Síntesis de conceptos, boletín - 05 de Mayo 1998
3.1. EMISORES DE VALORES
3.1.1. Emisión de bonos. La Sala General de la Superintendencia de Valores al expedir la resolución 400 de 1995, realizó una derogación integral del régimen de emisión y oferta pública de bonos, razón por la cual se derogó la prohibición señalada en el artículo 55 del decreto 1026 de 1990 al no incorporar dicha disposición en la citada resolución, de tal suerte que las sociedades emisoras de valores podrán adquirir, por sí o por interpuesta persona, sus propios bonos.
Prospecto de colocación. El prospecto de colocación constituye un mecanismo legal por excelencia, para definir de manera clara y precisa las condiciones que regirán la emisión de valores objeto de oferta pública; por consiguiente, las entidades emisoras de valores deberán ceñirse en todo a las condiciones establecidas en el respectivo prospecto, por cuanto se estima que este tiene un carácter vinculante entre el emisor y el inversionista.
Me refiero a la comunicación relacionada en el asunto, mediante la cual nos consulta sobre la viabilidad para que las entidades emisoras puedan adquirir sus propios bonos, cuando tal posibilidad no se encuentra contemplada en el prospecto de colocación. Al respecto, me permito efectuar los siguientes comentarios.
1. Antecedentes
En primer término conviene recordar que la Superintendencia de Valores, en ejercicio de la facultad contenida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 35 de 1993, compiló la normatividad existente en materia del mercado público de valores en el decreto 653 de 1993, entre las cuales se encontraba incorporado en su totalidad el decreto 1026 de 1990, norma que reglamentó lo relacionado en materia de bonos.
Particularmente, tratándose de bonos ordinarios, el citado decreto 1026 en su artículo 55, estableció la prohibición para las sociedades emisoras de adquirir, por sí o por interpuesta persona, sus propios bonos, excepto en los casos en los cuales la negociación se efectuara en bolsa de valores. Dicha adquisición implicaba
la amortización de los mismos y la consiguiente cancelación de los títulos.
De igual forma, en el numeral 3º del artículo 65 del decreto 1026, se reiteraba la prohibición señalada anteriormente, para el caso concreto de los bonos convertibles en acciones y la consiguiente cancelación de los títulos, como quiera que no le era permitido a la sociedad emisora adquirir, por interpuesta persona, sus propios bonos, aún cuando la operación se llevara a cabo a través de una bolsa de valores.
De acuerdo con la disposición en cita, resulta claro que sólo excepcionalmente la sociedad emisora podría adquirir sus propios bonos, esto es, cuando la negociación se efectuara en bolsa, cuya consecuencia implica la amortización y cancelación de los títulos.
2. Normas expedidas por la Superintendencia de Valores en materia de bonos con posterioridad al decreto 1026 de 1990.
2.1. Ámbito de Competencia de la Superintendencia de Valores
La Carta Política de 1991, estableció de manera específica en su artículo 150, numeral 19, literal d) que corresponde al Congreso de la República, a través de la expedición de las leyes, "regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público".
Bajo esta perspectiva, el Congreso de la República en acatamiento a lo dispuesto por el citado artículo 150, expidió la Ley 35 de 1993, ley de carácter "marco", mediante la cual se dictan normas generales y se señalan los objetivos y criterios a los cuales deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades enunciadas en el párrafo precedente.
En este sentido, la Ley 35 de 1993 dispuso en su artículo 4º que "... el Gobierno intervendrá las actividades del mercado público de valores estableciendo normas de carácter general para los siguientes efectos:
(...) "k. Señalar los requisitos y condiciones para la emisión y colocación de bonos ordinarios, con derecho de conversión u obligatoriamente convertibles en acciones ..."
Por su parte, el inciso 3º del artículo 33 de la citada Ley 35, manifestó que "El Gobierno Nacional adoptará las normas de intervención de que trata el artículo 4º de esta ley por conducto de la Sala General de la Superintendencia de Valores (...)"
Así las cosas, la Sala General de esta Superintendencia en ejercicio de estas facultades legales, procedió a expedir, en materia de emisión y colocación de bonos, las resoluciones 1242 del 5 de octubre de 1993, 1447 del 29 de diciembre de 1994 y finalmente la resolución 400 o resolución única del 22 de mayo de 1995.
En cuanto hace a la citada resolución 400, cabe señalar que en la reunión de la Sala General de la Superintendencia de Valores, en la cual se aprobó la expedición la resolución 400 o resolución única de esta entidad, celebrada el 16 de mayo de 1995, se sometió a consideración de la Sala el proyecto de resolución en mención, y en su presentación se expuso la necesidad de compilar la totalidad de las normas vigentes del mercado público de valores con el propósito de "dotar al mercado de instrumentos normativos que contengan las diversas disposiciones relacionadas con la estructura, inspección y vigilancia y la actividad del mercado público de valores, con lo cual se facilita su consulta, estudio y entendimiento".
"Lo anterior supone necesariamente la compilación de las normas expedidas por la misma Sala General de la Superintendencia de Valores en los diversos ámbitos de su competencia, en desarrollo de su función de regulación".
En este orden de ideas, y para el caso que nos ocupa, la citada resolución 400 de 1995 no estableció la prohibición contenida en el artículo 55 del decreto 1026 de 1990, en el sentido de impedir a las sociedades emisoras de valores adquirir, por sí o por interpuesta persona, sus propios bonos, excepto en los casos en los cuales la negociación se efectuara en bolsa de valores.
Sin embargo, la resolución 400, en tratándose de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, conservó la prohibición señalada en el artículo 65 del decreto 1026 de 1990, al disponer que esta clase de bonos "no podrán ser adquiridos por la sociedad en ningún caso por sí ni por interpuesta persona, ni aún cuando la operación se realice a través de una bolsa de valores." (artículo 1.2.4.33. numeral 2º).
Así las cosas, la Sala General de esta Superintendencia al expedir la resolución 400 de 1995 derogó la prohibición señalada en el artículo 55 del decreto 1026 de 1990 al no incorporar dicha disposición, de tal suerte que las sociedades emisoras de valores podrán adquirir, por sí o por interpuesta persona, sus propios bonos.
2.2. Derogatoria Orgánica
En punto a la derogatoria de la ley la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 28 de marzo de 1984, sostuvo que "...la derogación de una ley puede ser expresa, tácita u orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con los de la antigua; y es de la tercera, cuando una nueva ley regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.
"La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente ..."
"La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da es verdad cuando la nueva ley 'regule íntegramente la materia' que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior" (resaltado fuera de texto).
Así las cosas, es claro que para establecer si existe derogatoria orgánica ha de consultarse la intención del legislador, de suerte que, si con la nueva ley se quiere abarcar toda la materia, estamos frente a la derogatoria total u orgánica"
En este orden de ideas, vale la pena recordar que, como se expuso anteriormente, la intención de la Sala General de la Superintendencia de Valores al expedir la resolución 400 de 1995, fue regular de manera integral todas las normas relacionadas con el mercado público de valores con el propósito de facilitar su aplicación razón por la cual consideró conveniente compilar las normas expedidas por la misma Sala General y, en desarrollo de tal propósito, unificó y actualizó las disposiciones vigentes a la fecha de su expedición.
En este sentido, y como se expuso, la Sala General de esta entidad, en aras de contar con instrumentos normativos adecuados consideró necesario compilar las normas expedidas por la Superintendencia de Valores en los diversos ámbitos de su competencia, de tal forma que se facilite su estudio, consulta y análisis y por tanto generen una mayor seguridad jurídica en este campo.
Bajo este entendido, la Corte Constitucional en sentencia 558 de octubre 15 de 1992, manifestó que la expedición de códigos, estatutos y cuerpos integrales implica la derogatoria de las normas incorporadas, de suerte que "...lo que se persigue al formar cuerpos jurídicos de las características anotadas, es precisamente integrar en un único régimen jurídico, revestido de fuerza obligatoria y, por tanto vinculante, un conjunto de las disposiciones legales vigentes sobre una determinada materia, a fin de crear un régimen legal sistemático y armónico que por virtud de la coherencia y completud (sic) propias de los cuerpos legales de las características anotadas, se traduzca en certeza y seguridad jurídicas, de modo que se asegure su observancia y aplicación (...)
"En otros términos, incorporar sin sustituir, esto es, sin producir la derogatoria de las disposiciones legales que se pretende subsumir en un régimen jurídico de imperativo cumplimiento, que puede estar contenido en uno o varios textos, equivale a realizar labores de compilación carentes de fuerza vinculante, similares a las que efectúan los particulares (...)"
De lo expuesto se concluye, entonces, que el artículo 55 del decreto 1026 de 1990, mediante el cual se estableció la prohibición para las sociedades emisoras de adquirir, por sí o por interpuesta persona, sus propios bonos, excepto en los casos en los cuales la negociación se efectuara en bolsa de valores, al no ser objeto de incorporación en la resolución 400 de 1995 debe entenderse derogado en los términos señalados anteriormente.
3. Prospecto de colocación
Como es de su conocimiento el prospecto de colocación de bonos es un documento que contiene las condiciones de la oferta y una descripción clara, concisa, precisa, objetiva y verificable de la sociedad emisora en sus aspectos de organización, finanzas, expectativas y proyectos futuros, con el objeto de que al mercado de valores se le proporcione información completa y uniforme sobre la situación financiera y desenvolvimiento de las sociedades emisoras de valores y así brindar adecuados elementos de juicio a los inversionistas potenciales.
En este sentido, la elaboración del prospecto de colocación se constituye en un mecanismo legal por excelencia, para definir de manera clara y precisa las condiciones que regirán la emisión de valores objeto de oferta pública; por consiguiente, las entidades emisoras de valores deberán ceñirse en todo a las condiciones establecidas en el respectivo prospecto, por cuanto se estima que este tiene un carácter vinculante entre el emisor y el inversionista.
Así las cosas, cuando quiera que una sociedad emisora de valores al realizar una oferta pública de bonos pretenda adquirir los mismos deberá estipularlo expresamente en el prospecto de colocación de tal suerte que permita una mayor transparencia en el ofrecimiento y negociación de los bonos. (Concepto 19982-3011 del 28 de mayo de 1998 - Oficina Jurídica - Supervalores)
3.2. INTERMEDIARIOS DE VALORES.
3.2.1. Obligación de registro de todas las operaciones realizadas en el mercado mostrador. Los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria, se encuentran obligados a registrar las negociaciones de valores que realicen en el mercado mostrador en los sistemas centralizados de información para transacciones.
Dicha obligación recae en el vendedor y en el comprador, de tal suerte, que corresponderá a ambas partes registrar sus operaciones, en tanto posean la calidad de intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria.
Nos referimos a su comunicación, mediante la cual consulta algunos aspectos relativos a los sistemas centralizados de información para transacciones. Sobre el particular, le manifestamos lo siguiente:
1. Intermediación en el mercado público de valores
La Sala General de la Superintendencia de Valores, ante la necesidad de tener un conocimiento detallado de los volúmenes de capital que a diario se mueven en el mercado paralelo al bursátil, conocido como mercado "mostrador", dada la magnitud que desde tiempo atrás, el mismo ha venido adquiriendo, expidió el 22 de noviembre de 1996 la resolución 1201 mediante la cual se reguló el ejercicio de la actividad de intermediación en el mercado público de valores. La referida resolución señaló las actividades que componen la intermediación en el mercado público de valores, así como la obligación para aquellos que actúan como intermediarios en dicho mercado de registrar a través de un mecanismo centralizado de información, las transacciones que en desarrollo de tal actividad se realicen.
En cuanto hace referencia a los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria, la citada resolución 1201, en su artículo 1º, -que adicionó el artículo 1.5.3.3. a la resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores- la cual fue modificada en principio por la resolución 217 de 1997 y posteriormente por la resolución 1278 de 1997, dispuso que "Las negociaciones de valores que en el mercado mostrador ejecuten los interme- diarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria deberán registrarse a través de un mecanismo centralizado de información para transacciones autorizado por la Superintendencia de Valores. El registro antes mencionado comprende las operaciones sobre valores realizadas en el mercado secundario y las de captación de recursos que efectúen las entidades mencionadas a través de su tesorería, y deberá efectuarse a más tardar el día siguiente a la fecha de realización de la operación o dentro del término que establezca la Superintendencia de Valores ..."
En este sentido, vale la pena resaltar que la citada resolución 1278 de 1997 expedida por esta entidad, aclaró el inciso primero del artículo 1.5.3.3. de la resolución 400 de 1995, en el sentido de señalar que son las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, que ostentan la calidad de intermediarios de valores, las obligadas a registrar, a través de un mecanismo centralizado de información para transacciones, las negociaciones que realicen en el mercado mostrador.
De suerte que mediante dicha disposición, se establece en cabeza de los intermediarios de valores, vigilados por la Superintendencia Bancaria, la obligación de registrar, a través de los aludidos mecanismos, las negociaciones de valores que realicen en el mercado mostrador, esto es, aquel que desarrolla fuera de las bolsas de valores y, sobre títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, registro que comprende tanto las operaciones realizadas en el mercado secundario, como aquellas operaciones de captación de recursos a través de sus tesorerías.
Al respecto, cabe aclarar que la expresión "las negociaciones de valores" a que alude el citado artículo 1.5.3.3. comprende todas aquellas operaciones que en virtud de los artículos 4.2.0.1. y 4.2.0.2. de la resolución 400 de 1995, pueden ser objeto de registro en los mencionados sistemas centralizados de información para transacciones, verbigracia, operaciones de crédito interbancario y de reporto.
Bajo este entendido, es claro que la obligación de registrar operaciones a través de mecanismos centralizados de información depende no sólo de la configuración de los supuestos a que alude el artículo 1.5.3.3. de la resolución 400, esto es, que se trate de intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria que ejecuten operaciones sobre el mercado secundario o de captación de recursos a través de su tesorería, sino además, que la verificación de tales cometidos se desarrolle dentro del marco de la actividad de intermediación a que alude la parte primera, título quinto de la citada resolución 400 de 1995.
Así las cosas, los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria deberán registrar a través de un mecanismo centralizado de información, las operaciones a que hace alusión el artículo 1.5.3.3. de la resolución 400 de 1995, siempre y cuando dichas operaciones sean ejecutadas en ejercicio de su condición de intermediarios de valores en el mercado mostrador.
2. Caso Concreto
En relación con la materia objeto de su consulta, cabe anotar que tal como se expuso, de conformidad con el citado artículo 1.5.3.3. todos los intermediarios de valores, vigilados por la Superbancaria, se encuentran obligados a registrar sus transacciones en los sistemas centralizados de información, sin hacer distinción alguna si dicha obligación recae en el vendedor o el comprador, de tal suerte, que corresponderá a ambas partes registrar sus operaciones, siempre y cuando, se reitera, tengan la calidad de intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria.
Dicho registro deberá efectuarse a más tardar el día siguiente a la fecha de la realización de la operación o dentro del término que señale esta Superintendencia y contendrá cuando menos la fecha de transacción, la especie, la identificación y demás condiciones y características de los títulos, el monto y la tasa de cierre de la operación.
De igual manera, la circular externa 04 de 1997 de la Superintendencia de Valores, mediante la cual se dictan instrucciones a los representantes legales de los sistemas centralizados de información para transacciones, estableció que los citados sistemas deben reportar a la Superintendencia de Valores únicamente las operaciones de compra registradas por su conducto, siempre que dichas negociaciones hayan sido realizadas en el mercado mostrador por una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria y que tenga la calidad de intermediario de valores.
Así mismo, señala la circular en cita, que si la transacción es realizada entre una persona que no se encuentre afiliada a ninguno de los sistemas centralizados de valores autorizados y una afiliada, deberán reportarse tanto las operaciones de compra y las operaciones de venta que hayan sido registradas en dichos sistemas.
Así las cosas, es claro que los sistemas centralizados de información, deben remitir a la Superintendencia de Valores las negociaciones de compra registradas en el mercado mostrador por los intermediarios de valores, vigilados por la Superintendencia Bancaria que se encuentren afiliados a los citados sistemas centralizados.
Sin embargo, la información de todas las transacciones efectuadas o registradas, no remitida a la Superintendencia de Valores, deberá mantenerse en una base de datos por los sistemas centralizados de información, la cual podrá darse a conocer al público en general, exceptuando lo relacionado con el nombre y NIT de los compradores y vendedores, información que será reportada exclusivamente a esta entidad.
En razón a lo expuesto anteriormente, consideramos que no es necesario entrar a responder uno a uno los interrogantes por usted planteados, como quiera que quien debe reportar a la Superintendencia de Valores las operaciones de compra o de venta, según el caso, es el sistema centralizado de información para transacciones, sin embargo, se reitera, que son los intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria los obligados a registrar las operaciones de compra y de venta, en su calidad de comprador o vendedor, al sistema centralizado de información correspon- diente. (Concepto 9711692 del 18 de mayo de 1998 - Oficina Jurídica, Supervalores).
3.3. SOCIEDADES COMERCIALES
3.3.1. SUBORDINACIÓN SOCIETARIA. Tendrá lugar siempre que el poder decisorio de una sociedad se encuentre sometido a la voluntad de otras personas como resultado del control ya sea, económico, político o contractual que sobre ella ejerzan. Las presunciones de subordinación previstas en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, son simplemente enunciativas, de suerte que ante cualquier otra situación de la cual pueda derivarse un sometimiento de la voluntad, habrá de producirse igualmente el fenómeno de la subordinación, siempre y cuando tales situaciones tengan origen en alguno de los criterios de control antes mencionados.
CONSOLIDACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS. La obligación de consolidar estados financieros constituye una imposición genérica radicada en cabeza de todas las sociedades matrices, por consiguiente, no es un efecto que derive exclusivamente de la participación en el capital de la subordinada, toda vez que el control puede derivar de circunstancias distintas a la económica.
La depuración de la base que ha de servir para la contabilización de las variaciones patrimoniales de las subordinadas en los libros de la matriz, según la participación de ésta en el capital de la controlada, sólo comprende aquellas operaciones y saldos que afecten los resultados de las subordinadas, siempre y cuando tales operaciones no se hayan realizado, es decir, no impliquen un ingreso o gasto para el grupo económico.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el tema de la subordinación de sociedades a que aluden los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Sobre el particular, y en aras de proporcionarle una mayor claridad sobre el tema, me permito dar respuesta a sus inquietudes siguiendo para el efecto, el mismo orden en que fueran planteadas.
"1.1. ¿Existen circunstancias distintas de las señaladas en el artículo 261 del Código de Comercio -modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995-, bajo las cuales una entidad sea subordinada de otra?"
En primer término, debemos precisar que la subordinación societaria consiste en aquella situación por la cual, el poder de decisión de un ente económico se encuentra directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas denominadas matrices o controlantes.
En efecto, el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, mediante el cual se modificó el artículo 260 del Código de Comercio, consagra que "Una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria"; así pues, se advierte que la citada disposición contiene un concepto más amplio del que venía rigiendo, toda vez que no sólo aumenta las hipótesis configurativas de subordinación, sino además, prevé a través del parágrafo 1º del artículo 27 ibídem, la posibilidad de que el referido control sea ejercido igualmente por personas naturales.
En este sentido, el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, a través del cual se modificará el artículo 261 del Código de Comercio, contempla las llamadas presunciones de subordinación, estableciendo al respecto que se considera subordinada toda sociedad que se halle bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
"1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y si derecho a voto.
"2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tenga el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
"3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad."
En este orden, debemos señalar que las normas recién citadas lejos de observar perspectivas diferentes, se complementan y armonizan entre sí, de suerte que en tanto la primera, esto es el artículo 26 de la Ley 222, define el principio general de subordinación, la segunda constituye parte de su desarrollo al enunciar supuestos configurativos del mismo, razón por la cual su entendimiento ha de procurarse atendiendo a la "...debida correspondencia y armonía" que entre las referidas normas debe existir, tal y como lo supone el ejercicio de una verdadera interpretación sistemática del ordenamiento contenido en la Ley 222 de 1995.
A este respecto, es de advertir que, pese al carácter imperativo con que se haya revestido el
citado artículo 27 de la Ley 222, la enumeración que contempla situaciones constitutivas de subordinación, no es de índole taxativa sino simplemente enunciativa, de suerte que la misma no es óbice para que ante cualquier otra situación de la cual pueda evidenciarse un sometimiento de la voluntad del ente económico, se produzca de igual manera el fenómeno de la subordinación con los efectos propios que ello supone, esto es, la inscripción en el registro mercantil de la situación de control y la preparación y divulgación de estados financieros consolidados, contenidos en los artículos 30 y 35 de la Ley 222 de 1995, respectivamente.
Finalmente, debemos precisar que, si bien resulta posible que surjan nuevas circunstancias constitutivas de subordinación, éstas siempre deberán provenir de alguno de los criterios de control previstos por el artículo 27 de la Ley 222, de tal suerte que, en todo supuesto de subordinación, existirá siempre un control ya sea de carácter económico, decisorio o contractual, como en efecto se expondrá mas adelante.
"1.2. ¿Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquélla no participe en el capital de ésta?".
De conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, el criterio a tener en cuenta para efectos de establecer una situación de control, se encuentra directamente relacionado con el hecho de que el poder de decisión de una determinada sociedad, se encuentre sometido a la voluntad de terceras personas, de tal forma, que el ente subordinado puede llegar a perder autonomía frente a la toma de sus propias decisiones.
Bajo esta perspectiva, el artículo 27 de la Ley 222 enuncia presunciones de las cuales puede derivarse un control societario, dentro de las cuales se encuentra aquella relacionada con el control económico, no obstante, se advierte que la misma disposición prevé situaciones en las cuales, pese a no evidenciarse una participación de la matriz que represente un porcentaje igual o superior al 50% del capital de la subordinada, emerge una situación configurativa de subordinación.
En efecto, el numeral 2º del citado artículo 27, contempla como supuesto constitutivo de subordinación, el control de las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios, el cual se logra con la posibilidad de emitir votos que constituyan la mayoría mínima decisoria, igualmente, prevé el aludido numeral como instrumento de control, la posibilidad de tener los votos necesarios para la elección de la mayoría de los miembros de la subordinada, de suerte que dicha mayoría es suficiente para que se configure la presunción de subordinación, independientemente a que se produzca la designación de los miembros de junta.
Así mismo, el numeral 3º de la norma en cita, hace referencia a la denominada "subordinación contractual", a través de la cual una compañía o persona se convierte en matriz o controlante sin tener participación mayoritaria en la subordinada, ni detentar el poder decisorio en sus órganos de dirección, de suerte que en este supuesto, basta con que en la celebración de un contrato o negocio se impongan condiciones contractuales restrictivas de tal entidad, que puedan llegar a afectar la autonomía de decisión administrativa de la controlada.
En este orden, resulta claro, a luz de las disposiciones pertinentes de la Ley 222 de 1995, que el control económico no es el único supuesto en que puede erigirse una situación configurativa de control societario, toda vez que como se ha expuesto, la potestad decisoria de una sociedad determinada puede estar sujeta a la injerencia de otra persona, sin que para el caso resulte indispensable contar con una participación económica, de suerte que la aludida participación en el capital de la subordinada constituye tan sólo uno de los supuestos constitutivos de control, pero no por ello, el único.
En este sentido, ha sostenido la doctrina que "El artículo 26 de la nueva ley, que subroga el artículo 260 del Código de Comercio, circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de un compañía está, directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. Se trata de un concepto más amplio del que venía rigiendo por cuanto no se limita exclusivamente a las hipótesis de dirección o control económico, financiero o administrativo, como ocurría bajo el imperio de la disposición derogada".
"2.1. ¿Debe una entidad matriz consolidar sus estados financieros con los de su subordinada aunque la matriz no participe en el capital de la subordinada?"
De conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, la condición de matriz de una sociedad tendrá lugar siempre que se evidencie alguno de los supuestos configurativos de control; bajo esta perspectiva el artículo 35 de la Ley 222 de 1995 ha radicado en cabeza de la matriz o controlante la obligación de preparar y difundir estados financieros al establecer que, "La matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados...". (resaltado nuestro).
De suerte que, la consolidación de estados financieros es una obligación inherente o si se quiere, consecuencial a la condición de controlante, por lo tanto, quien ejerza actos propios de control, deberá no sólo elaborar y presentar estados financieros de propósito general individuales, sino también preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, conforme lo establece el referido artículo 35 de la Ley 222 de 1995.
En este sentido, se advierte que la aludida obligación de consolidar estados financieros constituye una imposición genérica del legislador, dirigida a todas las sociedades que posean la calidad de matriz, de tal suerte que, su exigencia no requiere otra condición diferente a la calificación de controlante del respectivo ente económico. En tal virtud, debemos colegir que la consolidación de estados financieros no es una consecuencia que derive exclusivamente de la participación en el capital de la subordinada, toda vez que el referido control puede derivar de otras circunstancias diversas a la económica.
En efecto, el citado artículo 35, no entraña un régimen discriminatorio que permita suponer la existencia de tratamientos disímiles frente a cada supuesto constitutivo de control, razón por la cual, basta con que se tenga la simple calidad de matriz para que resulte procedente el cumplimiento de la obligación aludida, esto es, incluir en los estados financieros consolidados de la matriz o controlante, los individuales de la subordinada, aún cuando la participación de la primera en el capital de la segunda, sea del todo inexistente.
Así lo ha entendido esta Superintendencia, al disponer a través de la circular externa N° 002 de 1998, que "... cuando la matriz o controlante no tenga participación en el capital de la subordinada, procederá la eliminación de los saldos y las operaciones recíprocas existentes a la fecha de corte de los estados financieros de propósito general consolidados. En este caso, el patrimonio de la controlada se presentará, en los estados financieros consolidados, como propiedad ajena al controlante".
"3.1. Al aplicar el método de participación patrimonial ¿Se excluyen únicamente las utilidades obtenidas por las subordinadas?"
En primer término, debemos señalar que desde la perspectiva de la aplicación del método para la realización de resultados, se consideran como si fueran de una sola, las operaciones que realice la matriz y sus subordinadas.
De manera que, sí el ente controlante realiza con su subordinada alguna operación que implique la transferencia de un bien, no para el consumo de la primera, sino para su posterior reventa, el ingreso de la operación no se entenderá realizado, hasta tanto no se produzca de manera efectiva la venta del bien por parte de la sociedad matriz, toda vez que tan sólo a partir de dicho momento, podrá verificarse con exactitud si ha ocurrido un verdadero fortalecimiento o deterioro patrimonial, o lo que es lo mismo, una situación generadora de pérdida o utilidad, según corresponda en cada caso en particular.
Hechas las anteriores precisiones, debemos señalar que, la depuración de la base que ha de servir para la contabilización de las variaciones patrimoniales de las subordinadas en los libros de la matriz, según la participación de ésta en el capital de la controlada, sólo comprende aquellas operaciones y saldos que afecten los resultados de las subordinadas, siempre y cuando tales operaciones no se hayan realizado, esto es, no impliquen un ingreso o gasto para el grupo económico.
La anterior metodología, parte del principio según el cual "nadie puede contratar consigo mismo", el cual se advierte de la lectura del inciso 4º del artículo 122 del decreto 2649 de 1993, en efecto, consagra la aludida norma que, "Al preparase una consolidación contable se tendrá en cuenta como principios fundamentales que un ente económico no puede poseerse ni deberse a sí mismo, ni puede realizar utilidades o excedentes o pérdidas por operaciones consigo mismo". Así las cosas, los resultados obtenidos por la subordinada corresponden en una proporción determinada a la matriz o controlante, razón por la cual, deben eliminarse las operaciones celebradas entre las dos que afecten los resultados de la subordinada, por cuanto son ingresos o gastos originados o destinados a la matriz, lo que implica al tenor de lo dicho, una celebración consigo misma.
Así lo establece el numeral 6º de la circular externa N° 013 de 1996, expedida conjuntamente por las Superintendencias de Valores y de Sociedades, al ordenar que "De los resultados del ejercicio se debe excluir las utilidades o pérdidas originadas por operaciones entre subordinadas y matriz o controlante, que aún no hayan sido realizadas por ésta a través de ventas a terceros..." . (Concepto 19982-1636 del 12 de mayo de 1998 - Oficina Jurídica, Supervalores).
3.3.2. Acciones. Pago de dividendos al aportante de industria. El aportante de industria, titular de acciones de industria, participa de las utilidades sociales de cada ejercicio, aún cuando sus acciones no forman parte del capital social, y de las reservas y valorizaciones que se hayan generado, pero sólo durante el tiempo en que estuvo asociado.
En este sentido, los derechos que puedan derivarse de las acciones de industria, deben necesariamente enmarcarse dentro de la naturaleza jurídica de las mismas, razón por la cual no resulta viable jurídicamente que se otorguen como dividendo acciones de capital a los titulares de acciones de industria, por cuanto tal hecho engendra un derecho que excede el que la ley les ha otorgado.
En atención a su comunicación, mediante el cual solicita el parecer de esta Superintendencia respecto de la sentencia de la Sala Civil del Honorable Tribunal Superior de Medellín, en la que ratifica la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado de la misma ciudad, sobre la demanda de impugnación de la decisión adoptada por la Asamblea General del Accionistas de XXX S.A. en sus sesión ordinaria del 27 de marzo de 1996, en la que se aprobó la distribución de un dividendo en acciones a los accionistas de capital y de industria en una proporción de 1 acción como dividendo por cada 20 acciones poseídas, este Despacho se permite manifestar lo siguiente:
A. De las acciones de capital y las de industria.
Se hace necesario, para efectos del estudio indispensable como sustento del parecer de esta Superintendencia, abordar el tema relacionado con las acciones de capital y las acciones de industria.
Sea lo primero manifestar, que de acuerdo con la reglamentación mercantil colombiana, para efectos de cumplir con la obligación de que trata el artículo 98 del Código de Comercio, es posible que el asociado entregue una suma de dinero, un derecho de crédito, un contrato o, en general, una especie por el género y cantidad acordada, estimadas en todo caso en un valor comercial determinado.
En tal sentido, el artículo 138 ibídem, establece la posibilidad de aportar la industria o trabajo personal, con la finalidad de liberar acciones de capital, cuando quiera que al aporte se le haya determinado un valor; o sin la posibilidad de liberar tales acciones, en los casos en los cuales no se haya estimado un valor a dicho aporte.
Teniendo en cuenta la diferencia substancial que la norma en cita establece en uno y otro caso, resulta evidente que la calidad del aporte es diferente en uno y otro caso, máxime si se tiene en cuenta que el aportante de industria con determinación del valor de su trabajo, libera acciones de capital en la medida en que cumpla con su obligación para con la sociedad, en tanto que el aportante de industria sin estimación del valor de su trabajo, no puede liberar acciones de capital, sino que tan sólo se le entregan acciones de industria, las cuales no forman parte del capital y otorgan a su titular derechos políticos y económicos restringidos en el tiempo y en la parte del patrimonio de la que pueden participar, de acuerdo con la norma precitada y según lo establecido en el artículo 380 del mismo ordenamiento jurídico.
Nótese que el aportante de industria que libera acciones de capital, adquiere los derechos reservados para tal clase de títulos participativos, como son los de elegir y ser elegido y participar dentro del patrimonio de la sociedad en la proporción que representen sus acciones dentro del capital suscrito y pagado. Y sus derechos económicos, relativos en cuanto representan una proporción del total, resultan absolutos respecto de las partidas patrimoniales, toda vez que éstas son las que existan al momento de la liquidación del ente, sin que pueda establecerse discriminación alguna respecto de la preexistencia de alguna de ellas al momento de adquirir la calidad de accionista.
En cambio no ocurre lo mismo con el aportante de industria, que tan sólo es titular de acciones de industria. En primer lugar, las acciones de las que pueda ser titular no forman parte del capital y, por lo tanto, en principio no están llamadas a participar del patrimonio social, toda vez que este derecho se encuentra claramente restringido en favor de las acciones que conforman parte del capital social; y en segundo lugar, el ejercicio de los derechos políticos existe de una forma limitada, al no tener la posibilidad de votar las decisiones que se tomen al interior del máximo órgano social, eso si, sin que puedan menoscabarse los derechos estipulados a su favor.
No obstante lo anterior, la ley establece un marco de excepción, al hacerlos partícipes de las utilidades sociales de cada ejercicio, aún cuando las acciones de industria no forman parte del capital social, y de las reservas y valorizaciones que se hayan generado, pero sólo durante el tiempo en que estuvo asociado.
Resulta entonces evidente, que los derechos de esta clase de asociados están claramente restringidos en el tiempo, no sólo por limitar su participación a las utilidades sociales, reservas y valorizaciones realizadas durante el lapso en que hayan estado vinculados, sino porque, además, su calidad de asociados de industria no depende del título o acciones de industria en sí mismas, sino de la existencia del vínculo laboral o servicio que presten a la sociedad.
Así las cosas, este Despacho considera que los derechos que puedan derivarse de las acciones de industria, deben necesariamente enmarcarse dentro de la naturaleza jurídica de las mismas y, por lo tanto, ajustarse a las condiciones de temporalidad antes anotadas. En el caso específico XXX S.A. resulta contrario a lo expresado el que se otorguen como dividendo acciones de capital a los titulares de acciones de industria, por cuanto tal hecho engendra un derecho que excede el que la ley les ha otorgado. (Concepto 19982-2658 del 26 de marzo de 1998, División Seguimiento Emisores, Supervalores).
3.3.3. Participación en las utilidades sociales de los accionistas de capital y de industria. Las utilidades sociales por parte del asociado de industria debe darse en condiciones de equivalencia respecto del asociado de capital, en cuanto se refiere a cuantía pero no a la forma de pago, la cual se limita necesariamente a la entrega de dinero efectivo y no de acciones de capital.
(...) Según lo establecido en el artículo 150 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 98, ibídem, quienes están llamados a participar en las utilidades sociales, en principio, son los asociados que hayan efectuado el pago de un aporte, en proporción a lo que cada uno mantenga en el capital social de la persona jurídica de la sociedad.
No obstante, el parágrafo de la norma en comento, en desarrollo de lo previsto en el inciso 2 del artículo 137, ibídem, prevé la participación del aportante de industria titular de acciones de industria en las utilidades sociales, equiparándola a la del mayor aporte de capital.
Se hace necesario precisar que tal equivalencia hace referencia a la existencia de aportes pendientes de pago, en el sentido en que al limitarse la participación de todo accionista en las utilidades sociales al monto efectivamente pagado del aporte, según las voces del artículo 130 de la norma en cita, se establece respecto del asociado de industria que para efectos de determinar su participación en las utilidades de cada ejercicio, se tomará lo que le corresponda al accionista de capital que mantenga el mayor aporte de capital efectivamente pagado, eso sí de forma unitaria, vale decir, por cada título o acción y no por el monto total de su participación.
Así las cosas, si existieren asociados con su aporte totalmente pago y otros que aún se encuentren pendientes de cancelar parte de lo suscrito, se tomará para el asociado de industria lo que le correspondería a una acción o cuota parte del asociado que no adeuda parte de su aporte.
Consecuentemente, una vez determinada la cantidad exacta de acciones o cuotas partes de capital entre las que ha de distribuirse las utilidades sociales, se adicionan a dicho cómputo las de industria, a efectos de hacer partícipes a las mismas de las utilidades sociales y de esta manera ajustarse a las normas citadas con anterioridad.
Establecida, pues, la utilidad que corresponde a cada acción o cuota parte, sin discriminar si es de capital o de industria, se obtendrá el total a pagar a cada asociado dependiendo del número de acciones o cuotas partes que posea, quedando tan sólo por determinar la forma de pago de la obligación social y la fecha o fechas en que la misma se ha de satisfacer a favor de quienes tengan derecho a percibir tal beneficio.
Respecto de la fecha no existe mayor inconveniente, por cuanto ésta debe ser fijada por el máximo órgano social al momento de decretar el dividendo con el voto favorable de quienes pueden ejercer los derechos políticos en la sociedad, vale decir, los accionistas o socios titulares de acciones o cuotas partes de capital.
Diferente eso sí, la forma en que ha de extinguirse la obligación por parte de la persona jurídica de la sociedad. Al respecto, el artículo 455 del Código de Comercio establece, como regla general, que el pago del dividendo se hará en dinero efectivo, sin perjuicio de que pueda extinguirse la obligación de la sociedad mediante la entrega de aciones liberadas de ella misma.
Se pregunta entonces, si frente a la existencia de asociados de capital y asociados de industria, pueden entregarse acciones de capital a uno y otro a título de dividendo, siendo criterio de este Despacho que no, por cuanto el accionista de industria percibe derechos que desnaturalizan la participación que corresponde a esta clase de asociados dentro del patrimonio social, y, lo que puede ser más contradictorio, los nuevos derechos adquiridos si así se procediera, se originan en títulos que por su misma naturaleza jurídica no están en capacidad de engendrarlos.
Así las cosas, se concluye que la participación en las utilidades sociales por parte del asociado de industria debe darse en condiciones de equivalencia respecto del asociado de capital, pero única y exclusivamente en cuanto se refiere a la cuantía, jamás de la forma de pago, la cual se limita necesariamente a la entrega de dinero efectivo y no de acciones de capital.
Lo anterior, porque no obstante no existir, en apariencia, distinción alguna en la norma precitada, el entendimiento y aplicación de la misma no puede adelantarse de forma aislada o independiente al cuerpo normativo al que pertenece, habida cuenta de la obligatoria interpretación armónica e integral de las leyes.
(...) La legislación mercantil colombiana establece una serie de normas tendientes a preservar las participaciones de cada uno de los asociados dentro del capital social, a fin de mantener las relaciones de control que se hayan establecido en el momento mismo de constitución de la persona jurídica de la sociedad.
Basta nombrar para el efecto, el denominado derecho de preferencia, según el cual, en el mercado primario, siempre que se haga una nueva emisión de acciones con posterioridad al acto de constitución de la sociedad, el accionista tiene el derecho de suscribir una cantidad proporcional a las que posea en el capital social, el día de la oferta; o en el caso de negociaciones en el mercado secundario de aquellas sociedades cuyas acciones no están inscritas en Bolsa y en las cuales se ha pactado estatutariamente dicho derecho, la entidad o sus accionistas tienen derecho a que se les ofrezcan en primer término aquellas acciones que se saquen a la venta (artículo 407, Código de Comercio), o aún en las sociedades de economía mixta, para aquellos casos en los que el asociado particular desee disponer de sus acciones o cuotas (artículo 10, decreto reglamentario 130 de 1976), o respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando quiera que uno de los socios desee ceder sus cuotas (artículo 363, Código de Comercio).
Nótese como las disposiciones en cita, prevén la posibilidad de que cada asociado disponga de su participación en la sociedad por su propia voluntad, lo cual, de forma indiscutible, menoscaba su participación cuando quiera que la ceda total o parcialmente en favor de la sociedad, sus socios o algún tercero interesado. No obstante, habida cuenta del origen de la decisión en la voluntad del asociado, éste no podrá alegar contra la sociedad o sus asociados perjuicio alguno, y tan sólo requiere la negociación ser adelantada conforme a las normas legales y/o estatutarias que regulan la materia.
Sin embargo, un accionista puede ver disminuido su porcentaje de participación en el capital social en los eventos en que no haga uso de su derecho de preferencia, pero es claro que en este caso él ha tenido la oportunidad de mantener dicha participación y voluntariamente ha renunciado a esta prerrogativa. (Concepto 19982-2658 del 26 de marzo de 1998, División Seguimiento Emisores, Supervalores).
3.3.4. Utilidades. Destinación para la readquisición de acciones propias. Puede reservarse parte de las utilidades para la readquisición de acciones propias, a fin de que la sociedad se haga a sus propias acciones en los eventos en los cuales los accionistas decidan venderlas total o parcialmente. Dicha decisión puede ser adoptada en contra de la voluntad de la minoría de los accionistas, sin que se menoscabe con ello sus derechos, en la medida en que su participación dentro del patrimonio social no sufre alteración alguna
(...) Tal y como lo establece el artículo 455, en principio la sociedad debe cancelar el valor del dividendo en dinero efectivo, sin perjuicio de poder extinguir su obligación para con el accionista, con la entrega de acciones de ella misma.
La decisión, que ha de ser necesariamente adoptada por la asamblea general de accionistas, tiene dos posibilidades de llevarse a cabo: Una primera, en la que no obliga de forma general a la totalidad de los accionistas a recibir acciones en pago del dividendo; y una segunda en la que a pesar de la oposición de alguno de los asociados, todos los accionistas deban obligatoriamente recibir las acciones como pago al dividendo. Tales alcances de la decisión, depende exclusivamente de la mayoría de las acciones de capital, que voten la forma de pago del dividendo.
Si la mayoría fuere inferior a la ordenada por el artículo en análisis, sólo los accionistas que así lo deseen recibirán acciones como pago de su dividendo, debiéndose entregar dinero en efectivo a aquellos que no compartan la anterior idea. Pero no por este hecho, puede pensarse que la medida no es general para todos los accionistas, pues al fin y al cabo, todos han de recibir a título de dividendo la cantidad de las utilidades que decidan repartirse con este fin, con sujeción a la proporción que cada uno mantenga en el capital suscrito y pagado, como en reiteradas ocasiones se ha planteado. Tan sólo se está en frente de dos formas de extinguir la obligación de la sociedad, una en dinero y otra en especie, ambas perfectamente válidas a la luz del ordenamiento jurídico colombiano.
Y es que lo general de las medidas o decisiones que adopte el máximo órgano social, se predican de los alcances o afectaciones jurídicos y económicos que las mismas impliquen y de la posibilidad real de que todos los socios las sufran en el mismo sentido. Así, la generalidad exigida no obliga a la uniformidad indiscriminada en que todos los asociados deban satisfacer su derecho de idéntica forma, sino tan sólo a que la medida no cause beneficio a unos y perjuicio a otros de forma injustificada.
Ahora bien, tal uniformidad se logra en el caso en que la decisión cuente con el respaldo de la mayoría exigida por la ley para hacer obligatoria la aceptación de las acciones como pago del dividendo, lo cual puede causar que algunos accionistas minoritarios deban someter su voluntad a la de la mayoría y recibir el título que inicialmente no deseaban, pudiendo llegar el caso a hacerlos sentir perjudicados en sus intereses particulares. Aún así, la medida será general y válida legalmente.
En síntesis, lo único que se requiere para adelantar cualquier operación que tenga como consecuencia la alteración de las proporciones en el capital social, que tal decisión se adopte y sus ejecución se adelante con sujeción estricta a las disposiciones legales y/o estatutarias que regulen la materia.
Finalmente, vale la pena resaltar el alcance práctico de la apropiación a título de reserva de las utilidades sociales, que requiere para el efecto la anuencia de la mayoría absoluta de las acciones presentes en la sesión.
Puede reservarse parte de las utilidades para la readquisición de acciones propias, a fin de que la sociedad se haga a sus propias acciones en eventos en los que los accionistas decidan venderlas total o parcialmente. Es claro que tal decisión puede ser adoptada en contra de la voluntad de la minoría, sin que se menoscaben con ello sus derechos, en la medida en que su participación dentro del patrimonio social no sufre alteración alguna, al quedar en suspenso los derechos inherentes a las acciones readquiridas y ser partícipes de esa universalidad jurídica (patrimonio social) menos acciones.
No obstante, según las voces del artículo 417 del Código de Comercio, las acciones propias readquiridas tienen como único destino cualquiera de las cinco (5) siguientes posibilidades: a) Ser enajenadas y reponer el valor de la reserva para readquisición de acciones o distribuir su precio como utilidad, si no existiere reserva; b) Ser distribuidas entre los accionistas a título de dividendo, obviamente teniendo en cuenta lo referente a las acciones de capital y a las acciones de industria; c) Ser canceladas y aumentar proporcionalmente el valor nominal de la acción, abocando para el efecto la consabida reforma estatutaria; d) Cancelarlas y disminuir el capital social, pero sólo hasta el monto de su valor nominal, lo cual implica, como en el caso anterior, abocar una reforma estatutaria; y, e) Ser destinadas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.
Se resalta la última de las alternativas legales, en la medida en que la misma conlleva una alteración en las proporciones mantenidas por cada uno de los accionistas en el capital social de la persona jurídica de la sociedad y, consecuencialmente, en las participaciones dentro del patrimonio social.
No obstante, la decisión en ese sentido tomada, mantiene incólume la exigencia de la generalidad, en la medida en que todos y cada uno de los accionistas ven menoscabados sus derechos en la proporción que representen las acciones propias readquiridas que se entreguen a título de beneficencia recompensa o premio. Tal decisión, tan sólo requiere la anuencia de la mayoría absoluta de las acciones presentes en la sesión en que ésta se vote.
Nótese como esta decisión puede oponerse al interés particular de algún asociado, sin que por ello pueda sentirse perjudicado o atropellado en sus intereses, cuando quiera que la decisión se adopte de manera razonada y con respecto a las disposiciones ya citadas.
Así las cosas, son variadas las causas por las cuales se pueden alterar las participaciones en el capital social, sin que la falta de identidad de los intereses particulares con las cesiones de la mayoría, necesariamente represente perjuicio, menoscabo o atropello alguno a los intereses de los opositores. Bajo principios de lealtad y buena fe de los asociados entre si, es tan solo una consecuencia práctica de la institución democrática. . (Concepto 19982-2658 del 26 de marzo de 1998, División Seguimiento Emisores, Supervalores).
3.3.5. Régimen sobre quórum y mayorías decisorias para aquellas sociedades que negocien sus acciones a través del mercado público de valores. Las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, conforme a lo establecido en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995, deberán deliberar con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, razón por la cual se entienden derogadas las disposiciones de carácter estatutario que establezcan límites diferentes. Por lo que respecta a las mayorías decisorias, éstas no podrán ser superiores a las establecidas en la citada ley.
Por lo anterior, toda sociedad que tenga inscritas sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios se encuentra regulada por las disposiciones de la Ley 222 de 1995, aún en el supuesto caso de que en sus estatutos existieran normas que establecieran un quórum diferente o mayorías superiores a las allí establecidas.
(...) Se hace necesario referirse al tema de las mayorías estatutarias frente al nuevo dispositivo estatuido en la Ley 222 de 1995.
Tal referencia, sin embargo, se adelanta de forma general, sin particularizar el caso de XXX S.A., habida cuenta que lo que aquí se dice, es el criterio de este Despacho frente al tema y no tan sólo al caso particular que motivó el presente estudio.
La redacción del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, al establecer el quórum y mayorías relativas a las deliberaciones y decisiones de la asamblea, sin lugar a equívoco o interpretación contraria, lo estableció en la mitad más una de las acciones suscritas, exigiendo tan sólo la pluralidad de socios para su cómputo.
La norma general así establecida presenta tres (3) excepciones a saber: a) Las mayorías decisorias señaladas para el caso de la aprobación de la distribución de utilidades establecida en el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva sesión (artículo 155, Código de Comercio), la colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, que requiere del 70% de las acciones presentes en la reunión (artículo 420, numeral 5, ídem), y la mayoría necesaria para hacer de obligatoria aceptación el pago de los dividendos decretados en acciones de la sociedad para todos los accionistas de capital; b) La posibilidad de fijar por estatutos una mayoría superior a la establecida para el caso de la aprobación de la distribución de utilidades, sólo para sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores; y, c) La posibilidad de establecer, para sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, un quórum inferior a la mitad más una de las acciones suscritas.
Ahora bien, la vigencia de las mayorías estatuarias superiores a las establecidas por el artículo 68 en comento, en concordancia con las excepciones ya anotadas, depende de si las acciones se negocian o no a través del mercado público de valores.
Teniendo en cuenta que la aplicación supletiva de la ley mercantil debe estar justamente indicada en aquella norma que la acepta en cada caso en concreto, resulta claro que las mayorías que contravinieren lo dispuesto por el nuevo mandato mercantil, se deben entender modificadas para acogerse al mismo, siempre y cuando la norma no acepte de forma expresa la fijación de un límite superior.
Para aquellas sociedades que no negocian sus acciones en el mercado público de valores, la nueva regla de quórum y mayorías permite la fijación de límites inferiores al establecido como regla general, y tan sólo en un caso acepta la fijación de un límite superior, cual es la aprobación de la distribución de utilidades (artículo 155, Código de Comercio).
Para las sociedades que negocian sus acciones en el mercado público de valores, el quórum deliberatorio establecido resulta de carácter imperativo, razón por la cual se entienden derogadas las disposiciones de carácter estatutario que fijen límites diferentes. En cuanto a las mayorías decisorias, éstas en ningún caso pueden ser superiores a las establecidas en la Ley.
Por lo anterior, es criterio de este Despacho que toda sociedad que tenga inscritas sus acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios se encuentra regulada por las disposiciones de la Ley 222 de 1995, aún en el supuesto caso de que en sus estatutos existieran normas que establecieran un quórum diferente o mayorías superiores a las allí establecidas.
No obstante, para efectos de determinar la vigencia de tales disposiciones, se puede optar por presentar una demanda en proceso declarativo ante la justicia ordinaria, dejando en claro que se trata de una sociedad cuyas acciones se negocian en el mercado público de valores, pues como se señaló anteriormente tal hecho implica una gran diferencia para efectos del respectivo fallo. (Concepto 19982-2658 del 26 de marzo de 1998, División Seguimiento Emisores, Supervalores).
3.4. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA.
3.4.1. Registro en los libros de contabilidad. En virtud de lo dispuesto por los artículos 3.4.1.2. y 3.4.2.2. de la resolución 1200 de 1995, todas las órdenes de compra y venta de valores que reciban las sociedades comisionistas de bolsa, al igual que las que correspondan a operaciones por cuenta propia y a inversiones con recursos propios deberán quedar registradas en un libro denominado "libros de órdenes", el cual es considerado un libro de auxiliar de contabilidad.
De igual forma, las operaciones que realicen las sociedades comisionistas de bolsa en el mercado mostrador se deberán registrar en un libro auxiliar de contabilidad denominado "libro de operaciones en el mercado mostrador", en los términos del artículo 3.4.5.2. de la citada resolución 1200 de 1995.
Me refiero a su comunicación (...) relacionada con el manejo de los libros de órdenes, operaciones y cuentas de orden para transacciones en el mercado mostrador. Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:
Sea lo primero anotar que las sociedades comisionistas de bolsa, en desarrollo de su objeto social y en virtud de lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 7º de la Ley 45 de 1990, pueden "intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia" y "realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de las mismas y en general, dar liquidez al mercado", actividades que implican la realización de operaciones por cuenta propia, las cuales se deben efectuar de conformidad con lo previsto en los artículos 2.2.3.1 y siguientes de la resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores.
De otra parte, según lo prevén los artículos 3.4.1.2 y 3.4.2.2 de la resolución 1200 de 1995, expedida por esta entidad, todas las órdenes de compra y venta de valores que reciban las sociedades comisionistas de bolsa, al igual que las que correspondan a operaciones por cuenta propia y a inversiones con recursos propios deberán quedar registradas en un libro denominado "libro de órdenes", el cual es considerado un libro auxiliar de contabilidad.
Ahora bien, en torno a su inquietud relacionada con la realización de operaciones por cuenta propia en el mercado mostrador, resultan pertinentes los siguientes comentarios:
En primer lugar, cabe recordar que el artículo 1.5.3.2 de la resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 1º de la resolución 1278 de 1997, ambas disposiciones expedidas por la Sala General de esta entidad, establece que las sociedades comisionistas de bolsa pueden adquirir o vender por cuenta propia o con recursos propios, en el mercado mostrador, valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, operaciones que se deben registrar a través de mecanismos o sistemas centralizados de información para transacciones, previamente autorizados por la Superintendencia de Valores.
En cuanto al registro de los valores adquiridos o vendidos por las sociedades comisionistas de bolsa en el mercado mostrador, vale la pena anotar que dicho registro se rige por lo dispuesto en los artículos 3.4.5.1 y siguientes de la resolución 1200 de 1995, adicionados por la resolución 0143 del 26 de febrero de 1998, expedida por la Superintendencia de Valores.
Adicionalmente, el artículo 3.4.5.1 de la citada resolución 1200 de 1995, establece que las operaciones en el mercado mostrador que realicen las sociedades comisionistas de bolsa, se deben registrar en un libro denominado "libro de operaciones en el mercado mostrador", el cual se considerará como un libro auxiliar de contabilidad.
Al respecto, el artículo 3.4.5.2. señala que las sociedades comisionistas de bolsa deberán asignar, en estricto orden cronológico un número consecutivo a cada una de las operaciones de compra y venta realizadas en el mercado mostrador.
Así mismo, los artículos 3.4.5.3 y 3.4.5.4 de la misma resolución establecen los requisitos y el contenido del libro de registro de operaciones realizadas en el mercado mostrador, el cual como mínimo debe incluir la siguiente información: fecha y número de registro de la operación; emisor, especie y cantidad negociada; fecha de emisión y plazo al vencimiento del título objeto de la operación; tasa de interés nominal con su modalidad y periodicidad de pago; tasa efectiva anual de la operación o precio unitario cuando sea del caso; fecha de cumplimiento de la operación; nombre del representante legal de la firma comisionista que ejecutó la operación; identificación del intermediario de valores que actuó como contraparte de la operación; identificación del sistema en el cual se celebró la operación; si fue registrada o transada, así como el número asignado a la operación por el respectivo sistema. (Concepto 9714171 del 6 de mayo de 1998, División de Bolsas, Supervalores).
3.4.2. Administración de portafolios de terceros. Posibilidad de participar en licitaciones públicas o concurso de méritos. Las sociedades comisionistas de bolsa podrán participar en las licitaciones públicas o concursos de méritos con el propósito de administrar portafolios de valores de entidades oficiales del orden nacional, departamental o distrital, en los términos establecidos en el artículo 2.2.8.1. y siguientes de la resolución 400 de 1995, como quiera, que de acuerdo con la citada disposición no se contempló prohibición alguna que impida a las sociedades comisionistas de bolsa prestar servicios de administración de portafolios de valores a las entidades a que se hizo mención anteriormente, como tampoco previó restricciones que limiten la prestación de dichos servicios.
Lo anterior sin perjuicio de las limitaciones y/o prohibiciones que la ley, los estatutos o los reglamentos que rigen el funcionamiento de las sociedades comisionistas en mención, puedan contemplar respecto del manejo y administración de sus recursos.
Me refiero a su comunicación (...), mediante la cual, de una parte, comenta que "...con frecuencia se hacen convocatorias por medio de las cuales Entidades Oficiales del orden Distrital, Departamental, Nacional, etc., solicitan administradores de recursos..." y, de otra, solicita el concepto de esta entidad en cuanto a si las sociedades comisionistas de bolsa tienen la posibilidad de "...participar en los concursos de méritos o licitaciones en tal sentido". Al respecto esta entidad estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:
Como primer aspecto, cabe recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7º de la ley 45 de 1990, las sociedades comisionistas de bolsa pueden prestar servicios de administración de portafolios de terceros, bajo las condiciones que fije la Sala General de la Superintendencia y previa autorización de la entidad.
Ahora bien, la Sala General de esta entidad, mediante la resolución 0707 de 1997, con la cual se adicionó el capítulo octavo del título segundo de la parte segunda de la resolución 400 de 1995, estableció las condiciones, criterios y lineamientos a los cuales deben acogerse las sociedades comisionistas de bolsa que deseen prestar servicios de administración de portafolios de valores de terceros.
De conformidad con lo anterior, queda claro entonces que las sociedades comisionistas de bolsa se encuentran autorizadas para prestar servicios de administración de portafolios de valores de terceros bajo las condiciones de que trata la citada resolución 0707 de 1997 y siempre que obtengan la previa autorización de esta entidad.
Ahora bien, por lo que hace a la inquietud planteada por la sociedad en cuanto a la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa participen en concursos de méritos o licitaciones con el propósito o finalidad de administrar recursos de entidades oficiales del orden distrital, departamental o nacional, en los términos de la citada resolución 0707 de 1997, esta entidad encuentra que la mencionada resolución no contempló disposición alguna que prohiba a las sociedades comisionistas de bolsa prestar servicios de administración de portafolios de valores a las entidades a que se hizo mención anteriormente, como tampoco previó restricciones que limiten la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, desde la perspectiva de lo dispuesto en la citada resolución 0707 de 1997 que adicionó el capítulo octavo del título segundo de la parte segunda de la resolución 400 de 1995, las sociedades comisionistas de bolsa pueden recibir dinero o títulos de entidades oficiales del orden distrital, departamental o nacional cuya finalidad sea "...conformar o administrar a su criterio, pero con respecto a los objetivos y lineamientos dispuestos por el cliente, un portafolio de valores", en los términos establecidos por la ya varias veces citada resolución 0707 de 1997.
Lo anterior sin perjuicio de las limitaciones y/o prohibiciones que la ley, los estatutos o los reglamentos que rigen el funcionamiento de las entidades en cita, puedan contemplar respecto del manejo y administración de sus recursos. (Concepto 9716530 del 27 de abril de 1998 - División de Bolsas, Supervalores).
3.5. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.5.1. ESTADOS FINANCIEROS CERTIFICADOS. No deben ser firmados por contador - representante legal suplente.
Si un contador público ejerció el cargo de representante legal suplente, no es procedente que firme o certifique los estados financieros de la sociedad, por cuanto se encuentra comprometida su independencia y objetividad, de acuerdo con la segunda parte del artículo 1º y el artículo 7º numeral 1 literal b) de la Ley 43/90 (Concepto 16740 del 20 de abril de 1998 - Supersociedades. Tomado del boletín de Legisfax No. 053 de 1998).
3.5.2. LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD. Préstamos a los socios de la compañía.
Las obligaciones a cargo de la sociedad y a favor de los socios, nacidas de un préstamo
efectuado por ellos a la compañía, tienen la calidad de pasivo externo y dentro de la prelación legal de créditos, deben ser ubicadas en la 5ª clase, es decir como quirografarios, de acuerdo con el artículo 2509 del Código Civil.
La sociedad en liquidación por intermedio de su liquidador puede repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar íntegramente el pasivo externo de la sociedad. Si el liquidador no ejercita dicha acción, una vez requerido por los acreedores sociales, estos se subrogarán en la acción de repetición contra los asociados. (Concepto 14428 del 6 de abril de 1998. Supersociedades).
3.5.3. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN. Posibilidad de venta de acciones.
Los accionistas están facultados legalmente para negociar libremente sus acciones y, en este caso, si la sociedad se está liquidando, es claro que ya no va a funcionar como ente activo para el desarrollo de su empresa social, razón por la cual la sociedad anónima puede quedar con 4 o menos accionistas. (Concepto 16954 del 21 de abril de 1998 - Supersociedades. Tomado del boletín de Legisfax No. 048 de 1998.)
3.5.4. SOCIEDADES COMERCIALES. Disminución de capital con efectivo reembolso de aporte.
Es viable la operación de disminución del capital con efectivo reembolso de aportes cuando ella proviene total o parcialmente de la capitalización de la cuenta de revalorización de patrimonio. Recoge el concepto 36566/97. (Concepto 13021 del 30 de marzo de 1998. Supersociedades Tomado del boletín de Legisfax No. 048 de 1998).
3.5.5. SOCIEDADES LIMITADAS. Disminución de capital por revalorización del patrimonio.
Es viable la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, proveniente total o parcialmente del capital originado en la capitalización de la cuenta de revalorización. La sociedad puede solicitar a la Supersociedades la disminución del capital social, luego de la capitalización de la revalorización del patrimonio. (Concepto 19878 del 28 de abril de 1998 - Supersociedades).
3.5.6. SOCIEDADES CERRADAS. Validez de las decisiones de las asambleas o juntas.
Interpretación del artículo 20 de la Ley 222/95. No es viable que bajo la interpretación de este artículo puede celebrarse una reunión ordinaria, ya que únicamente consagra un mecanismo para la adopción de decisiones, cuando por
escrito, todos los socios o miembros de junta directiva expresen el sentido de su voto. (Concepto 15059 del 7 de abril de 1998 - Supersociedades. Tomado del boletín de Legisfax No. 048 de 1998).
3.5.7. TÍTULOS DE DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS. Utilización.
Los TIDIS deben utilizarse dentro del año siguiente a su expedición y sólo para el pago de impuestos y derechos administrados por la Dian. Son títulos valores de contenido crediticio autorizados por la ley como mecanismo para la devolución de saldos originados en el pago de impuestos. (Concepto 18511 del 20 de marzo de 1998 - Dian. Tomado del boletín de Legisfax No. 048 de 1998).
Última modificación 17/02/2013