus titulares la posibilidad de disponer de ellos en cualquier tiempo y además, de hacerlo sin la intervención de tercero alguno diferente a su adquirente.
No obstante lo anterior, el legislador previó en el artículo 388 del código de comercio, que en toda nueva emisión de acciones, los asociados tienen derecho a suscribir preferencialmente dichas acciones, en una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, salvo que la asamblea haya dispuesto lo contrario por la mayoría prevista en el numeral 5º del artículo 420, ibídem, o que en los estatutos de la compañía se haya renunciado al derecho de preferencia.
Dicha prerrogativa tiene su razón de ser en el hecho de que, en ocasiones, los accionistas no participan en la conformación de la sociedad con el único fin de obtener un beneficio económico, sino que además pretenden que en su calidad de tales se les reconozca un papel importante dentro de la estructura legal de la compañía y que se les permita conservar las condiciones que dieron lugar a la constitución de la misma y, se mantengan en lo posible, la conformación del capital, garantizando un control que restrinja la vinculación de terceros.
Por su parte, la doctrina nacional ha considerado que la finalidad del derecho de preferencia es múltiple: de un lado, conserva la proporción de los votos con que cada accionista interviene en la asamblea general; de otro, asegura su participación proporcional de las utilidades, y además, en caso de liquidación del patrimonio social, preserva su participación en las reservas y demás acrecimientos patrimoniales acumulados por la sociedad.
Así las cosas, resulta claro que la naturaleza del derecho de preferencia es de carácter esencialmente patrimonial, susceptible de ser estimado separadamente de la acción misma, como quiera que dicho privilegio constituye un atractivo que se ofrece al inversionista en razón de los requerimientos de capital, porque tal como lo sostiene la doctrina "el derecho de preferencia obedece a una razón de equidad porque es indudable que a medida que el patrimonio social se va robusteciendo aumenta el valor intrínseco de las acciones y es natural que aquellos accionistas que desde tiempo atrás vienen compartiendo los riesgos y dificultades de la sociedad, aprovechen de modo preferencial las ventajas y beneficios de su prosperidad". Entre las ventajas económicas se pueden citar a título de ejemplo, la posibilidad de aumentar su participación en la conformación del capital social, toda vez que los asociados cuentan con la primera opción para suscribir acciones en una eventual emisión o negociación de acciones, así como incrementar las utilidades, cuando a ello haya lugar.
2.1. Alcance de la renuncia del derecho de preferencia
Ahora bien, como es de su conocimiento la asamblea general de accionistas, es el órgano deliberante por excelencia, del cual emerge la voluntad colectiva y constituye el instrumento idóneo para expresar la voluntad social, como autoridad soberana para debatir y decidir sobre todos los problemas que interesan a la sociedad dentro del marco de la ley y de sus propios estatutos.
En este sentido, las decisiones adoptadas por la asamblea con la observancia plena de las normas estatutarias o legales respecto a convocatoria y quórum para deliberar y decidir, se tornan obligatorias para todos los socios, aún a los socios disidentes o ausentes, siempre que dichas decisiones tengan carácter general y siempre que, se reitera, se ajusten a las leyes y a los estatutos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del estatuto mercantil.
Bajo este entendido, es claro establecer que cuando los asociados acogen el derecho de preferencia, dicha decisión resulta imperativa para todos los accionistas, incluido los ausentes o disidentes en la reunión, máxime cuando el ánimo de los asociados al estipular dicho derecho es conservar no sólo su participación porcentual en el capital de la compañía, sino además de reservarse para sí el derecho de adquirir prioritariamente las acciones que por cualquier circunstancia se lleguen a enajenar y, por consiguiente, que el ingreso de nuevos socios esté necesariamente condicionado a la manifestación de su desinterés por adquirirlas, pues no de otro modo se lograría hacer efectiva la finalidad que el derecho de preferencia ampara.
Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo del citado artículo 188, si bien es cierto que las decisiones adoptadas por la asamblea tienen un carácter general, éstas no podrán afectar los privilegios pactados con sujeción a las leyes y a los estatutos, de tal forma que cuando en la ley o en el contrato social se haya establecido alguna prerrogativa especial en favor de los asociados, como por ejemplo la consagrada en el artículo 12 de la ley 222 de 1992, mediante el cual se otorga el derecho de retiro, la asamblea de accionistas no podrá desconocer de ninguna manera dichos privilegios.
Ahora bien, la ley mercantil permite que los socios puedan prescindir del derecho de preferencia o de opción, como también se le conoce, en razón a que no es un elemento de la esencia de la sociedad, ni tiene la calidad de un derecho principal sino accesorio y que por proyectarse hacia el interés exclusivo del accionista, éste puede renunciarlo expresamente, o también de manera tácita simplemente no ejerciéndolo cuando se le ofrezca las acciones de toda nueva emisión.
Así las cosas, nada impide que los socios o accionistas renuncien a ejercer su derecho de preferencia, por vía estatutaria o por decisión de la asamblea, no en favor de todos los socios sino de uno o más de ellos indeterminadamente, teniendo en cuenta que la decisión así adoptada no se encuentra prohibida por la ley mercantil ni se considera contraria al orden público.
En este sentido, los accionistas también "gozan en la celebración de sus actos contractuales, mediante los cuales regulan sus intereses privados, de su autonomía de la voluntad, entendida esta en su acepción etimológica como el poder de darse así mismo normas e igualmente destinarlas a formar parte del mismo orden jurídico que las reconocen"
En razón de lo anterior, las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual están facultadas para estipular, en sus estatutos o en asamblea, cualquier decisión que satisfaga sus intereses, siempre y cuando no contraríe los preceptos legales imperativos por cuanto dicha fuente normativa, estar siempre subordinada a la ley.
3. Conclusiones.
1. El derecho de suscripción preferencial tiene una naturaleza de carácter patrimonial toda vez que otorga a sus titulares ventajas económicas tales como la posibilidad de ver incrementada su participación en la conformación del capital social en una sociedad por acciones, así como aumentar las utilidades cuando a ello haya lugar.
2. La renuncia del derecho de preferencia adoptada por la asamblea general con el quórum previsto en el numeral 5º del articulo 420 del código de comercio es de carácter general, no obstante, tiene su excepción en el sentido que éste no podrá afectar los privilegios pactados con sujeción a las leyes y a los estatutos, de conformidad por lo dispuesto por el parágrafo del artículo 188 del código de comercio.
3. En los estatutos de una sociedad anónima puede prescindirse del derecho de preferencia en favor de todos los accionistas o de uno o más de ellos indeterminadamente, habida consideración que, como se expuso, dicha decisión no se encuentra prohibida por la legislación mercantil ni se considera contraría al orden público, limitaciones éstas a la autonomía de la voluntad de los socios, máxime cuando el 98.7% de las acciones representadas en la asamblea adoptó la decisión por unanimidad, como sucede para el caso que nos ocupa.
4. Finalmente, esta oficina considera que la posibilidad de que una sociedad anónima pacte en sus estatutos, como derecho adicional para los titulares de acciones privilegiadas un derecho de suscribir preferencialmente un número proporcional de acciones equivalente a su participación en el capital de la sociedad, aún cuando se lleve a cabo una emisión de acciones sin sujeción a este derecho, es perfectamente viable en razón a que éste constituye un derecho económico, conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 381 del código de comercio, teniendo en cuenta que, precisamente, el fundamento mismo del derecho de preferencia en toda suscripción de acciones, como se explicó anteriormente, le confiere un claro carácter patrimonial que le permite a los accionistas incrementar su participación en la conformación del capital de la sociedad y además sería un privilegio otorgado estatutariamente. (Concepto 19986-10872 del 30 de Julio de 1998, Oficina Jurídica).
3.3. INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES
3.3.1. FONDOS DE INVERSIÓN DE CAPITAL EXTRANJERO. Reinversiones. Los citados fondos pueden efectuar reinversiones del dinero proveniente de operaciones realizadas por capital, utilidades y dividendos en acciones, como quiera que de acuerdo con el Estatuto de Inversiones Internacionales, no se encuentra prohibida su realización. No obstante, el registro de dichas reinversiones debe efectuarse de acuerdo con el procedimiento establecido por el Banco de la República para tal efecto.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual consulta si los fondos de inversión de capital extranjero pueden reinvertir el dinero procedente de sus ventas, ya sean por capital o utilidad, o el dinero procedente de los dividendos en acciones. Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:
Como primer aspecto, cabe anotar que el artículo 42 del Estatuto de Inversión Extranjera prevé que los fondos de inversión de capital extranjero deben registrar sus inversiones señalando el tipo de fondo, el monto de la inversión, el objeto de la inversión y el administrador local del fondo.
Ahora bien, el registro de las inversiones realizadas por los fondos de inversión de capital extranjero, tal y como Usted lo establece en su escrito, se realiza de acuerdo con el procedimiento establecido para el efecto previsto por el Banco de la República.
En punto a la reinversión del dinero ya sea por capital o utilidades por parte de los fondos de inversión de capital extranjero, cabe anotar que el citado estatuto de inversión extranjera no lo prohibe, por lo tanto es posible su realización, sin embargo, en materia de registro de dichas reinversiones, corresponde al Banco de la República determinar el procedimiento para el registro de las mismas.
Así las cosas, y de conformidad con el régimen del registro de las inversiones previsto para los fondos de inversión de capital extranjero, es posible realizar las reinversiones del dinero obtenido de las operaciones realizadas, sea por capital o utilidades, o sea procedente de sus dividendos en acciones, para lo cual el Banco de la República establece los mecanismos y procedimientos necesarios. (Concepto 19986-9693 del 16 de julio de 1998, División de Instituciones de Inversión Colectiva).
3.3.2. FONDOS DE VALORES. Rentabilidad y riesgos del mercado. El rendimiento que finalmente puede obtener un inversionista, está dado por el aumento o disminución que presente, en un periodo determinado, el valor de la unidad del respectivo fondo, el cual refleja los rendimientos obtenidos por el conjunto de valores que conforman el portafolio de inversiones del fondo. De suerte que, un suscriptor de un fondo de valores puede recibir utilidades o asumir pérdidas provenientes de los riesgos originados en cambios en la liquidez del mercado o en las condiciones propias del emisor.
En primer lugar, cabe señalar que cualquier análisis sobre la rentabilidad en un fondo de valores debe hacerse a partir de los siguientes factores:
- Valores de la unidad vigente en la fecha de realización de la inversión y
- Número de unidades adquiridas
Sobre el particular cabe recordar que al ingresar a un fondo de valores el inversionista o suscriptor adquiere una participación en el mismo, lo que implica que no adquiere una inversión de rendimiento fijo sino que participa bien de las utilidades o ya de las pérdidas que se generen. Esto significa que el suscriptor de un fondo puede recibir utilidades o asumir pérdidas por su participación en el mismo, que dependerán de los rendimientos que generen los títulos que integran la cartera de inversiones del fondo.
Como administradora que es y dado que su labor es de medio y no de resultado, a la sociedad comisionista de bolsa que maneja un fondo de valores de naturaleza abierta, por disposición de las normas que regulan dicha actividad, le está prohibido garantizar u ofrecer a los suscriptores un rendimiento determinado. Así las cosas, el rendimiento que finalmente puede obtener un inversionista está dado por el aumento o disminución que presente, en un período determinado, el valor de la unidad, el cual refleja los rendimientos obtenidos por el conjunto de títulos o valores que conforman el portafolio de inversiones del fondo.
Adicionalmente, es de anotar que la inversión en títulos o valores, sean estos de renta fija o de renta variable, conlleva la asunción de ciertos riesgos, algunos de ellos adjudicables al comportamiento del mercado y otros a las condiciones propias y específicas de los emisores de los títulos que se posean.
De los riesgos anteriormente citados vale la pena hacer mención al riesgo de mercado, el cual es definido por el numeral 1° del artículo 1.7.1.5 de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta entidad, como "... el riesgo al que están expuestas las inversiones de que trata la presente resolución por cambios en la liquidez del mercado".
Sobre dicho riesgo conviene recordar que los cambios en la liquidez del mercado producen consiguientemente alzas o disminuciones en las tasas de interés a las cuales se negocian los títulos, por lo que el valor de estos, y desde luego el valor del portafolio de un fondo, cambian permanentemente. En el caso de este tipo de fondos ello se refleja, inexorablemente, en el valor de las unidades o derechos de las cuales son poseedores sus suscriptores.
Efectuadas las anteriores precisiones pasamos al análisis de la rentabilidad del portafolio de inversiones del fondo de valores AA administrado por la sociedad que Usted representa, para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año de 1997:
En efecto, para poder determinar la rentabilidad del portafolio de un fondo de valores en un período dado, resulta indispensable tomar en consideración la totalidad de títulos que conforman el portafolio del fondo en mención. Así mismo, se deben tener en cuenta otros factores tales como la permanencia de cada uno de los títulos que integran el portafolio del fondo, la fecha de vencimiento y el valor de compra de cada uno de ellos, entre otros.
Así las cosas, teniendo en cuenta como se anotó anteriormente que el rendimiento que finalmente puede obtener un inversionista está dado por el aumento o disminución que presente, en un período determinado, el valor de la unidad, el cual refleja los rendimientos obtenidos por el conjunto de títulos o valores que conforman el portafolio de inversiones del fondo, cabe concluir que la disminución de la rentabilidad que presentó el fondo de valores AA obedeció a la baja dinámica del mercado accionario como consecuencia del aumento en las tasas de interés. (Concepto 199712-464 del 19 de junio de 1998, Instituciones de Inversión Colectiva).
3.4. DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES.
3.4.1. Materialización de títulos objeto de depósito. Efectos de la orden de suspender el fraccionamiento de títulos que se encuentran en un depósito centralizado de valores, propiedad de una sociedad sometida a liquidación forzosa administrativa. Cuando el depósito centralizado de valores presenta una sustitución de valores ante el emisor, estando en curso una orden de autoridad competente de suspensión de fraccionamiento, ésta no puede llevarse a cabo a pesar de que el depósito centralizado de valores haya registrado fraccionamientos electrónicos sobre los valores depositados a sustituir. Así las cosas, los efectos generados con ocasión de la medida administrativa en mención, se hacen extensivos frente a las sustituciones de valores depositados solicitados en vigencia de la citada medida y no frente a las sustituciones presentadas con antelación a la misma.
Perfeccionamiento de la transferencia de títulos nominativos objeto de depósito. La transferencia de los citados títulos nominativos se perfecciona con su inscripción en el libro de registro de la entidad emisora, en la fecha en que la sociedad emisora recibe los documentos indispensables para tal efecto, en consecuencia, se entiende que los beneficiarios se encuentran facultados a partir de dicha fecha para ejercer los derechos incorporados en los referidos títulos.
Solicitudes de materialización:
Se manifiesta que "Si bien es cierto, que la entidad intervenida debe cesar de efectuar fraccionamientos a partir de la Resolución que así lo ordena, en el momento que el acto administrativo es notificado a su representante legal, consideramos que esta situación, debe distinguirse en los eventos que se presenten solicitudes de materialización de operaciones electrónicas realizadas con antelación a la petición que se tramite ante el emisor por un depósito centralizado de valores, en cumplimiento de los artículos 21 de la Ley 27 de 1990 y 13 del Decreto 437 de 1992". Al respecto le comento:
En primer término, cabe señalar, que la sustitución de valores es un acto jurídico que le permite al depósito centralizado de valores dar un adecuado manejo a los valores depositados y atender las solicitudes de retiro sobre los mismos. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 27 de 1990, "Toda entidad emisora esta obligada a sustituir los títulos depositados en la forma que le solicite el depósito centralizado de valores para el adecuado manejo de los mismos o para atender las solicitudes de retiro de dichos valores".
De la disposición transcrita es posible inferir que una vez solicitada la sustitución de valores ante el emisor, éste se encuentra obligado a procurar por su realización en la forma establecida por el deposito. Sin embargo, vale la pena señalar, que hay ocasiones en que el emisor no puede dar cumplimiento a la referida sustitución de valores, por no encontrarse para el efecto autorizado en virtud de una medida administrativa adoptada por la autoridad competente, como Usted lo menciona en la comunicación de la referencia. En efecto, si el depósito centralizado de valores presenta ante el emisor una solicitud de sustitución de valores estando en curso una orden de suspensión de fraccionamiento, la misma no puede llevarse a cabo a pesar de que el depósito haya registrado fraccionamientos electrónicos sobre los valores depositados a sustituir.
Con fundamento en lo anterior la "situación que debe distinguirse" ante el evento de una orden de suspensión de fraccionamiento impartida al emisor por la autoridad competente en uso de sus facultades legales, resulta ser la oportunidad en que presente el depósito una sustitución de valores de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 27 de 1990, y no en la que se haya efectuado fraccionamiento electrónicos sobre los valores a sustituir, por lo tanto, los efectos generados con ocasión de la medida administrativa en mención se hacen extensivos frente a las sustituciones de valores depositados solicitadas en vigencia de la medida administrativa, más no así, frente a las presentadas con antelación a la misma.
Transacciones sobre valores nominativos depositados:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 27 de 1990, "La transferencia de los valores que se encuentren en un depósito centralizado de valores, podrá hacerse por el simple registro en los libros del mismo, previa orden escrita del titular de dichos valores. Cuando se trate de títulos nominativos la transferencia se perfeccionará por la inscripción en el libro de registro de la entidad emisora, para lo cual el Depósito Centralizado de Valores, comunicará la operación a dicha entidad" (se resalta).
Por su parte, el artículo 3.1.0.2 de la resolución 400 de 1995, expedida por esta entidad, correspondiente al plazo que tienen las sociedades emisoras o administradoras para el registro del traspaso de títulos nominativos, establece que, "Las sociedades emisoras deben hacer la inscripción del traspaso de títulos nominativos en el libro de registro correspondiente, con la fecha del día en que reciban los documentos indispensables para adelantar la inscripción, salvo en los casos donde obre orden contraria de autoridad competente...".
Con fundamento en lo anterior, no sólo se desprende que al ser informada una sociedad emisora de las transferencias efectuadas sobre los valores nominativos depositados surge a su cargo la obligación de realizar la inscripción de los traspasos realizados sobre tales valores en el libro de registro que para el efecto se lleve, con la fecha en que reciba los documentos indispensables para el efecto, sino que además, permite inferir que a partir de tal fecha se entiende realizada tal inscripción, y por lo mismo, perfeccionado el traspaso respectivo. Por consiguiente, una vez reciba una sociedad emisora por parte del depósito de valores, la información sobre las trasferencias de valores nominativos depositados, se podría dar por entendida la realización de la correspondiente inscripción y encontrarse los beneficiarios legitimados a partir de dicha fecha en el ejercicio de los derechos incorporados en los mismos.
Finalmente, en cuanto hace a los efectos en torno a la orden de suspensión de fraccionamiento de valores depositados frente a la inscripción de los traspasos de valores nominativos depositados en el libro de registro que para el efecto lleve el emisor, no está por demás anotar, que los mismos no restringen de manera alguna la inscripción de tales traspasos, y por tal razón, nada obsta para que el emisor proceda a realizar el registro de la transferencia de los valores nominativos cuyo fraccionamiento electrónico conste en los certificados de movimiento de valores, a que venimos haciendo alusión.(Concepto 19981-528 del 30 de abril de 1998, Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).
3.4.2. DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES. Certificados de fraccionamientos electrónicos. Como quiera que no existen formalidades legales que deban ser observadas en la presentación de las solicitudes de sustitución de valores, por parte de los depósitos de valores, los certificados de movimientos de valores elaborados por dichos depósitos de valores, donde conste solicitudes de fraccionamiento, tienen el alcance de una solicitud de sustitución para el emisor, en la medida en que se le solicite que proceda a la sustitución de los valores depositados de conformidad con los fraccionamientos electrónicos reflejados en los certificados en mención.
Certificados de movimiento de los valores depositados:
(...) el depósito centralizado de valores tiene la facultad de solicitar del emisor la sustitución de los valores depositados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 27 de 1990. Sustituciones de valores que solicitadas al emisor obligan a procurar por la realización de las mismas en la forma solicitada por el depósito centralizado de valores. Sin embargo, cabe aclarar, que el emisor sólo puede dar cumplimiento a las mismas, en la medida que disponga de la información necesaria para adelantar la sustitución de valores, razón por la cual para esta entidad resulta indiferente la forma utilizada por el depósito para solicitar una sustitución de valores, cuando quiera que no es la forma sino la información remitida la que permite adelantar los trámites para su realización. En consecuencia, toda vez que no hay exigencia de formalidades legales que deban ser observadas en la presentación de tales solicitudes por parte del depósito, al emisor no le es dable exigir o requerir forma alguna para llevar a cabo la realización de las mismas.
Ahora bien, teniendo en cuenta sus comentarios en punto a considerar los certificados de movimiento de valores elaborados por el depósito de valores AA como solicitudes de fraccionamiento "sobre físico", cabe anotar que pese a que AA para el ejercicio de la facultad consagrada en el citado artículo 21 de la ley 27 de 1990, ha utilizado una forma preimpresa para solicitar de los emisores sustituciones de los valores depositados, como apreció esta entidad en su momento con Leasing BB, de conformidad con la documentación allegada por este emisor (...) la información reportada en los mismos resulta suficiente para que conocida por las sociedades emisoras, procedan a realizar las sustituciones respectivas de conformidad con los fraccionamientos electrónicos reflejados en tales documentos, siempre y cuando, así lo manifieste el depósito. En efecto, en los referidos certificados se puede apreciar que respecto a los valores fraccionados aparece claramente identificado el número de expedición del emisor, el nombre o razón social, Nit o documento de identificación de los titulares, el número de referencia del ingreso a depósito, así como de las operaciones realizadas y el valor en pesos.
Sin embargo, como quiera que al ser informado un emisor de los fraccionamientos electrónicos no surge obligación alguna de sustitución a su cargo, por cuanto un fraccionamiento registrado electrónicamente no implica que se deba proceder a un fraccionamiento físico, tales certificados tendrán el alcance de una solicitud de sustitución en la medida que el depósito manifieste al emisor su voluntad en tal sentido, esto es, de que proceda a la sustitución de los valores depositados de conformidad con los fraccionamientos electrónicos reflejados en los certificados en mención (...) (Concepto 19981-528 del 30 de abril de 1998, Delegatura para Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
3.5. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.5.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Tienen el carácter de sociedades mercantiles.
Las sociedades entre entidades públicas constituidas para desarrollar actividades industriales o comerciales, son entidades que tienen el carácter de sociedades mercantiles, ya que independientemente del origen público del capital, emanan de un acuerdo de voluntades contenido en un contrato social. (Concepto 36883 del 8 de julio de 1998, Superintendencia de Sociedades. Tomado de Legis fax 078/98).
3.5.2. SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. No puede formar parte del capital de una sociedad nacional .
La sociedad extranjera no puede hacer una inversión en una sociedad nacional, comprometiendo a la sucursal en Colombia, ya que ésta comporta la personalidad jurídica de la matriz. Sólo puede aportarse su equivalente, debiendo recurrir a su liquidación para liberar los valores e invertirlos en la sociedad. (Concepto 36248 del 3 de julio de 1998, Superintendencia de Sociedades. Tomado del Legis-Fax No. 077/98).
3.5.3. SOCIEDADES COMERCIALES. Significado de las actividades de carácter permanente de las sociedades extranjeras.
Se define el alcance de las actividades de carácter permanente, señaladas en el artículo 474 del Código de Comercio, de las sociedades extranjeras que pretenden emprender negocios permanentes en Colombia. En especial, se destaca la actividad a que alude el numeral 3º del citado artículo 474, relativa a la participación en cualquier forma en actividades de manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado, actividades que requieren previa autorización de la Superintendencia Bancaria. (Concepto 36803 del 7 de julio de 1998, Superintendencia de Sociedades. Tomado del Legis-Fax No. 077/98).
3.5.4. SOCIEDADES COMERCIALES. Informe de gestión.
Para efectos de la aprobación que le corresponde a la asamblea o junta de socios sobre el denominado informe de gestión, art.47 de le Ley 222 de 1995, no existe impedimento
legal para que los administradores, que sean a la vez socios o accionistas, expresen su voto en relación con dicho informe. (Concepto 38083 del 9 de julio de 1998. Tomado Legis-fax 080/98).
3.5.5. EMPRESA UNIPERSONAL. Tratamiento tributario.
En materia fiscal, los aportes que se adjudicaron por la sociedad limitada, forman parte del capital de la empresa unipersonal desde que es inscrita la escritura pública. Dicha empresa unipersonal, se convierte en la única responsable ante la administración tributaria por el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad disuelta. (Concepto 49225 del 26 de junio de 1998, Dian. Tomado del Legis-Fax No. 076/98)
3.5.6. RETENCIÓN EN LA FUENTE A TRABAJADOR. Procedimiento si trabajó menos de 12 meses.
En el procedimiento de retención 2, cuando el trabajador por cualquier circunstancia haya trabajado menos de 12 meses, el porcentaje fijo de retención será el que figure en la tabla de retención frente al intervalo que corresponda el resultado de dividirlos los pagos gravados efectuados por el número de meses de vinculación. (Concepto 51563 del 1 de julio de 1998, Dian. Tomado del Legis-Fax No. 076/98).
Última modificación 14/02/2013