Síntesis de conceptos, Boletín 02 de febrero 28 de 1998
3.1. MAYORIAS DECISORIAS. Régimen sobre quórum y mayorías decisorias para aquellas sociedades que negocien sus acciones a través del mercado público de valores. Las sociedades que negocien sus acciones
en el referido mercado, deberán deliberar con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más unade las acciones suscritas, así como decidir con la mayoríade los votos de los socios presentes. Dichas sociedades no podrán por vía estatutaria, establecer quórum y mayorías diferentes a las indicadas.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número dela referencia, mediante la cual consulta acerca del quórum deliberatorio y las mayorías decisorias a que deben sujetarse las decisiones deaquellas sociedades cuyas acciones son negociadas a través del mercadopúblico de valores, específicamente, en cuanto a sípara el caso, aplican únicamente las previsiones consignadas enel artículo 68 de la Ley 222 de 1995, o si por el contrario, lees permitido a la sociedad establecer por vía estatutaria mayoríasdiferentes, en tanto sean superiores a las dispuestas por la ley. Sobreel particular, me permito manifestarle lo siguiente:
En aras de proporcionar un funcionamiento más ágil a lasasambleas generales de accionistas, la Ley 222 de 1995 decidió suprimirlas mayorías calificadas que por varias disposiciones del estatutomercantil, eran exigidas a
las sociedades anónimas, fue asícomo a través del inciso 1º del artículo 68 de la Ley222 de 1995, se estableció que "La asamblea deliberarácon un número plural de socios que represente, por lo menos, lamitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutosse pacte un quórum inferior" (resaltado nuestro).Así mismo, y en lo que respecta a la mayoría decisoriadel máximo órgano social, el inciso 2º del citado artículo68 consagra que, con excepción de las mayorías decisoriasrelativas a la distribución de utilidades aprobadas por la asambleao la junta de socios; la emisión de acciones sin sujeciónal derecho de preferencia, y el pago de dividendos en forma de accionesliberadas de la misma sociedad, "...las decisiones se tomaranpor mayoría de los votos presentes". No obstante loanterior, cabe advertir que la misma disposición prevé laposibilidad, conforme a la cual, en los mismos estatutos de aquellas sociedadescuyas acciones no se negocian a través del mercado públicode valores, "...podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas".
Bajo este entendido, resulta claro que el quórum deliberatorio para el caso de las sociedades anónimas, ha sido previsto en un número plural de socios que cuando menos represente la mitad másuna de las acciones suscritas, al paso que la mayoría decisoriatendrá lugar, salvo en las excepciones previstas por la ley, cuandoquiera que las decisiones de la asamblea general sean adoptadas con lamayoría de votos presentes en la reunión; sin embargo, enaquellas sociedades anónimas en que sus acciones no sean negociadaspor conducto del mercado público de valores, podrá establecersepor vía estatutaria, un quórum deliberativo diferente o unamayoría superior a las previstas en la referida norma.
De suerte que, la facultad de fijar por vía estatutaria un quórum diferente o mayorías superiores a las previstas, se haya circunscritade manera exclusiva a las sociedades anónimas cuyas acciones nose negocian en el mercado público de valores; de tal manera quelas sociedades que si negocien sus acciones en el aludido mercado, se encuentranexcluidas de tal prerrogativa, y en tal virtud deberán sujetarsea las mayorías deliberatorias y decisorias contenidas en el artículo68 de la Ley 222 de 1995, toda vez que como se ha expuesto, la posibilidadde adoptar quórum o mayorías diferentes a las allíindicadas les fue vedada por vía indirecta, al no ser autorizadaspor el legislador para tales propósitos, como en efecto lo fueronlas sociedades que no hacen parte del mercado público de valores.
Así pues, no cabe duda que el referido artículo 68, comportaun precepto de carácter obligatorio cuya sujeción no puedeneludir las asambleas en la toma de sus decisiones, en este sentido ha sostenidola doctrina que, "La disposición citada (artículo68) determina imperativamente para las sociedades anónimas quenegocien sus acciones en el mercado público de valores, que lasdecisiones se adopten con el voto favorable de la mayoría absolutade las acciones presentes. Esta disposición es, en verdad, drásticaporque no permite estipulación alguna en contrario".(resaltado nuestro).
En este orden de ideas y dado que según se ha expuesto, las sociedadesque negocien sus acciones en el mercado público de valores obligatoriamentedeben sujetarse a las condiciones sobre quórum y mayoríasprevistas por el citado artículo 68, cabe señalar que deconformidad con el artículo 6º de la Ley 32 de 1979, el mercadopúblico de valores se encuentra integrado por las actividades deemisión, suscripción, intermediación y negociaciónde aquellos documentos cuya emisión se ha realizado en serie o enmasa, respecto de los cuales se lleva a cabo oferta pública y queademás, concedan a sus titulares derechos de crédito, departicipación y de tradición o representativos de mercancías;precepto que debe entenderse en concordancia con lo dispuesto por el artículo7º ibídem, de conformidad con el cual, ningún documentopodrá ser ofrecido públicamente, hasta tanto no haya sidoefectuada su inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosque adelanta esta entidad. De manera que la inscripción de los respectivosdocumentos en el aludido registro, constituye el supuesto necesario paraque los mismos puedan negociarse a través del mercado públicode valores.
Así las cosas y como colorario de lo expuesto, esta oficina consideraque las sociedades que poseen inscritas sus acciones en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios de esta Superintendencia, y que por consiguientedeben concurrir a las bolsas de valores a efectos de poder negociarlas,no se encuentran autorizadas para establecer por vía de sus estatutos,quórum o mayorías decisorias diferentes a las previstas porel artículo 68 de la Ley 222 de 1995, en consecuencia, las decisionesde sus asambleas generales deberán adoptarse en sujecióna las condiciones allí previstas. (Concepto 19982-1504 del 10 defebrero de 1998 - Oficina Jurídica, Superintendencia de Valores).
3.2. OFERTA PÚBLICA DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. No requiere autorización previade ninguna autoridad. No obstante lo anterior, requiere de la autorizaciónprevia de esta entidad, en el evento en el cual se lleve a cabo una ofertapública destinada a personas distintas de los usuarios que hayande beneficiarse con inversiones en infraestructura y en los términosestablecidos en el artículo 1.2.1.1. de la resolución 400de 1995.
Me refiero a su comunicación enviada vía fax, mediantela cual nos consulta si el procedimiento llevado a cabo en la emisióny aprobación del reglamento de colocación de acciones dela sociedad XXX, se ajustó a las disposiciones legales. Sobre elparticular estimamos oportuno efectuar los siguientes comentarios.
1. Emisión y Colocación de Acciones
1.1. Autorización de la emisión
Como es de su conocimiento la emisión de acciones es un actojurídico prescrito por la ley para que la sociedad anónimay la en comandita por acciones puedan ofrecer privada o públicamentela suscripción de cierta cantidad o de todas las acciones que setienen en reserva.
Para tales efectos, en primer lugar se requiere de la autorizaciónu orden de emitirlas que, de no estar prevista en los estatutos de la sociedad,es un acto de voluntad social, unilateral y soberano de la asamblea generalde accionistas, órgano al cual también incumbe revocarlao modificarla si lo estima conveniente, siempre y cuando las acciones todavíano hayan sido suscritas, al tenor de lo dispuesto por el artículo383 del código de comercio.
Así las cosas, como primer aspecto, cabe señalar que lasociedad debe evaluar la capacidad de que dispone para efectos de la proyectadaemisión de sus acciones, razón por la cual debe revisar lacuenta de su capital autorizado, con el propósito de establecersi el mismo es suficiente para emitir las acciones objeto de la emisión,las cuales, por supuesto, deben hacer parte de la reserva.
1.2. Reglamento de colocación y suscripción de acciones
Una vez verificado lo anterior, la asamblea general de accionistas ola junta directiva de la sociedad, según se establezca en los estatutos,debe proceder a aprobar el reglamento de suscripción, pues de conformidadcon lo dispuesto por el artículo 385 del estatuto mercantil "lasacciones no suscritas en el acto de constitución y las que emitaposteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamentode suscripción". Al respecto, resulta importante aclarar quede conformidad con el inciso segundo del citado artículo 385 "conexcepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de normaestatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobarel reglamento de suscripción".
La aludida suscripción podrá realizarse con sujeciónal derecho de preferencia, efecto para el cual los suscriptores seránexclusivamente los accionistas que figuren inscritos en el libro de registrode las acciones en la fecha en que se produzca el aviso de oferta, asícomo, sin sujeción al derecho de preferencia, situación quese presenta bien sea porque en los estatutos de la sociedad asíse prevea, o por la renuncia que del mencionado derecho efectúenlos socios reunidos en asamblea general.
1.2.3. Contenido del reglamento
Por lo que se refiere al contenido del reglamento de suscripción,cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo386 del estatuto mercantil, el mismo deberá contener la cantidadde acciones objeto de la oferta "que no podrá ser inferiora las emitidas". (numeral 1º).
La proporción y forma en que podrá llevarse a cabo dichasuscripción la cual se establece con relación al capitalsuscrito en la fecha en que el órgano social competente aprobóel reglamento del caso. (numeral 2º)
El precio de las acciones ofrecidas que no deberá ser inferioral valor nominal (numeral 4º).
Sobre el particular, es preciso señalar que en virtud de lo dispuestopor el artículo 387 del código de comercio "cuando elreglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripciónse cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acciónsuscrita" y en todo caso, no podrá exceder de un añocontado desde la fecha de suscripción.
Por otra parte, el plazo total de la oferta no podrá ser inferiora quince (15) días ni superior a tres (3) meses, contados a partirde la fecha de la oferta al tenor de lo dispuesto en el numeral 3ºdel artículo 386 del código de comercio.
Así mismo, cabe señalar que de conformidad con lo dispuestopor el artículo 390 del código de comercio, aprobado el reglamentoo prospecto de emisión por parte del órgano social competente,si la sociedad se encuentra sujeta a la inspección y vigilanciadel Estado, ha de ser sometido a su estudio a fin de que, si lo encuentraajustado a las prescripciones legales y estatutarias, autorice la colocaciónde acciones.
2. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Como quiera que la sociedad XXX es una empresa de servicios públicos,resulta importante recordar que en desarrollo del artículo 370 dela Constitución Política se expidió la Ley 142 de1994, mediante la cual se establece el régimen de los serviciospúblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energíaeléctrica, distribución de gas combustible, entre otros.
Al respecto, y para efectos de su consulta cabe señalar que deconformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo19 de la ley en cita " (...) Los aumentos de capital autorizadopodrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuandose trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los serviciospúblicos de su objeto, y hasta por el valor que ellas tengan. Laempresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de ofertapública de valores ni a las previstas en los artículos 851,853, 855, 856 y 858 del Código Comercio, las nuevas acciones a losusuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en casode que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca,simultáneamente con las facturas del servicio. (subrayado fuerade texto)".
Así mismo, el numeral 10º del citado artículo disponeque "La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se vaa hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuariosque hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiereinscripción en el Registro Nacional de Valores" (negrillasajenas al texto.)
Así las cosas, en el evento en que una sociedad de serviciospúblicos domiciliarios pretenda llevar a cabo una emisiónde acciones, dirigida a personas distintas de los usuarios que hayan debeneficiarse con inversiones en infraestructura necesita previamente dela inscripción de las mismas en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios de la Superintendencia de Valores para los efectosde la oferta pública de valores.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Superintendencia de Valores ejerceun control sobre todas aquellas operaciones que guardan relacióncon el mercado público de valores, así como sobre cada unode los aspectos inherentes al mismo, vale decir, la emisión, suscripción,intermediación y negociación de los documentos emitidos enserie o en masa respecto de los cuales se realice oferta pública.
3. ¿Qué se entiende por oferta pública?
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2.1.1 de laresolución 400 de 1995 se establece como regla general que ofertapública es aquella que se dirige a personas no determinadas o acien o mas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentosemitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito,de participación y de tradición o representativo de mercancías,así como, la que a la vez tengan por destinatarios a los accionistasde la sociedad emisora, siempre y cuando sean menos de quinientos (500),y a cien (100) o más personas determinadas.
Al respecto, cabe destacar que cuando los destinatarios de una ofertase vayan a determinar con base en una labor de premercadeo realizada entrepersonas no determinadas o cien o más personas determinadas, larespectiva oferta tendrá el carácter de pública yen tal sentido, su realización sólo podrá efectuarsecon observancia de las normas que al efecto se establecen en la resolución400 en mención.
Ahora bien, el inciso 2º del artículo 1.2.1.1. señala,como vía de excepción, que no se considera como públicala oferta que esté dirigida a los accionistas de la sociedad emisorasiempre que el número de destinatarios sea inferior a quinientos(500) y que los valores a ofrecerse sean acciones o bonos obligatoriamenteconvertibles en acciones.
De igual forma, el inciso 3º del citado artículo estableceque no se entiende como pública la oferta resultante de una ordende capitalización impartida por autoridad estatal competente siempreque los destinatarios sean exclusivamente accionistas y la que tenga porobjeto capitalizar obligaciones de la sociedad previamente reconocidasdentro de un proceso concursal, en ambos casos sin importar el númerode personas a quienes se encuentre dirigida.
En torno al aludido concepto, cabe señalar que esta Superintendenciaha manifestado que el mismo "... alude al carácter públicode una oferta acudiendo a un elemento de índole subjetivo cual esel de los sujetos destinatarios de la oferta y, a uno adicional de caráctercuantitativo que se aplica tratándose de ofertas dirigidas a sectoro grupo determinado (mas de cien (100) personas o mas de quinientas (500)cuando los destinatarios son accionistas)".
3.1. Inscripción en el Registro Nacional de Valores como presupuesto para realizar una oferta pública
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 32de 1979, "Ningún documento podrá ser objeto de oferta pública sin que se encuentre inscrito en el Registro Nacional deValores e Intermediarios".
Para tales efectos, la inscripción sólo procede en loscasos taxativamente señalados en el artículo 1.1.1.2 de laresolución 400 de la Superintendencia de Valores en los siguientescasos:
"1. Cuando los títulos objeto de inscripción se pretendanofrecer públicamente, y
"2. Cuando los títulos se vayan a inscribir para su negociaciónen una bolsa de valores"
En este orden de ideas, cuando se configure una oferta públicade acciones, de acuerdo con los supuestos señalados en el acápite3º, se requiere de la previa autorización de esta entidad pararealizar la misma, so pena de ineficacia, como quiera que en virtud delo dispuesto por el artículo 10º de la Ley 32 de 1979, losactos jurídicos celebrados con ocasión de una oferta públicano autorizada por la Superintendencia de Valores "... son ineficacesde pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, razónpor la cual no puede ser desconocida y menos derogada en virtud de pactoo acuerdo celebrado entre particulares, como quiera que no sóloconstituye una norma imperativa, si no que su finalidad primordial es laprotección del interés público al pretender salvaguardarla transparencia y seguridad que deben caracterizar el mercado públicode valores".
Como se observa, las disposiciones citadas constituyen una salvaguardiapara quienes participan en el mercado público de valores en la medidaen que se inspiraron en la necesidad de impedir la realización denegocios inconvenientes para el mercado, por lo que, en aras del principiode celeridad, se consagra a tal sanción un ingrediente de agilidadjurídica al establecer que la misma opera de pleno derecho, estoes, no requiere de procedimiento previo alguno.
Así las cosas, cuando quiera que se lleve a cabo una emisióny colocación de acciones sin obtener previamente la autorizaciónde la Superintendencia de Valores para la emisión o para la ofertadeberá efectuarse nuevamente el proceso de emisión, paralo cual la sociedad deberá estar inscrita en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios, así como, obtener la autorizaciónpara efectuar la oferta pública por parte de esta Superintendencia.
3. Conclusiones
3.1. Las sociedades que pretendan llevar a cabo una emisión desus acciones requieren de la autorización de la misma, asícomo, del respectivo reglamento de suscripción o colocación,por parte del órgano social competente.
3.2. La emisión y colocación de acciones de una sociedadde servicios públicos domiciliarios no requiere autorizaciónprevia de ninguna autoridad; excepto en el caso en el cual se lleve a cabouna oferta pública a personas distintas de los usuarios que hayande beneficiarse con inversiones en infraestructura y en los términosestablecidos en el artículo 1.2.1.1. de la resolución 400de 1995 de la Superintendencia de Valores
3.3. La oferta pública de valores que no haya sido autorizadapor la Superintendencia de Valores, cuando sea del caso, es ineficaz depleno derecho, no susceptible de ratificación, sin perjuicio delas acciones restitutorias y de las sanciones a que haya lugar. (Concepto199712-426 del 26 de enero - Oficina Jurídica, Superintendenciade Valores).
3.3. DEPÓSITOS CENTRALIZADOS DE VALORES. Naturaleza del acto de emisión. Corresponde a la deun acto jurídico que tiene la naturaleza de un contrato de adhesiónque busca la colocación y entrega de los títulos donde losadquirentes de los valores, al suscribir la emisión, aceptan lascaracterísticas de los títulos emitidos y las condicionesde la emisión definidas previamente por el respectivo emisor. Porconsiguiente, teniendo en cuenta que la facultad de exigir la materializaciónde los títulos en una emisión desmaterializada, concierneexclusivamente al interés de los participantes en el acto jurídico,permite concluir que su renunciabilidad resulta viable.
Viabilidad de establecer en el aviso de oferta de una emisión que el adquirente no puede solicitar la materialización de títulosobjeto de depósito. Los adquirentes de títulos cuya emisiónha sido desmaterializada mediante el depósito, en un depósitocentralizado de valores, se encuentran facultados para solicitar la materializaciónde los valores adquiridos, el cual es de carácter potestativo ypor ende puede ser renunciado por su titular. No obstante lo anterior,es viable establecer por parte del emisor, en el aviso de oferta como unade las condiciones de la misma, la imposibilidad de solicitar por partede los adquirentes la materialización de los valores emitidos dentrode una emisión que ha sido objeto de depósito.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediantela cual eleva ante esta entidad una consulta en el sentido de establecerel alcance de la previsión contenida en el artículo 11 deldecreto 437 de 1992. Sobre el particular resultan pertinentes los siguientescomentarios:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del decreto437 de 1992 "Cuando se haya depositado la totalidad o parte de unaemisión en un Depósito Centralizado de Valores, se deberáindicar tal circunstancia en el aviso de oferta.
Cuando el adquirente desee recibir el título físico,la entidad emisora, o quien haga sus veces, expedirá el respectivodocumento y lo comunicará al Depósito Centralizadode Valores para que este último proceda a hacer la anotacióncorrespondiente" (se resalta).
De acuerdo con la disposición transcrita, los adquirentes detítulos cuya emisión ha sido desmaterializada mediante eldepósito de la misma en la entidad legalmente autorizada para ello,se encuentran facultados para solicitar la materialización de losvalores adquiridos; facultad cuyo ejercicio es viable a partir de la celebracióndel negocio jurídico de la suscripción de los valores depositados,mediante el cual se adquiere un título valor en la forma y condicionespreestablecidas por el emisor en el aviso de oferta.
En cuanto hace al alcance y efectos del acto o negocio jurídico,cabe recordar que la doctrina ha señalado que es "El instrumentode la autonomía privada, el medio por el cual los sujetos de derechodisciplinan por sí mismos sus relaciones" .
Así mismo, se ha sostenido que los efectos jurídicos seproducen en cuanto son queridos por el autor del negocio, y de allíque el papel de la voluntad privada resulta ser de vital importancia, todavez que ésta se concreta tanto en la conclusión del actojurídico, que implica la potestad de los particulares para celebraro no cualquier acto determinado, como en la potestad de dar al negociocelebrado el contenido deseado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la autonomía privada se entiendecomo la potestad de autorregulación de los intereses propios porlos mismos interesados, resulta pertinente resaltar el hecho de que dichaautonomía no es admitida de manera absoluta, sino que se encuentrasujeta a limitaciones de orden legal imperativo, en la medida que debearmonizar con intereses de terceros y con el interés de la comunidad,es decir se encuentra ante el límite que le impone el orden público.En el campo del derecho privado la doctrina ha entendido que afectan alorden público las normas que consagran la vigencia de la moral,las buenas costumbres y las que organizan las instituciones fundamentalesde este ámbito del ordenamiento jurídico.
Finalmente, la jurisprudencia nacional, ha sostenido que las leyes deorden público "...según el concepto de Beudant, sonlas que tienden a asegurar la organización que posee una sociedadpara su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característicapredominante que interesan más a la comunidad que a los hombresindividualmente considerados y se inspiran más en el interésgeneral que en el de los individuos...debe atenderse con preferencia alfundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero caráctersegún que se dirija y se destine directa e indirectamente al beneficiode un particular o a beneficiar en primer término a la comunidad..."(Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia de Junio 27de 1940).
Ahora bien, tratándose de una emisión de valores, cabeanotar que su naturaleza corresponde a la de un acto jurídico quebusca la colocación y entrega de títulos, donde los adquirentesde los valores, al suscribir la emisión, aceptan las característicasde los títulos emitidos y las condiciones de la emisión definidaspreviamente por el respectivo emisor, surgiendo entre los interesados derechosy obligaciones que deberán ceñirse al marco preestablecido.En lo que concierne a los derechos que pueden derivarse de una emisiónque ha sido desmaterializada mediante el depósito de la misma enel depósito centralizado de valores, cabe destacar el conferidoal adquirente de los valores de solicitar, si así los desea, lamaterialización del título físico. Sin embargo, valela pena aclarar que el ejercicio de este derecho es de carácterpotestativo y por ende puede ser renunciado por su titular.
En efecto, en punto a dicha renunciabilidad el artículo 15 delcódigo civil establece que "Podrán renunciarse los derechosconferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interésindividual del renunciante, y que no este prohibida la renuncia",de tal suerte que habida consideración de que la previsióncontenida en el citado artículo 11 del decreto 437 de 1992, al noser de aquéllas que interesan a la comunidad por proteger aspectostales como la moral, las buenas costumbres y la organización delas instituciones fundamentales del derecho privado del ordenamiento jurídico,no tiene el carácter de norma pública y por tanto el derechoa solicitar del emisor la materialización del título, puedeser renunciado por su titular.
Resulta evidente que la suscripción de una emisión devalores conlleva a que el suscriptor acepte las cláusulas fijadaspor el emisor en el aviso de oferta, y por tanto su naturaleza respondea la de un contrato de adhesión. En efecto, el doctor Ospina Fernández,señala al respecto que "Es claro que si la adhesiónde una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todaslas cláusulas de este se deben tener como queridas y aceptadas porel adherente".
De tal suerte, que frente a los llamados contratos de adhesión,la autonomía privada del adherente se concreta en la conclusióno no de un contrato con condiciones negociales generales, es decir, enel sometimiento o no del contenido negocial previamente preestablecidopor una de las partes, sin llegar a desconocer que la conclusiónde un negocio jurídico de estas características, esta provistadel consentimiento por parte del contratante adherente.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que la facultad de exigir la materializaciónde los títulos en una emisión desmaterializada concierneexclusivamente al interés de los partícipes en el acto jurídico,en la medida en que se dirige y consagra directamente en beneficio de losparticulares y no en beneficio en primer término de la comunidad,permite concluir que su renunciabilidad resulta viable; además,cabe agregar, que su renuncia o la falta de su ejercicio, no menoscabael orden público, la moral, las buenas costumbres, ni la organizaciónde las instituciones fundamentales del derecho privado.
Finalmente, no esta por demás anotar que una estipulaciónen el aviso de oferta limitando el ejercicio del derecho en cuestiónpor parte de los suscriptores, no reporta perjuicio alguno para los adquirentesde la emisión, toda vez que la constancia del depósito expedidapor la entidad depositaria legitima el ejercicio de los derechos incorporadosen los títulos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos16 y 17 del citado decreto 437 de 1992.
Por consiguiente, esta Superintendencia entiende que dentro de una emisiónque ha sido objeto de depósito en una entidad legalmente autorizadapara el efecto, es viable establecer en el aviso de oferta como una delas condiciones de la misma la imposibilidad de solicitar por parte delos adquirentes la materialización de los valores emitidos. Dichacláusula se entiende consentida por el inversionista al suscribirla emisión, como una manifestación de la renunciabilidaddel derecho consagrado a su favor en el inciso 2° del artículo11 del decreto 437 de 1992, acto este que, como se expuso, es perfectamentelícito en cuanto no contraviene la moral, las buenas costumbres,ni el orden público. (Concepto 199712-608 del 16 de febrero de 1998- División Instituciones de Inversión Colectiva, Supervalores).
3.4. CALIFICACIÓN DE VALORES EMITIDOSPOR ENTIDADES PÚBLICAS. Títulos de deuda pública.Los títulos de deuda pública diferentes a los bonos emitidospor entidades públicas, no están sometidos a la calificaciónde que trata el artículo 1.3.1.2. de la resolución 400 de1995, para efectos de la inscripción en el Registro Nacional deValores e Intermediarios y autorización de la respectiva ofertapública, como quiera que la aludida resolución sólohace mención a los bonos emitidos por entidades públicas.
De otra parte las entidades públicas que emitan bonos ya no tienenla opción de avalar o de calificar la emisión, para efectosde obtener la autorización para realizar la oferta públicay la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,sino que están abocadas a calificar la emisión para obtenerlas respectivas autorizaciones.
Hacemos referencia a su comunicación en cita, con su númerode consecutivo 0689, por medio de la cual consulta a esta Superintendenciasi lo establecido en la resolución 1414 de diciembre de 1997 esaplicable a los títulos de deuda pública emitidos por laNación o por disposición de la Junta Directiva del Bancode la República.
Al respecto, nos permitimos realizar las siguientes precisiones:
El artículo 18 del Decreto 2682 de 1993 prevé que, "Sontítulos de deuda pública los bonos y demás valoresde contenido crediticio y con plazo para su redención, emitidospor las entidades estatales." (Subrayado fuera de texto).
La Resolución 400 de 1995, modificada por la Resolución364 del 2 de mayo 1997, establecía que, "Para efectos desu inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosy autorización de su oferta pública, los títulos quereúnan las condiciones que se señalan a continuacióndeberán ser objeto de por lo menos una calificación en lostérminos de la presente resolución: (...).
"3. Que se trate de bonos emitidos por entidades públicas,siempre y cuando no sean avalados, tanto capital como intereses, por unestablecimiento de crédito." (subrayado fuera de texto).
La Resolución 1414 del 31 de diciembre de 1997, modifica el mencionadoartículo de la Resolución 400 de 1995, y en la parte pertinentea los bonos emitidos por entidades públicas, establece:
"Para efectos de su inscripción en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios y autorización de su oferta pública,los títulos que reúnan las condiciones que se señalana continuación deberán ser objeto de por lo menos una calificaciónen los términos de la presente resolución: (...)
"3. Que se trate de bonos emitidos por entidades públicas."(Subrayado fuera de texto) .
Es así como la Resolución 400 de 1995, con sus respectivasmodificaciones, siempre se ha referido, específicamente, a los bonosemitidos por entidades públicas, para reglamentar lo relativo asu inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosy su oferta pública, y no a todo el conjunto de títulos dedeuda pública.
En lo que hace relación a la última modificaciónde la mencionada Resolución, en el punto en cuestión, seestablece que las entidades públicas que emitan bonos yano tienen la opción de avalar o de calificar la emisión,para efectos de obtener la autorización para realizar la ofertapública y la inscripción en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, sino que están abocadas a calificar la emisiónpara obtener las respectivas autorizaciones.
Dado lo anterior, los títulos de deuda pública diferentesa los bonos emitidos por entidades públicas no están sometidosa lo establecido en el artículo 2.3.1.2 de la Resolución400 de 1995.
No obstante lo expuesto, en esta materia se debe tener presente lo establecidoen:
- El artículo 18 del Decreto 1167 de 1980 :
"Los documentos de crédito público que emita elGobierno Nacional o aquellos garantizados por él, así comolos documentos que emita el Banco de la República y aquéllossobre los cuales considere la Junta Monetaria necesario operar en el mercadofinanciero y monetario, se considerarán inscritos en el RegistroNacional de Valores".
- El artículo 53 de la Ley 31 de 1992 :
"Los títulos que por disposición de la Junta Directivadel Banco de la República emita con el objeto de regular el mercadomonetario o cambiario, tienen el carácter de títulos valoresy se consideran inscritos tanto en el Registro Nacional de Valores, comoen las bolsas de valores y las ofertas públicas correspondientesno requerirán autorización de ninguna otra autoridad".
"Tales títulos se regirán por las disposicionesgenerales que dicte la Junta Directiva y en los casos no previstos porella, por las contenidas en el Código de Comercio".
- El artículo 1.1.1.7 de la Resolución 400 de 1995 :
"Documentos de inscripción automática. Tratándosede los documentos y títulos a que se refiere los artículos2.1.1.7 y 2.1.1.8 del Estatuto Orgánico del Mercado Públicode Valores (Artículo 18 del Decreto 1167/80 y artículo53 de la Ley 31/92 - fuera de texto - ) deberá presentarse anteel Registro Nacional de Valores e Intermediarios, una vez se efectúela oferta pública, copia del acto mediante el cual se crearon losvalores, facsímil o modelo del título y demás documentosque permitan conocer las características de la emisión."(Concepto 19982-1525 del 5 de febrero de 1998- Delegatura para Emisores).
3.5. PROCESOS DE FUSIÓN. Cumplimiento de las obligacionesfiscales.
En el evento de un proceso de fusión de sociedades, la sociedadabsorbente o fusionante debe cumplir con las obligaciones fiscales a partirde la fecha de la escritura pública por la cual se formaliza elacuerdo de fusión, aún cuando ésta no se haya registradoen la Cámara de Comercio. Por tanto, la citada falta de inscripciónen el registro mercantil no faculta a la sociedad absorbente o fusionantepara abstenerse del cumplimiento de las obligaciones fiscales pendientesde las sociedades absorbidas o fusionadas, ni de las que se causen a sucargo a partir de la fusión. Admitir lo contrario es desconocerel principio general de responsabilidad de que nadie puede alegar su propiaculpa para eximirse de responsabilidad y menos cuando la culpa se derivadel incumplimiento de un deber legal, por lo que la ausencia de la inscripciónen el registro mercantil ataca la validez del acto o documento objeto deregistro. La oponibilidad derivada de la inscripción de un actoen el registro público, constituye una presunción legal,según la cual el acto inscrito en el citado registro, se presumesabido o conocido por terceros, es un hecho jurídico renunciable.La inoponibilidad a terceros por falta de inscripción en el registromercantil, consagrada en el código de comercio, constituye una sanciónpara los intervinientes en el acto o documento en beneficio de dichos terceros,cuyos intereses puedan resultar afectados. (Concepto No. 006187 del 3 defebrero de 1998, DIAN, Oficina de Normativa y Doctrina).
3.6. SOCIEDAD ANÓNIMA. Disolución por concentracióndel 95% en un accionista.
Precisa el alcance del art. 250 del Código de Comercio. Permitela "reconstitución de sociedades" para prescindir de realizarla liquidación de la misma, siempre y cuando se den unos requisitos:aprobación unánime de los asociados, elaboración deescritura pública conforme a lo dispuesto en el art. 110 ibídemy transferencia de activos y pasivos. (Concepto 2441 del 27 de enero de1998 - Superintendencia de Sociedades).
3.7. SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA. Requisitos y procesos pararealizar cambio.
Recuento legislativo de la sociedad anónima abierta, reguladaactualmente por el decreto 679 de 1994, art. 5, reglamentario de la Ley80 de 1993. Debe contar con 300 accionistas, ninguna persona puede sertitular de más del 30% de las acciones en circulación y lasacciones deben estar inscritas en una bolsa de valores. (Concepto 2447del 27 de enero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
3.8. SOCIEDADES LIMITADAS. Responsabilidad de los ex-socios.
Todos los socios de una sociedad limitada o asimilada, son solidariamenteresponsables por el pago de los tributos de esta. Un ex-socio respondesolidariamente por los impuestos generados por la sociedad en los períodosgravables en los cuales actuaba como socio de la misma, a prorrata de susaportes. (Concepto 69 del 5 de enero de 1998 - Dian).
3.9. SOCIEDADES COMERCIALES. Casos en los cuales procede la liquidaciónobligatoria.
Explica la liquidación obligatoria; clases de procesos concursales;sujetos legitimados para impetrar la liquidación; patrimonio a liquidar;cargas del acreedor estatal; responsabilidad de administradores y revisorfiscal; comportamiento de socios; extinción de obligaciones; rendiciónde cuentas y cesación de funciones del administrador. (Concepto4305 del 6 de febrero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
3.10. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES. Competencia de la Superintendenciade Sociedades.
Con la Ley 222 de 1995, dicha superintendencia conserva respecto delas sociedades inspeccionadas y vigiladas, únicamente la facultadde decretar la disolución de la sociedad, ordenar la liquidacióndel patrimonio y designar el liquidador en los casos previstos en la ley,según lo establecido por la circular externa 4/98. (Concepto 5123del 12 de febrero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
3.11. SOCIEDADES SOMETIDAS A VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DESOCIEDADES. Validez de la colocación de acciones.
Es ineficaz la colocación de acciones con dividendo preferencialy sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que se efectúesin contar con la autorización de la Superintendencia de Sociedades.Una vez se obtenga la autorización, los suscriptores podránsanear el acto de suscripción mediante ratificación expresa.(Concepto 5088 del 12 de febrero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
3.12. VALOR PATRIMONIAL DE LAS ACCIONES. Sistema de valoraciónde inversiones para entidades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades.
El método de participación puede ser un sistema de valoraciónde inversiones aceptable fiscalmente para determinar el valor patrimonialde las acciones, siempre y cuando el contribuyente esté obligadoa utilizarlo de acuerdo con las entidades de control. Para este caso lacircular conjunta 9/96 Supersociedades y 13/96 Supervalores lo exige. (Concepto2382 del 18 de enero de 1998 - Dian).
3.13. COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL. Prohibiciónde cesión de contratos de leasing.
A la luz de la normatividad vigente, no es posible autorizar a las compañíasde financiamiento comercial ceder sus contratos de arrendamiento financierocomo garantía de los créditos bancarios a los cuales puedeacceder, ya que el ordenamiento jurídico no admite convergenciade operaciones entre entidades. (Concepto 2274 del 4 de febrero de 1998- Superintendencia Bancaria).
3.14. ENTIDADES FINANCIERAS. TARJETAS DE CRÉDITO. Las entidadesfinancieras pueden abstenerse de afiliar establecimientos de comercio.
Una entidad financiera, como cualquier persona jurídica o natural,en desarrollo de la autonomía y libertad contractual, puede y estájurídicamente amparada para rechazar las solicitudes de afiliaciónque le sean presentadas por personas o establecimientos de comercio. (Concepto50252 del 26 de enero de 1998 - Superintendencia Bancaria).
3.15. DECLARACIONES TRIBUTARIAS. No pueden darse copias en indagacionespreliminares.
No se puede entregar copias, ni fotocopias de las declaraciones tributariasen indagaciones preliminares, independientemente de las autoridades quelas soliciten. Sólo se puede suministrar copia de declaracionesen los procesos penales cuando la correspondiente autoridad lo decretecomo prueba en la providencia respectiva. (Concepto 2387 del 16 de enerode 1998 - Dian).
3.16. CONTRIBUYENTES DEL IMPUESTO DERENTAS Y COMPLEMENTARIOS. Sistema de cálculo de depreciación.
La adopción de sistemas de cálculo de depreciacióndiferentes a los previstos en el Estatuto Tributario, además detener reconocido valor técnico, deben ser autorizados previamentepor la DIAN, para que las deducciones realizadas con base en ellos seanfiscalmente procedentes. (Concepto 3664 del 23 de enero de 1998 - Dian).
3.17. ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN. Declaracióny pago de retención en la fuente.
Distingue entre fiducia mercantil y encargo fiduciario, recordando quela Superintendencia Bancaria le atribuye a éste último lasnormas del mandato. En este caso, el mandatario debe practicar la retenciónen la fuente a que haya lugar al momento del pago o abono en cuenta y deberácumplir con las obligaciones del agente retenedor. (Concepto 3883 del 23de enero de 1998 - Dian).
3.18. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A LOS CONTRIBUYENTES. Procede paracompensar deudas.
La devolución de saldos a favor de una sociedad contribuyenteen proceso liquidatorio, a fin de que forme parte del activo patrimonialtotal de la sociedad, procederá únicamente previa compensacióncon las deudas de plazo vencido que tenga el contribuyente, prioritariamentesobre los créditos laborales. (Concepto 2379 del 16 de enero de1998 - Dian).
3.19. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. No pueden cobrarse intereses sobrecánones.
No se pueden cobrar intereses sobre cánones de arrendamiento,toda vez que no pueden cobrarse intereses sobre los intereses atrasados,ya que estos corresponden a intereses pendientes o aquéllos quesean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente. (Concepto58503 del 3 de febrero de 1998 - Superintendencia Bancaria).
3.20. REVISOR FISCAL. Inscripción en el registro mercantil.
Resalta los efectos de la inscripción en el registro mercantilde la designación y la renuncia del revisor fiscal. Recalca lasfunciones del revisor, las sociedades obligadas a tenerlo, el objeto delregistro mercantil y la responsabilidad inherente al cargo. (Concepto 5040del 11 de febrero de 1998 - Superintendencia de Sociedades).
Última modificación 01/02/2013