Síntesis de Conceptos, Boletín 03 de marzo 31 de 1998
2.1. REPRESENTANTE LEGAL DE TENEDORES DE BONOS. Como manifestación del "interés público" que entrañan los actosde emisión y oferta pública de bonos. La figura del representante legal de tenedores de bonos, encierra un evidente interés público y tiene como objetivo primordial, brindar en todo momento la máximaprotección posible a los inversionistas, actuando para el efectocomo mandatario en defensa de sus intereses. Vigencia de las actuaciones del representante legal de tenedores de bonos en caso de toma de posesióndel ente emisor.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual solicita nuestro concepto en relación con el cumplimiento del contrato de representación legal de tenedores de bonos, suscrito con una sociedad, que posteriormente entró en un proceso de liquidación forzosa administrativa. Sobre el particular me permito efectuar los siguientes comentarios:
1. Figura del representantes legal de tenedores debonos
1.1. Naturaleza jurídica y funciones
Como es de su conocimiento, con el propósito degarantizar el eficaz cumplimiento de los derechos y actuaciones que sean necesarias para la defensa de los intereses de los tenedores de bonos,la ley previó la figura del representante legal de los tenedores de bonos, quien tiene la obligación de cumplir una serie de funcionesasignadas legalmente (artículo 1.2.4.8. de la Resolución400 de 1995), las cuales se orientan primordialmente a la realizaciónde todos los actos de: administración; conservación; disposición;representación judicial, administrativa y en general, del interéscomún o colectivo de sus representados; de convocar, presidir eintervenir en las reuniones de asamblea; de servir de canal de informaciónde los tenedores frente a la sociedad emisora y a la Superintendencia de Valores.
Por ser de interés, para la materia objeto de consulta, resulta pertinente destacar aquellas funciones relativas ala facultad que tiene el representante legal de tenedores de bonos de participaren nombre de la sociedad que representa en las actuaciones judiciales,en los procesos de quiebra, concordatos, procesos que se adelanten comoconsecuencia de la toma de posesión de los bienes y haberes o dela intervención administrativa de que sea objeto la entidad emisora,así como, informar a la mayor brevedad posible y por medios idóneossobre cualquier incumplimiento de las obligaciones de la sociedad emisora.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que el desarrollode las funciones propias del representante legal de tenedores de bonos, tiene un claro contenido de protección al inversionista, toda vez que como se expuso, están orientadas a la defensa de sus intereses, lo cual encierra un evidente interés público.
1.2. El interés público y el representante legal de tenedores de bonos.
Sea lo primero indicar que, la actividad bursátil,ha sido calificada como una actividad de interés públicoal tenor de lo dispuesto por el artículo 335 de la C.P., actividad donde la Superintendencia de Valores ejerce la inspección, vigilanciay control del mercado público de valores, velando por la importantefunción económica y social que está llamado a cumplirdicho mercado, en materia de inversión y asignación del ahorrode la comunidad, dentro de condiciones de seguridad, transparencia y confiabilidad.
En torno al carácter de interés públicode la actividad bursátil, se ha pronunciado la Corte Constitucionalen el siguiente sentido "En el estado social de derecho, la seguridady la transparencia en el mercado financiero y de valores,tiene como destinatario el público en general, pues ellas seorientan a 'facilitar la participación de todos en las decisionesque los afectan y en la vida económica(...)' (Negrilla por fueradel texto original).
"El anotado interés público de lasactividades analizadas, (...) unido al derecho de todos a la libre competenciaeconómica (CP arts. 78 y 333) y a la defensa del ahorro nacional,demandan que el público en general, en todo momento, pueda estarsuficientemente informado sobre la verdadera situación de las institucionesfinancieras y demás operadores económicos que intervienenen el mercado y sobre la veracidad de los datos que suministran".
Concretamente, en cuanto hace al tema relativo a la emisióny oferta pública de bonos, cabe anotar que la Sala General de laSuperintendencia de Valores mediante la resolución 400 de 1995, reglamentó todo lo referente a las emisiones de bonos en Colombiay al representante legal de los tenedores de bonos, las disposiciones allíincluidas en esta materia fueron tomadas en gran parte del decreto 1026de 1990, el cual, modificó el decreto 1914 de 1983 y derogóel decreto 1998 de 1972, decretos que regulaban la materia. La reglamentaciónmencionada, "tenía como objetivo principal brindar la máximaprotección posible a los inversionistas, especialmente mediantela figura del representante legal de los tenedores de bonos, debidoa que se consideraba que la gran mayoría del público inversionistano disponía de los conocimientos técnicos necesarios paraevaluar el riesgo de una emisión de bonos y a que no se contabaen esa época con la presencia en el mercado de calificadoras devalores que pudieran orientarlos al respecto en la forma adecuada.".Así mismo, que dichos tenedores de bonos contaran con un mandatarioque actuara "... en todo momento (...) en defensa de losinversionistas en la respectiva emisión de bonos". (Lanegrilla no hace parte del texto original).
En este orden de ideas, la Sala General de la Superintendenciade Valores con el propósito primordial de brindar proteccióna los tenedores de bonos, y en consecuencia, hacer de los bonos una alternativade financiamiento mas utilizada por las empresas públicas y privadas,consagró las disposiciones concernientes a la representaciónlegal de dichos tenedores, en la parte primera, título segundo,capítulo cuarto de la resolución 400 de 1995, de manera que,se propenda por la protección de dichos inversionistas, esto es,que aquellas personas naturales o jurídicas que invierten parteo el total de sus ahorros en bonos, tengan un vocero que posea los conocimientostécnicos necesarios para velar por sus intereses y represente suinterés común o colectivo.
2. Contrato de representación legal de tenedoresde bonos.
2.1. Características del contrato.
Como primer aspecto, cabe recordar que de conformidadcon lo dispuesto por el artículo 1.2.4.6. de la resolución400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores,la entidad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos,deben suscribir un contrato de representación de tenedores de bonos,en el cual se contemplen las cláusulas que han de regir las relacionesjurídicas entre éstos y las obligaciones del mencionado representantey de la sociedad emisora.
Así mismo, de conformidad con la citada resolución400 de 1995, el contrato de representación legal de los tenedoresde bonos que contiene las cláusulas que han de regir las relacionesjurídicas entre la sociedad emisora y el representante debe inscribirseen el registro mercantil, de suerte que "... El representante legalejercerá las funciones propias de su cargo, a partir de la inscripciónen el Registro Mercantil, salvo en lo que se refiere a las actuacionesque cumpla durante el trámite de la autorización de la emisión,para lo cual basta con su designación, igualmente, es procedenteanotar que el representante legal de los tenedores de bonos conservará su carácter de tal, hasta cuando se inscriba la designaciónde un nuevo representante... y cesará en sus funciones cuandola sociedad decida e informe al mercado público de valores que hadeclinado de la colocación o cuando haya redimido el últimode los bonos en circulación".
Ahora bien, en el caso objeto de estudio, el citado contratode representación se encontraba vigente al momento de la intervención forzosa administrativa, de la sociedad XXX, como quiera que, de conformidad con lo dispuesto por la cláusula décima del citado contrato, el término de duración del mismo era "hasta la fecha prevista para la redención de los bonos ordinarios de acuerdo conlo estipulado en el prospecto de colocación, salvo que los tenedoresde bonos en asamblea general decidan nombrar un nuevo representante".Así las cosas, se estima pertinente analizar lo relativo al contratode representación legal de tenedores de bonos ante la citada medidade toma de posesión.
2.2. La medida administrativa de toma de posesión y la vigencia del contrato de representación legal como causa determinación de los contratos
Cabe recordar que el procedimiento de liquidaciónforzosa administrativa de entidades sujetas a la inspección, vigilanciay control de la Superintendencia Bancaria se encuentra regulado en losartículos 293 a 302 del decreto 663 de 1993, en torno a la naturalezay objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa de unaentidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, establece el numeral1º del artículo 293 del citado decreto 663 de 1993, que esteproceso concursal y universal consiste en el conjunto de hechos y actos orientados a la pronta realización de los activos y al pago gradualy rápido del pasivo externo a cargo de la entidad intervenida hastala concurrencia de sus activos.
Sobre el particular, ha sostenido la Corte Constitucionalque "Es evidente que el proceso administrativo de liquidaciónforzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, es unproceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial lapronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos... Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida decontrol y de resolución de situaciones críticas de especialcontenido económico para el Derecho Público, y de extremagravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario de losconcursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen esy debe corresponder a un estatuto legal especial (...) debe tenerse encuenta que se trata de asegurar que el proceso de liquidación deentidades ... intervenidas garantice la eficacia, la efectividad, la rapidezy la agilidad de la liquidación, naturalmente, para evitar perjuiciosmayores tanto en el orden público económico, como en losderechos de los acreedores y los depositantes o ahorradores y de la economía en general...".
Adicionalmente, resulta pertinente señalar quede conformidad con lo previsto por la letra i) del artículo 116del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con motivo de la medidade toma de posesión, terminan los contratos de seguros en el casode que la intervenida sea una entidad aseguradora. En este orden de ideas,resulta claro que sólo los contratos de seguros celebrados por unaentidad aseguradora terminan en virtud de la medida de toma de posesión,razón por la cual el citado contrato de representación legalsuscrito con la sociedad emisora, no perdió vigencia con ocasiónde la toma de posesión a que hemos venido haciendo alusióny por ende, rige las relaciones entre las partes que lo suscribieron, hastatanto haya lugar a aplicar alguna de las causales legales o contractualessobre terminación del contrato.
3. Gastos de administración dentro del procesode liquidación
3.1. Concepto.
Como quiera que nos consulta, si las facturas por conceptode servicios de representación legal de los tenedores de bonos constituyeun gasto inherente a la liquidación de la sociedad XXX, se estimapertinente precisar el concepto de gastos de administración dentrodel proceso de liquidación de la sociedad XXX.
Al respecto cabe anotar, que tal como se expuso en lajurisprudencia citada en el acápite 2.2., el régimen aplicableal proceso de liquidación, producto de una intervención forzosaadministrativa, es el contemplado en el Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, motivo por el cual se deberá recurrir a lo dispuestopor el numeral 19 del artículo 300 del estatuto en mención,el cual dispone que, "Los créditos que se causen durante elcurso de la liquidación por concepto de salarios, prestaciones socialesy aquellos en los que se incurra para la realización o recuperaciónde activos y conservación de archivos, no se tomarán en cuentapara la aplicación de las reglas previstas en este Estatuto y sepagarán de preferencia como gastos de administración de laliquidación.
Así las cosas, al tenor de lo dispuesto por elcitado numeral 19 del artículo 300, las facturas relacionadas ensu comunicación como "servicio de representación legalcomo tenedores de bonos" no constituyen un gasto de administración,necesario para la realización o recuperación de los activosde la intervenida.
3.2. Oportunidad para presentar las reclamaciones.
Sea lo primero indicar, que el artículo 300 delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone de manera expresay detallada las etapas del proceso liquidatorio, de tal manera que elliquidador sólo se encuentra facultado para proceder al pago delas acreencias, a la restitución de bienes y sumas en poder de laintervenida, en la etapa del proceso liquidatorio que se establece en elartículo antes mencionado. En el caso de la presentaciónde las reclamaciones el término que se debe tener en cuenta es elestipulado en el numeral 2 del citado artículo 300.
Concretamente en cuanto hace al contrato suscrito entreXXX y YYY S.A., cabe señalar que la cláusula segunda numeral3º del contrato en mención, dispuso que el representante legalde los tenedores de bonos debe actuar en nombre de los tenedores en losprocesos "... que se adelanten como consecuencia de la toma de posesiónde los bienes y haberes o la intervención administrativa de quesea objeto XXX. Para tal efecto, el representante de los tenedores deberáhacerse parte en el respectivo proceso dentro del término legal,para lo cual acompañará a su solicitud como prueba del créditocopia auténtica del contrato de emisión y una constanciacon base en sus registros sobre el monto insoluto del empréstitoy sus intereses." (La negrilla no hace parte del texto original).
Así las cosas, YYY S.A. debió presentarsu acreencia dentro del término para presentar reclamaciones deque trata el numeral 2º del artículo 300 del Estatuto Orgánicodel Sistema Financiero. En el evento en que no haya presentado las aludidasreclamaciones hay lugar a presentar para el cobro las referidas facturas,de manera extemporánea, de conformidad con los establecido en elnumeral 14 del citado artículo 300 sobre pasivo cierto no reclamado.
En razón a lo anterior, se concluye que la figuradel representante legal de tenedores de bonos, encierra un evidente interéspúblico y tiene como objetivo principal brindar en todo momentola máxima protección posible a los inversionistas, razónpor la cual, la Sala General de la Superintendencia de Valores, mediantela resolución 400 de 1995, estableció que dicho representanteconserva tal calidad, hasta cuando se inscriba la designación deun nuevo representante legal en el registro mercantil. Así las cosas,el citado representante legal cesa en sus funciones sólo cuandosea reemplazado por otra persona que asuma la condición de representantelegal de tenedores de bonos, o la sociedad decida informar al mercado queha declinado de la colocación o haya redimido el último delos bonos en circulación, motivo por el cual, el representante legalde los tenedores de bonos debe cumplir en todo momento con las obligacionesque le impone su cargo.
Así las cosas, resulta claro que independientementede las acciones contractuales a que haya lugar, por el incumplimiento delcontrato suscrito con la sociedad emisora, el representante legal de lostenedores de bonos está en la obligación de garantizar eleficaz cumplimiento de los derechos y actuaciones que sean necesarios parala defensa de los intereses de los tenedores de bonos que representan.(Concepto 9716461 del 2 de marzo de 1998 - Oficina Jurídica, Supervalores).
2.2. PRIVATIZACIÓN. Oferta pública. La oferta públicaen los programas de enajenación deberá ceñirse a laConstitución, la ley y el respectivo decreto que la ordenóy autorizó, especialmente en cuanto atañe a las condiciones,características y etapas en las cuales se debe desarrollar la operación,razón por la cual, no puede el Gobierno mediante actos de naturalezaadministrativa, establecer excepciones a los beneficios que el propio Constituyenteha resuelto conceder genéricamente a los destinatarios de condicionesespeciales.
Hacemos referencia a su comunicación... mediantela cual solicita el concepto de esta Superintendencia sobre un aviso deoferta que la entidad que usted representa pretende publicar a efectosdel proceso de privatización, etapa sector solidario, de XXX.
Al respecto, este Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 60 de la Constitución Políticaestablece las bases sobre las cuales se deben estructurar los procesosde privatización. Cada proceso de privatización, se llevaa cabo siguiendo los lineamientos que fija el Gobierno mediante el Decretoque los ordena. Es así como el Decreto, acogiendo las disposicionesdel mencionado artículo 60 de la Constitución Política,fija las condiciones, características y etapas en las cuales sedebe desarrollar la operación.
La Corte Constitucional ha expresado en cuanto a los alcances del artículo 60 de la Constitución Política:
" ... las medidas que debe adoptar el estado parademocratizar la titularidad accionaria de las empresas a que se refiereel artículo 60 de la Constitución, así como todo loatinente a las condiciones preferenciales que se deben brindar a los trabajadoresy a las organizaciones solidarias y laborales con el fin de favorecer suacceso a la propiedad respectiva, ha sido expresamente reservada a la reglamentaciónque expida el legislador.
"Por consiguiente no puede el Gobierno mediante actosde naturaleza administrativa , determinar cuáles serán lascondiciones especiales que, según el precepto superior, deben ofrecersey, menos todavía, establecer excepciones a los beneficios que elpropio Constituyente ha resuelto conceder genéricamente a los sujetosque encajen dentro de la descripción normativa; los trabajadoresde la empresa estatal que se privatiza y las organizaciones solidariasy de trabajadores."
De otro lado, como usted bien lo menciona, no correspondea la Superintendencia de Valores aprobar una oferta pública de enajenaciónen el mercado secundario, puesto que las mismas, de acuerdo con lo establecidoen el artículo 1.2.5.1 de la Resolución 400 de 1995 de estaEntidad, se entienden autorizadas siempre que cumplan con lo establecidoen la mencionada Resolución, es decir, que los valores se encuentreninscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, que la ofertase dirija a personas no determinadas y no se formule estableciendo condicionesadicionales para su aceptación, diferentes de las usuales del negociojurídico que se pretende celebrar, es decir, que no se puede establecerla exigencia para quien acepte la oferta de que lo haga por una cantidadmínima o máxima de valores.
Para el caso de las privatizaciones, las condiciones parala privatización establecidas en el Decreto que las ordena, primansobre las condiciones para la oferta de enajenación establecidasen el artículo 1.2.5.1 de la mencionada Resolución 400, porlas razones que ya expuso la Corte Constitucional en su momento.
En concordancia con lo enunciado, la oferta públicade enajenación para cumplir con un programa de privatizacióndebe ceñirse a lo establecido en el respectivo Decreto que la ordenóy autorizó, contener los elementos esenciales de la oferta y cumplircon lo señalado para las mismas en el Código de Comercio
Por todo lo anterior, esta Entidad considera que los elementosde juicio para evaluar la forma en que se deben realizar las ofertas deenajenación en las privatizaciones están dados y que no lees dable pronunciarse para estos casos. (Concepto 9703307 del 12 de marzode 1998 - División Ofertas Públicas, Supervalores) .
2.3. OFERTA PÚBLICA DE VALORES EN COLOMBIA DE UNA SOCIEDADDOMICILIADA EN EL EXTERIOR. Trámite. Cuando quiera que una sociedadextranjera pretenda realizar en Colombia una oferta que pueda considerarse,como pública, a la luz de los lineamientos establecidos por la resolución400 de 1995, la misma deberá cumplir con los requisitos generalesestablecidos para inscripción de títulos en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios, y los especiales dispuestos para la inscripciónde títulos emitidos por entidades extranjeras, así como obtenerla correspondiente autorización por parte de esta Superintendencia.
Hacemos referencia a su comunicación en cita, mediantela cual consulta a esta Superintendencia aspectos relacionados con unaemisión de acciones efectuada por una sociedad extranjera cuyosdestinatarios son los empleados de una filial que posee en Colombia, bajolos supuestos que se relacionan a continuación:
Una sociedad del exterior tiene una filial en Colombia.La sociedad del exterior, ofrece a los empleados de la sociedad colombianaun plan de compra de aciones, el cual involucra un valor de adquisicióninferior al comercial a la fecha de la transacción.
La oferta para la compra de las aciones será presentadaa más de 100 empleados. La sociedad en el exterior no tiene inscritaslas acciones en el registro público de valores, ni en la bolsa devalores en Colombia.
Ante tales circunstancias, pregunta: "(...) es necesariocumplir con la totalidad de los requisitos previstos en la Ley para elcaso de la Oferta Pública de Valores? ".
Al respecto, esta Superintendencia se permite efectuarlas siguientes precisiones:
Independientemente de la situación de subordinaciónque se presente entre la sociedad emisora extranjera y la sociedad en lacual laboran los destinatarios de la oferta, se debe tener en cuenta quede conformidad con lo estipulado en el artículo 1.2.1.1. de la Resolución400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, se considera oferta públicade valores aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien omás personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirirdocumentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechosde crédito, de participación y de tradición o representativosde mercancías.
De la lectura de la norma antes citada, se concluye quese configuraría una oferta pública de valores, dado que lamisma estará dirigida a cien personas o más determinadas,en razón a que los destinatarios de la misma serán los cien(100) empleados de la filial en Colombia.
Por consiguiente, se requiere autorización porparte de esta Superintendencia para la oferta pública de las accionesemitidas por la entidad extranjera, para lo cual es necesario que se cumplacon los requisitos especiales establecidos en los artículos 1.2.4.66y siguientes de la Resolución 400 de 1995, así como solicitaren forma simultánea la inscripción de los títulosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Sin perjuicio de los requisitos previstos de manera especialpara cada valor, para inscribir un documento en el Registro Nacional deValores e Intermediarios es necesario que la entidad emisora pueda sercalificada por su naturaleza en la siguiente categoría "(...)Entidad extranjera que tenga títulos inscritos en una o másbolsas de valores mundialmente reconocidas, a juicio de la Superintendenciade Valores, la cual para el efecto podrá tener en cuenta publicacionesespecializadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.8 delartículo 1.1.1.1 de la Resolución 400 de 1995,
A su vez, se debe cumplir con los requisitos especialesde inscripción para títulos emitidos por entidades extranjeras,indicados en el numeral 5 del artículo 1.1.1.6 de la Resolución400 de 1995.
Es preciso aclarar que la inscripción de los títulosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, solo se podráefectuar en los siguientes casos, según lo determina el artículo1.1.1.2 de la Resolución 400 de 1995.
1. Cuando los títulos objeto de la inscripciónse pretendan ofrecer públicamente.
La orden de inscripción en el Registro de los títulosque se van a ofrecer públicamente en el mercado primario se impartiráen forma simultánea con la autorización para realizar laoferta pública.
2. Cuando los títulos se vayan a inscribir parsu negociación en una bolsa de valores.
Para el presente caso, se tendría en cuenta loexpresado en el numeral 1 del citado artículo 1.1.1.2 de la Resolución400 de 1995.
Lo anterior en concordancia con lo expresado en el artículo1.2.1.2 de la Resolución 400 de 1995, según el cual, cuandolos títulos objeto de oferta pública vayan a ser inscritosen las bolsas de valores de acuerdo con el prospecto de colocación,la misma deberá surtirse de manera previa a la realizaciónde la oferta.
En conclusión, para el caso planteado, es necesariocumplir con la totalidad de los requisitos previstos en la ley para realizarla oferta pública de valores, sin perjuicio del cumplimiento delRégimen Cambiario y Fiscal aplicable para dicho evento. (Concepto19982-2097 del 17 de marzo de 1998 - División Ofertas Públicas,Supervalores).
2.4. LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. Funciones del liquidador.El liquidador deberá proceder a conformar la masa de bienesde la liquidada, la cual habrá de integrarse con todo los bienesactuales y futuros que posea la intervenida, salvo aquellos que por mandatolegal se encuentran excluidos de la masa. Por tanto, toda reclamacióndeberá ser formulada ante el agente especial designado para adelantarla liquidación, quien habrá de pronunciarse atendiendo elprocedimiento especial previsto por el decreto 663 de 1993.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia,mediante la cual solicita información respecto de la investigaciónrealizada por esta entidad a la sociedad XXX Comisionista de Bolsa, asícomo también consulta acerca de "...si procede reclamar a estosseñores mi dinero que colocaron sin mi autorización en YYY,entidad intervenida y que hasta la fecha no han resuelto nada...".Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:
Mediante resolución 1327 del 15 de diciembre de1997, el señor Superintendente de Valores ordenó la tomade posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedadXXX Comisionista de Bolsa S.A., con el propósito de proceder a suliquidación.
Ahora bien, las normas que regulan la toma de posesióninmediata de los bienes, haberes y negocios de las sociedades sometidasa la inspección y vigilancia de esta entidad, así como elproceso de liquidación forzosa administrativa que conlleva la adopciónde la medida de toma de posesión, por expresa remisión delartículo 8º del decreto 1169 de 1980, se rigen por lo dispuestosobre el particular en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(artículos 290 al 302).
En efecto, el artículo 19 de la ley 35 de 1993,dispone que "En adelante la liquidación forzosa de entidadessometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, corresponderáefectuarla a los liquidadores bajo su inmediata dirección y responsabilidad".
Es del caso comentar que en el acto administrativo queordenó la toma de posesión antes mencionada, tambiénse ordenó la adopción de las medidas preventivas de que tratael artículo 292 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,como son, entre otras, la prevención a los deudores que sólopodrán cancelar sus deudas al liquidador y la prevencióna las personas que tengan negocios con la sociedad intervenida que deberánentenderse para todos los efectos legales, exclusivamente con el AgenteEspecial del Superintendente de Valores designado para el efecto.
Así mismo, es importante recordar que el procedimientode liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada, esun proceso universal que tiene por finalidad la realización de losactivos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargode la entidad, hasta la concurrencia de sus activos, el cual se rige porlas normas establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,como ya antes se indicó.
Ahora bien, en cuanto a su solicitud consistente en lareclamación de su dinero que la sociedad XXX Comisionista de BolsaS.A. colocó sin su autorización en un CDT de YYY, resultanpertinentes los siguientes comentarios:
De conformidad con lo establecido en el artículo299 del citado estatuto, una vez se inicie el proceso de liquidaciónforzosa administrativa, debe el liquidador proceder a conformar la masade la liquidación, la cual se integrará con todos los bienesactuales y futuros que posea la sociedad intervenida y se excluyen de lamisma los bienes que señala expresamente el mismo artículo,así como los consagrados en los artículos 1154 y 1399 delCódigo de Comercio.
Así las cosas, toda reclamación deberáser formulada ante el agente especial designado para adelantar el procesode liquidación de la sociedad, que mediante el procedimiento establecidoen el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se pronunciarásobre el particular.
Así mismo, es importante recordar que esta entidadha venido ejerciendo sus funciones dentro de la órbita de competenciaque le asignó la ley. En efecto, de conformidad con el artículo1º del decreto 2115 de 1992, le corresponde a la Superintendenciade Valores ejercer la inspección y vigilancia de las sociedadescomisionistas de bolsa, inspección y vigilancia que es de carácterpermanente y tiene por objeto asegurarse que en su funcionamiento y operacióndichas sociedades comisionistas de bolsa se ajusten a las leyes y decretosque las regulan, así como a las disposiciones y decisiones de laSuperintendencia de Valores, a sus propios estatutos y a los reglamentosde las bolsas de las cuales sean miembros.
Por lo anterior, corresponde al liquidador resolver sobrelas reclamaciones presentadas en la medida que las disponibilidades dela sociedad intervenida lo permitan, previo el cumplimiento de lo establecidopara el efecto, en las disposiciones del decreto 663 de 1993 (EstatutoOrgánico del Sistema Financiero). (Concepto 19982-1977 del 3 demarzo de 1998 - Delegara para Intermediarios de Valores y demásEntidades Vigiladas, Supervalores)
2.5. EMISORES DE VALORES. Control exclusivo. Cuando quiera queuna sociedad pierda su condición de emisor de valores como consecuenciadirecta de la cancelación de la inscripción de sus títulosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, dicha sociedad quedarásometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades por el términode un año a partir de la fecha en que se produjo la referida cancelación.No obstante, si con posterioridad al aludido término decidieraninscribir nuevamente sus títulos en el mencionado registro, la respectivasociedad pasará nuevamente a ser objeto de control exclusivo dela Superintendencia de Valores.
Me refiero al asunto en mención mediante el cualconsulta sobre los requisitos que se deben cumplir ante la Superintendenciade Valores, teniendo en cuenta que el vencimiento de los bonos de XXX,será en marzo de presente año.
Al respecto, nos permitimos responder a sus inquietudes,con base en los cuestionamientos:
- Una vez terminada la emisión, que requisitos debemoscumplir ante la Superintendencia de Valores?
La Resolución 400 de 1995 de ésta Superintendencia,en el capítulo cuarto del título primero, artículo1.1.4.6 establece las reglas generales sobre la cancelación de lainscripción de otros valores distintos a las acciones ordinariase indica que:
"Una vez se rediman los títulos inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, se deberá informarde éste hecho a la Superintendencia de Valores dentro de los treinta(30) días siguientes a su ocurrencia, con la debida certificacióndel Representante Legal y del Revisor Fiscal de la entidad emisora sobrela redención de los títulos; cuando se trate de bonos seráindispensable además la certificación del representante legalde los tenedores de bonos.
Adicionalmente, la sociedad emisora deberá presentara la Superintendencia de Valores un certificado de existencia y representaciónde la sociedad emisora y cuando sea del caso, de la entidad que actúecomo representante legal de los tenedores de bonos, y la constancia dela cancelación de la inscripción de los títulos enlas Bolsas de Valores correspondientes. Con posterioridad al cumplimientode lo dispuesto en el presente artículo, la Superintendencia deValores procederá a cancelar la inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, de los títulos redimidos,sin que se requiera para ello, solicitud por parte de la sociedad emisora".
Qué compromisos posteriores debemos cumplir antela Superintendencia de Valores?
Se entiende por emisores de valores las entidades quetengan títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,las cuales serán objeto del control exclusivo por parte de la Superintendenciade Valores, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilanciaotorgas por la ley a las demás entidades del estado que ejerzanuna vigilancia subjetiva.
Ahora bien, cuando una sociedad pierde su calidad de emisorde valores, es decir no tenga títulos inscritos en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios, quedará bajo la vigilancia de la Superintendenciade Sociedades por un año, a partir de la fecha de cancelaciónde la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.,de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del DecretoReglamentario 702 de 1994, vencido el término anterior, si la sociedadse encuentra incursa en una causal de vigilancia que determine la competenciade la Superintendencia de Sociedades, continuará bajo la vigilanciade éste Organismo.
No obstante lo anterior, las entidades que queden sujetasa inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades porrazón de la cancelación de la inscripción en el RegistroNacional de Valores e intermediarios y con posterioridad vuelvan a inscribirlos títulos en dicho registro, pasarán de inmediato a serobjeto del control exclusivo de la Superintendencia de valores. (Concepto19982-2920 del 5 de marzo de 1998 - División Ofertas Públicas,Supervalores)
2.6. CALIFICACIÓN DE VALORES. Objeto. A travésdel procedimiento de calificación de valores se lleva a cabo unanálisis cuantitativo y cualitativo de los títulos a ofertar,a fin de brindar a los inversionistas herramientas de conocimiento necesariasque les permitan una noción del posible riesgo que estánasumiendo con la adquisición de los respectivos valores. La calificaciónrecae sobre la emisión en particular, y no sobre el ente emisor.
Hacemos referencia a su comunicación del asunto,mediante la cual consulta a esta Superintendencia si es válido tenercalificada a una compañía previo a la emisión de bonosordinarios? Es decir, si una compañía está calificaday después decide emitir bonos ordinarios, la calificacióntiene validez para efectos de la inscripción de los bonos en elRegistro Nacional de Valores e Intermediarios?
Al respecto nos permitimos realizar la siguiente precisión:
Una calificación de riesgo crediticio es una evaluaciónsobre la capacidad de un emisor de instrumento de deuda, de cumplir puntualmentesus compromisos financieros en cuanto a capital e intereses. Dicha evaluaciónse apoya en análisis cualitativos y cuantitativos de la empresaemisora y de la emisión en sí. No obstante, cuando se emiteuna calificación, ésta recae sobre la emisión y nosobre el emisor. De ahí el hecho de que varias emisiones de unamisma entidad pueden tener distintas calificaciones.
Ahora bien, en lo relacionado con la obligaciónde calificación, el artículo 2.3.1.2 de la Resolución400 de 1995, modificado por la Resolución 1414 de 1997, establece
Valores que deben calificarse. Para efectos desu inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosy la autorización de su oferta pública, los títulosque reúnan las condiciones que se señalan a continuación deberán ser objeto de por lo menos una calificación en lostérminos de la presente resolución: (resaltado fuerade texto)
- Que se trate de bonos ordinarios o papeles comercialesemitidos por entidades del sector real, o de bonos ordinarios emitidospor instituciones financieras diferentes de establecimientos de crédito.
- Que se trate de bonos ordinarios o de garantíageneral emitidos por establecimientos de crédito.
- Que se trate de bonos emitidos por entidades públicas.
- Que sean valores emitidos como resultado de un procesode titularización, salvo que se trate de títulos de participaciónen fondos comunes especiales, fondos de valores y de títulos emitidosrespecto de patrimonios constituidos con acciones o títulos de deudapública emitidos o garantizados por la Nación o por el Bancode la República.
Parágrafo 1º. Los demás valoresque sean objeto de oferta pública en el mercado podrán serobjeto de calificación en los términos del presente artículo,bien sea de oficio por la sociedad calificadora, a solicitud de cualquierinteresado o del propio emisor. (resaltado fuera de texto)
Parágrafo transitorio. El presente artículorige a partir del 15 de enero de 1998, salvo lo previsto en el numeral2º, el cual entrará en vigencia en seis meses contados a partirde la fecha en que se le otorgue el certificado de autorizacióna otra sociedad calificadora diferente a la que actualmente opera en elpaís..
Dado lo anterior, es claro que la obligación decalificación se centra en los valores a ofertar, dado que lo quese busca es que el inversionista tenga una noción del posible riesgoque asume al comprar determinados valores, siendo necesario que las emisionesque se relacionan en la norma, teniendo en cuenta los plazos allíestablecidos, sean calificadas para poder acceder al mercado públicode valores.
Finalmente, nos permitimos recomendarle consultar a cualquierade las dos sociedades calificadoras de valores existentes, XXX y YYY, sobrelos procedimientos a seguir para el otorgamiento de calificacióna una emisión de bonos ordinarios a cargo de un emisor que, comousted expone, ya había sido calificado con anterioridad. (Concepto19983-4172 del 17 de marzo de 1998 - División Ofertas Públicas,Supervalores)
2.7. REGIMEN CONCURSAL. Competencia. Considera la Superintendenciade Sociedades que a través del artículo 214 de la Ley 222sobrevino la derogatoria parcial del artículo 90 del mismo ordenamiento,toda vez que en su criterio, el referido artículo 214 contemplareglas de derecho de alcance, contenido y naturaleza distintas a las previstaspor el artículo 90 ibídem, de lo cual colige una derogatoriatácita de la misma.
Procede la Superintendencia de Sociedades a pronunciarserespecto a su ámbito de competencia para conocer de los procesosconcursales, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaróinexequibles tanto el numeral 2º del artículo 17, como el artículo23 del Decreto 1080 de 1996, mediante los cuales le era asignada dichacompetencia.
En efecto, la decisión de la Corte Constitucionalse basó en el hecho de que con los mencionados artículosse pretendía resolver un conflicto normativo presentado en la Ley222 de 1995 (artículos 90 y 214), razón por la cual el gobiernose excedió en las facultades que le fueron otorgadas, toda vez quetal labor sólo podría ser desarrollada por el legisladorordinario o por el juez frente a cada caso concreto.
En cuanto a las normas de la Ley 222 de 1995, considerala referida Superintendencia que existe una derogatoria parcial del artículo90, como quiera que el artículo 214 contempla reglas de derechodisitintas, pues mientras el artículo 90 se limita a atribuir ala Superintendencia de Sociedades un conocimiento amplio del proceso concursal,en el sentido que enumera una mayor clase de sujetos sobre los cuales puedeejercerse la competencia, el artículo 214 sustrae del ámbitode dicha Superintendencia el conocimiento del concordato de las personasjurídicas diferentes a las sociedades comerciales.
En este sentido, agrega que la meniconada derogatoriaes parcial, por cuanto no implica alteración de todo el mandatocontenido en el artículo 90, sino tan solo de algunos de sus componentes.
Al respecto, afirma que la Superintendencia conoce delconcordato y la liquidación de las sociedades comerciales, puesrespecto a esta clase de sujetos, el artículo 214 denigra la competenciapara los jueces. Así mismo, advierte que si bien el artículo90 se refiere a las sociedades comerciales, la Superintendencia de Sociedadesconoce también del proceso concursal de las sociedades civiles comoconsecuencia de la unificación del régimen previsto en elartículo 1º de la Ley 222 de 1995.
En cuanto a las sucursales de sociedades extranjeras,afirma dicha entidad que como quiera que este tipo de sujetos no tienela condición de establecimientos de comercio y por consiguienteno encuadran en la descripción de personas jurídicas quecontempla la ley colombiana, su proceso concursal no puede ser conocidopor los jueces civiles del circuito, pues la competencia de estos se circunscribea las personas jurídicas diferentes de las sociedades y a las personasnaturales, concepto en los cuales no se enmarcan las sucursales de sociedadesextranjeras.
Finalmente, en lo que atañe a Empresas Unipersonales,sostiene que la remisión que el artículo 80 de la Ley 222establece para la aplicación de las reglas previstas para las sociedades,lleva a concluir que esta clase de sujetos se encuentran adscritos a lacompetencia de la Superintendencia, pues la remisión opera paratodos los efectos, sin que exista restricción de ninguna clase.(Concepto 5962 del 24 de febrero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
2.8. READQUISICIONES DE ACCIONES SOCIETARIAS. No es viable la daciónen pago.
La dación en pago entre la sociedad como acreedoray el accionistas como deudor, deberá recaer sobre bienes distintosa las acciones de la compañía, pues de manera imperativala legislación mercantil fija los casos en los cuales una sociedadpuede readquirir sus propias acciones. (Concepto 6310 del 26 de febrerode 1998 - Supersociedades).
2.9. SOCIEDADES COMERCIALES. Causales de vigilancia.
Interpreta el decreto 3100/97 que deroga los decretos1258 y 1423 (aclaratorio), amplía las personas jurídicassujetas a la vigilancia de la Supersociedades ya que incluye a las empresasunipersonales y otras entidades y establece causales diferentes de vigilancia.(Concepto 5438 del 18 de febrero de 1998 - Supersociedades).
2.10. SOCIEDADES. Apertura de agencias en el exterior.
Para apertura de una agencia en el exterior se requierela decisión en tal sentido adoptada por el órgano socialcompetente y no constituye reforma estatutaria ni genera domicilio secundario.Además dicha agencia debe cumplir con la normatividad exigida paraello en el lugar donde se va a desarrollar la actividad comercial. (Concepto5960 del 24 de febrero de 1998 - Supersociedades).
2.11. PROCEDIMIENTO DE COBRO COACTIVO. Por parte de la Dian.
Las actuaciones que se realicen en el proceso administrativode cobro por parte de la Dian son de trámite y contra ellas no puedeinterponerse ningún recurso, excepto los señalados en formaexpresa. Unicamente procede el recurso de reposición contra la resoluciónque decide las excepciones. (Concepto 5413 del 30 de enero de 1998 - Dian).
2.12. ENTIDADES FINANCIERAS. Aplicación de retefuente en liquidaciones forzosas.
Los actos para establecer obligaciones a cargo de lasentidades, independiente de las causales de disolución, sóloidentifican y establecen la existencia de acreencias, lo cual no conllevaal pago efectivo de las mismas pues están supeditadas a la existenciade activos con los cuales se cubran, y la retención se hace sobrepagos. (Concepto 8054 del 11 de febrero de 1998 - Dian).
2.13. CONTRATOS DE LEASING. Momento y base para cancelacióndel impuesto de timbre.
El impuesto de timbre en los contratos de arrendamientofinanciero o leasing se debe cancelar al momento de la suscripción.La base para liquidación de la tarifa del 1% se debe tomar sobreel monto total de los cánones (obligación económicaque genera el contrato), y no por el valor de los bienes arrendados. (Concepto10332 del 19 de febrero de 1998 - Dian).
2.14. SOCIEDADES SUBORDINADAS. Son sujetos pasivos del impuesto ala renta.
Las sociedades subordinadas, sean filiales o subsidiarias,son personas jurídicas diferentes a su matriz, independientementede la composición de capital e individualmente consideras, y, porende, sujetos pasivos del imporentas. Diferenciación entre sociedadesnacionales y extranjeras, en relación con dividendos y participaciones.(Concepto 12027 del 25 de febrero de 1998 - Dian).
2.15. SERVICIOS DE ASESORÍA. Tratamiento tributario a losprestados por extranjeros.
Los ingresos de una persona natural extranjera, no residenteen el país, por servicios de asesoría, están gravadosen Colombia con el impuesto de renta, siempre y cuando los preste en elterritorio nacional. El impuesto de remesas se causa por la transferenciaal exterior de rentas y ganancias ocasionales causadas en Colombia. (Concepto6729 del 5 de febrero de 1998 - Dian).
2.16. UNIONES TEMPORALES. Retención en la fuente.
La ley no les ha conferido a las uniones temporales lafacultad de actuar como agentes retenedores; en consecuencia, seránlos miembros que conforman la unión empresarial, los encargadosde efectuar la retención por los pagos o abonos en cuenta que realicencuando haya lugar a practicarla. (Concepto 8841 del 13 de febrero de 1998- Dian).
2.17. IMPUESTO SOBRE LA RENTA. Activos de sucursal extranjera poseídosen el exterior.
Los activos de una sucursal extranjera en el exterior,siempre y cuando se enmarquen en la previsión de los artículos25 y 266 del Estatuto Tributario, se encuentran excluidos del proceso dedeterminación de la base gravable del impuesto sobre la renta ypor lo tanto no se tendrán en cuenta para el cálculo de larenta presuntiva. (Concepto 8049 del 11 de febrero de 1998).
2.18. DEVOLUCIÓN DE RETEFUENTE. Certificado no debe ser suscritopor revisor fiscal.
Hay lugar a suscribir el certificado por revisor fiscalcuando para el contribuyente existe la obligación formal de tenerlo,es decir, cuando de conformidad con el Código de Comercio existela obligación de nombrar revisor fiscal. Si no está obligado,no debe adjuntarse certificado firmado por éste para solicitar devolución.(Concepto 4936 del 29 de enero de 1998 - Dian).
2.19. COMPENSACIONES DE SALDOS. No es procedente en favor de filiales.
No procede la compensación de un saldo a favorde una sociedad con las deudas fiscales de una sociedad filial, por cuantoen materia tributaria, sólo se pueden compensar saldos a favor dedeudas u obligaciones del mismo contribuyente, respetando la reciprocidadentre el deudor y el acreedor. (Concepto 4934 del 29 de enero de 1998 -Dian).
Última modificación 01/02/2013