Síntesis de conceptos, Boletín 01 de enero de 1998
3.1. SOCIEDADES FIDUCIARIAS. Operaciones de underwriting.
Underwriting al Mejor Esfuerzo. Las sociedadesfiduciarias pueden desarrollar el contrato de underwriting al mejor esfuerzo,con fundamento en las operaciones a ellas autorizadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, teniendo en cuenta que en esta modalidad el riesgo lo asume la sociedad emisora, toda vez que, ésta no requiere dela capacidad financiera del underwriter, sino más bien de su experiencia como profesional en un mercado tan especializado, como lo es el mercadode valores.
Underwriting en Firme. No puede derivarse la posibilidad de que las sociedades fiduciarias, en su calidad de administradoras de un patrimonio autónomo, desarrollen el contrato de underwritingen firme, esto es, la estructuración de la emisión, el prefinanciamiento de la misma y su posterior colocación, en virtud de que dicha operación constituye un mecanismo de emisión indirecta que conlleva el ejercicio de una nueva operación por parte de las citadas entidades, eventoen el cual se requerirá de la autorización del Gobierno Nacional,en virtud de lo dispuesto por el literal a) del artículo 3ºde la ley 35 de 1993. No obstante lo anterior, ello no significa que lasociedad fiduciaria se abstenga de adquirir la totalidad o parte de unaemisión con cargo a los recursos del citado patrimonio, como quieraque dicha inversión no constituye el ejercicio de una operaciónde underwriting.
En atención a la comunicación mediante lacual solicita a esta Entidad que se revise el pronunciamiento emitido poresta Superintendencia en torno a la imposibilidad de las sociedades fiduciariasde realizar el underwritng al mejor esfuerzo, así como evaluar laposibilidad de permitir a dichos intermediarios la realización delcontrato de underwriting en firme, me permito en primer término,efectuar algunos comentarios que ilustran en mejor forma la posición conceptual de esta oficina.
1. Naturaleza Jurídica del Contrato de Underwritingal Mejor Esfuerzo.
De acuerdo con lo expuesto por la doctrina el underwriting"es el contrato por medio del cual, un intermediario financiero obursátil calificado y autorizado por la ley, coadyuva a una sociedademisora de títulos - valores, para su posterior colocaciónen el mercado".
Así mismo, se ha señalado que se utilizael término "coadyuva" como quiera que el contrato de underwriting no sólo se limita a la compra o a la distribución de valores,sino que además, representa un conjunto de servicios que la entidad financiera o bursátil debe prestar a la sociedad emisora, básicamente por el conocimiento que tiene del mercado. Servicios, tales como, la fijación de precios; intereses a pagar; tiempo de redención; así como asesoría financiera.
Ahora bien, por ser de interés para el caso objetode estudio me permito transcribir lo expuesto por la doctrina en torno al underwriting al mejor esfuerzo: "Bajo esta modalidad el underwriting trata de vender la mayor parte de la emisión, pero no garantiza a la entidad emisora los resultados de la operación. Cualquier excedente que no logre venderse, después de haber desarrollado el mejor esfuerzo,será devuelto a la entidad emisora. Claramente bajo esta modalidades la empresa quien asume todo el riesgo de mercado; el underwriting actúasimplemente en su calidad de vendedor o distribuidor de valores".
De igual manera, se ha manifestado que colocacióncon base en mayores esfuerzos "Es aquella en la cual el intermediariose compromete con el emisor a realizar sus esfuerzos a fin de colocar lainversión en el público inversionista a un precio fijo dentrode un plazo determinado. En este caso, el agente intermediario no estácorriendo ningún riesgo por cuanto al ente emisor más bienle interesa la experiencia que posee en este campo el agente intermediarioy no su capacidad financiera para absorber los títulos, en casode que no puedan ser colocados".
De acuerdo con las definiciones transcritas resulta claroque el intermediario se compromete a realizar sus mejores esfuerzos a finde colocar la inversión entre el público inversionista, perono garantiza a la entidad emisora los resultados de la operación,como quiera que bajo esta modalidad de underwriting el agente intermediariosimplemente actúa en su calidad de vendedor pero no corre ningúnriesgo, toda vez que es la empresa emisora la que asume el mismo.
Igualmente, se ha destacado que el underwriting al mejoresfuerzo no se limita simplemente a colocar unos valores de una emisión,en el sentido de hacer lo que más se pueda sin que existan obligacionesadicionales. Si bien, no hay prefinanciación, la asesoríay los conocimientos especializados sobre el mercado son absolutamente indispensables,entre otras razones, porque la evaluación de la empresa para eldiseño de la emisión, el análisis del mercado y delriesgo que se está dispuesto a asumir, es lo que permite determinarque la modalidad adecuada para la emisión es al mejor esfuerzo.
Bajo este contexto, se estima pertinente señalarque tal como lo ha expuesto la doctrina, la naturaleza jurídicade esta modalidad de underwriting es la de un contrato de mandato mercantil(art. 1262 del C. de Co.), toda vez que el intermediario actúa nosólo por cuenta de la sociedad emisora sino a nombre de ésta,en consecuencia los contratos de suscripción de valores producenefectos entre el emisor y quienes aparezcan suscribiendo los títulosofrecidos por el underwriting.
Dicha afirmación se fundamenta en el hecho de quese trata de aprovechar los especiales conocimientos del intermediario yde desplegar la mejor gestión para la colocación de la emisión,para lo cual se requiere de una debida diligencia por parte del underwriting.
Así las cosas, se estima pertinente recordar queen virtud del contrato de mandato mercantil una parte se obliga a celebraro ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra, el cualpuede conllevar o no la representación del mandante. De suerte quetal como lo afirma la doctrina "...lo único esencial del mandatomercantil es obrar por cuenta ajena en el cumplimiento del encargo conferido".
2. Naturaleza Jurídica del Encargo Fiduciario
En torno a la naturaleza jurídica del encargo fiduciario,la doctrina lo ha asimilado al contrato de mandato. En efecto, la SuperintendenciaBancaria estima que el encargo fiduciario debe ser considerado como unnegocio jurídico de confianza semejante en sus efectos al mandatoirrevocable. Dicha conclusión se fundamenta en el hecho de que enmateria de encargos fiduciarios, el fiduciario es un mero tenedor de losdineros e inversiones, toda vez que no hay transferencia de bienes.
Igualmente, se ha sostenido que los encargos fiduciariossuponen fundamentalmente una actividad de gestión en la cual lasociedad fiduciaria realiza un conjunto de actividades para cumplir unafinalidad establecida por su cliente.
Lo anterior resulta más evidente si se tiene encuenta que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a los encargosfiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contratode fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Códigode Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otrassean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongana las reglas especiales previstas en el citado estatuto.
Así mismo, en virtud de lo dispuesto por el numeral3º del artículo 29 del citado Estatuto Orgánico delSistema Financiero se consagra una prohibición de caráctergeneral conforme a la cual "Los encargos y contratos fiduciarios quecelebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto laasunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo enaquellos casos en que así lo prevea la ley".
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que a pesarde que los encargos fiduciarios no cuentan con una regulación legalpropia, comparte elementos de la fiducia mercantil tales como la confianzay la finalidad perseguida por el constituyente, así como la gestiónpor cuenta de terceras personas y diligencia requeridas por el contratode mandato.
3. Capacidad Legal de las Sociedades Fiduciarias para desarrollar el contrato de underwriting al mejor esfuerzo
Como se expuso, la operación del underwriting nose agota ni se circunscribe a la colocación de los valores, sinoque involucra una asesoría y consejo por parte del intermediario,razón por la cual dicho contrato tiene elementos y característicaspropias del contrato de mandato, toda vez que en desarrollo de la aludidaoperación, el intermediario se obliga a celebrar o ejecutar unoo más actos por cuenta de la sociedad emisora, de tal suerte quelos contratos de suscripción de valores producen efectos entre elemisor y quienes suscriben los títulos ofrecidos por el underwriting.
Por su parte, el encargo fiduciario también compartealgunos elementos del contrato de mandato, como quiera que a partir delmismo, la sociedad fiduciaria puede asumir el compromiso de realizar losmejores esfuerzos para colocar los valores, efecto para el cual se hacenecesario una obligación de asesoramiento que le exige la mayordiligencia y cuidado en su función de consejo para con la emisora,lo cual supone una obligación de medio cuya inobservancia puederesponsabilizarlo frente a la sociedad.
Bajo esta perspectiva, se considera que las sociedadesfiduciarias tienen plena capacidad legal para desarrollar el contrato deunderwriting al mejor esfuerzo, toda vez que como se expuso el citado contratocomprende aquella gestión destinada a la colocación de losvalores que pueda absorber el mercado, para lo cual se requiere de la debidadiligencia por parte de la sociedad fiduciaria, la que a su vez se caracterizaporque aprovecha los especiales conocimientos del mercado y por el desplieguede la mejor gestión para la colocación de la emisión,de tal forma que no existe traslado del riesgo, lo cual puede ser desarrolladoa través del encargo fiduciario.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto por la letrab) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financierose autoriza a las sociedades fiduciarias a "Celebrar encargos fiduciariosque tengan por objeto la realización de inversiones, la administraciónde bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamientode garantía por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones,la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaiganlas garantías y la realización de las mismas, con sujecióna las restricciones que la ley establece".
De igual manera, para el desarrollo de la aludida operaciónde underwriting al mejor esfuerzo se hace necesario hacer uso de las operacionesautorizadas a dichos intermediaros, tales como las contenidas en las letrasc) y f) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, mediante las cuales se prevé la facultad de obrar comoagente de transferencia y registro de valores y prestar servicios de asesoríafinanciera, actividades propias del underwriting al mejor esfuerzo.
Sobre el particular, es preciso señalar que talcomo lo manifestara la Superintendencia Bancaria "...las nocionesde agente y agenciamiento en las legislaciones mercantil, financiera yaseguradora, con toda claridad entrañan la capacidad de intermediaren el respectivo mercado, promoviendo los negocios de un comerciante, enlos términos del encargo que reciba".
En razón a lo anterior, se considera que las sociedadesfiduciarias pueden desarrollar el underwriting al mejor esfuerzo, todavez que como se ha expuesto, en esta modalidad de underwriting, el riesgolo asume la entidad emisora, dado que en esta forma de colocación,el empresario no requiere de la capacidad financiera del underwriter, sinomás bien de su experiencia como profesional en un mercado tan especializado,como lo es el mercado de valores.
4.- Concepto y Naturaleza del Underwriting en firme
Como es de su conocimiento, en esta modalidad, el underwriteradquiere la totalidad o parte de una emisión de valores, con elpropósito de colocarla entre el público inversionista, alprecio que se le hubiera establecido y durante un determinado plazo. Eneste evento el agente intermediario asume el riesgo de la colocación,razón por la cual se requiere de una gran capacidad financiera delmismo, toda vez que su función fundamental es asumir el riesgo delmercado o, en otros términos, garantizarle a la emisora que recibiráel monto convenido, sea que coloquen la emisión en el públicoo que no logren colocarla. Si no se logra colocar enteramente una emisión,los underwriters estarán obligados a comprar la parte no colocadasobre una base prorrata y la deben llevar a su propia cartera de inversioneshasta que logren venderla, dado que asume directamente el compromiso deadquisición.
Como se observa en el desarrollo del aludido contrato,el underwriting se obliga a "prefinanciar" la totalidad o partede una emisión y a efectuar su "colocación" entreel público por su cuenta y nombre; es decir que por esta modalidadla emisora tiene la seguridad de que la emisión será cubiertaen su totalidad en el mismo acto de la creación y entrega de lostítulos, como quiera que en el evento de que el intermediario nocoloque los valores, asume directamente el compromiso de adquisición.
Así las cosas, con el propósito de evaluarsi la operación de underwriting en firme puede ser desarrolladapor las sociedades fiduciarias, en el evento de constituirse patrimoniosautónomos con los recursos necesarios para adquirir una emisión,cabe precisar, si dicha operación puede realizarse en ejerciciode las actividades a ellas autorizadas o si por el contrario constituyeuna nueva operación.
Sobre el particular, cabe recordar que la calificaciónde un portafolio de inversión como patrimonio autónomo aparejadeterminadas consecuencias jurídicas, entre la cuales cabe destacarel carácter traslaticio de las transferencias de dinero efectuadasal fondo, en virtud del cual el administrador del patrimonio autónomopasa a detentar la titularidad jurídica de los dineros o bienesrecibidos, quedando los inversionistas en cambio con los correspondientesy equivalentes derechos crediticios frente al operador del fondo, titularidadjurídica restringida, que constituye un medio para el logro de lafinalidad perseguida por los inversionistas, así como la posibilidadde la sociedad fiduciaria, en su calidad de administradora, de adquirirderechos y contraer obligaciones con cargo al patrimonio autónomo,dentro del giro ordinario de los negocios de ésta.
Al respecto, resulta importante recordar que el objetosocial de las sociedades fiduciarias se encuentra regulado en el artículo29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, conforme al cualdichos intermediarios pueden realizar entre otras, las siguientes actividades:celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realizaciónde inversiones, la administración de bienes o la ejecuciónde actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías porterceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administracióno vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantíasy la realización de las mismas, con sujeción a las restriccionesque la ley establece (letra b); obrar como agente de transferencia y registrode valores (letra c); obrar como representante de tenedores de bonos (letrad); obrar como síndico, curador de bienes o como depositario desumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicialcompetente o por determinación de las personas que tengan facultadlegal para designarlas con tal fin (letra e); prestar servicios de asesoríafinanciera (letra f); emitir bonos por cuenta de una fiducia mercantil,así como emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siemprey cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalistao deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciariala administración de la emisión (letra g); administrar fondosde pensiones de jubilación e invalidez (letra h); desarrollar fiduciade inversión a través de contratos de fiducia mercantil ode encargos fiduciarios (numeral 2).
En este orden de ideas, esta Oficina considera que delas actividades a que se ha hecho mención, no puede derivarse laposibilidad de que las sociedades fiduciarias, en su calidad de administradorasde un patrimonio autónomo, desarrollen el contrato de underwritingen firme, esto es la estructuración de la emisión, el prefinanciamientode la misma y su posterior colocación, toda vez que como se expuso,dicha operación constituye un mecanismo de emisión indirecta.No obstante, ello no significa que la sociedad fiduciaria se abstenga deadquirir la totalidad o parte de una emisión con cargo a los recursosdel citado patrimonio, como quiera que dicha inversión no constituyeel ejercicio de una operación de underwriting en los términosexpuestos.
En razón a lo anterior, se estima que el desarrollode las actividades de underwriting en firme, conlleva la autorizacióndel ejercicio de una nueva operación a dichas entidades, para locual esta Superintendencia carece de competencia, toda vez que en virtudde lo dispuesto por la letra a) del artículo 3º. de la ley35 de 1993, corresponde al Gobierno Nacional "autorizar las operacionesque puedan realizar las entidades objeto de intervención en desarrollode su objeto principal permitido en la ley". (Concepto No. 9717992del 29 de enero de 1998. Oficina Jurídica, Supervalores).
3.2. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Financiación de valorespor las sociedades comisionistas. Financiación a través deemisiones de valores. Operaciones de compraventa con pacto de recompra. Valores que hacen parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Financiación de valores. Posibilidad deque las sociedades comisionistas de bolsa adelanten procesos de titularización,en condición de originadoras, con el propósito de obtenerla liquidez suficiente que les permita financiar la adquisiciónde valores de sus clientes.
Emisión de Bonos. Las firmas comisionistasde bolsa podrán efectuar emisiones de bonos ordinarios, mediantela previa autorización de la Superintendencia de Valores, la cualpara el efecto, habrá de evaluar las condiciones de la emisiónen cada caso en particular. Así mismo, las referidas emisiones deberántener por objeto, la atención de requerimientos de liquidez y solvenciade la entidad.
Realización de operaciones "Repos". Las sociedades comisionistas de bolsa pueden celebrar operaciones repossobre aceptaciones bancarias, para lo cual, estas últimas deberánencontrarse previamente inscritas en el Registro Nacional de Valores eIntermediarios y en alguna de las bolsas de valores.
Valores que hacen parte del mercado públicode valores. Para que un documento forme parte del mercado públicode valores, a más de haber sido emitido en serie a más yde incorporar derechos patrimoniales, forzosamente, debe poseer vocacióncirculatoria.
Constitución y administración de fondosde valores. Las firmas comisionistas de bolsa a través de fondosde valores cerrados, podrán estructurar procesos de titularización,en los cuales el activo subyacente, sólo podrá ser, valoresque se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
Nos referimos a su comunicación, mediante la cualplantea unos interrogantes relacionados con la facultad de financiaciónde las sociedades comisionistas de bolsa a sus clientes, la emisiónde bonos sin calificación del título valor, la financiacióna los fondos mutuos de inversión, operaciones de reporto con títulosno inscritos en bolsa, pero si en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,así como sobre los valores susceptibles de ser inscritos en el citadoregistro. Sobre el particular, le manifestamos lo siguiente:
En primer término, y dado que en su comunicaciónse alude a las normas del Estatuto Orgánico del Mercado Públicode Valores, cabe recordar que el citado estatuto fue declarado inexequiblepor la Corte Constitucional, mediante sentencia C-397 de septiembre 7 de1995, declaración de inexequibilidad que no conduce a la de lasnormas compiladas o codificadas, las cuales continúan vigentes comoexpresamente lo señalara la Corte Constitucional, en el texto dela referida providencia.
En consecuencia, las disposiciones relacionadas con elobjeto social de las sociedades comisionistas de bolsa que fueron incorporadasen el referido estatuto, corresponden hoy al artículo 7º dela ley 45 de 1990.
1. Financiación de valores por parte de las sociedades comisionistas de bolsa
En torno a su inquietud relativa a la posibilidad de quelas sociedades comisionistas de bolsa financien la adquisición devalores a sus clientes mediante el mecanismo de titularización deactivos, cabe recordar que de conformidad con el artículo 2.2.4.1y siguientes de la resolución 400 de 1995, expedida por esta entidad,las sociedades comisionistas de bolsa podrán financiar la adquisiciónde valores, ya sea proporcionando la totalidad o parte de los recursosnecesarios para atender cualquier orden de compra de un título impartidapor un cliente, entiéndase acciones inscritas en bolsa, siemprey cuando cumpla con las condiciones establecidas en la Resolución400 de 1995 y se sometan al régimen de autorización generalde que trata el artículo 3.6.1.1. de la Resolución 1200 de1995, expedidas por la Superintendencia de Valores.
Dicha financiación para la adquisición devalores, podrá efectuarse con recursos propios, esto es, con losexcedentes de tesorería que posea la entidad o con recursos provenientesde operaciones de endeudamiento, siempre que el crédito haya sidootorgado por una entidad sometida a la inspección y vigilancia dela Superintendencia Bancaria, en este último evento los pasivosque están destinados a financiar la adquisición de valoresno podrán ser superiores a tres (3) veces su patrimonio técnico.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro de una parte,que las operaciones de financiación de valores que celebren lassociedades comisionistas de bolsa, deben versar sobre acciones inscritasen bolsa, y de otra, que la misma se efectúa con recursos propioso con créditos otorgados por las entidades vigiladas por la SuperintendenciaBancaria, a los cuales se les aplica el límite a que alude el parágrafo1º del artículo 2.2.4.3., de la citada resolución 400de 1995.
Ahora bien, por lo que se refiere a la utilizacióndel mecanismo de titularización inmobiliaria, a través dela emisión de títulos de participación de los inmueblesde las sociedades comisionistas, como el piso donde ésta funciona,es preciso señalar que en la medida que dicho proceso constituyeun mecanismo para la obtención de liquidez mediante la conversiónde un activo en títulos negociables en el mercado de valores, asícomo que, facilita la movilización de activos, considerados tradicionalmentecomo de baja rotación o de poca liquidez, resulta claro que comousted bien los señala, no constituyen pasivos, sino la conversiónde un activo por otro, razón por la cual no estaría sujetoal límite a que alude el parágrafo 1º del artículo2.2.4.3 de la citada resolución 400 de 1995.
Así las cosas, se estima viable que las sociedadescomisionistas de bolsa estructuren procesos de titularización, ensu condición de originadoras de los mismos, con el propósitode otorgar financiación a sus clientes para la adquisiciónde acciones inscritas en bolsa, toda vez que dicha obtención derecursos no está prohibida por la ley, y además es una operaciónindependiente mediante la cual la sociedad obtiene liquidez.
De lo anterior, se concluye que las sociedades comisionistaspueden estructurar procesos de titularización inmobiliaria, la cualconsiste en la transferencia de un activo inmobiliario (piso donde tienenlas oficinas) con el propósito de efectuar su transformaciónen valores mobiliarios, y obtener liquidez para financiar a los clientesen la adquisición de acciones inscritas en bolsa, siempre que dichasentidades se sujeten a las condiciones señaladas en la resolución400 de 1995.
1.1. Financiación a través de emisionesde bonos
En punto a la posibilidad de que las sociedades comisionistasde bolsa lleven a cabo emisiones de bonos ordinarios con el propósitode financiar a sus clientes, resulta preciso recordar que de conformidadcon el artículo 8º del decreto 2016 de 1992, las sociedadescomisionistas de bolsa pueden adquirir pasivos a través de créditosotorgados por entidades sometidas a la inspección y vigilancia dela Superintendencia Bancaria, mediante la emisión de bonos convertiblesen acciones y a través de compras a plazo, así como que podráconfigurarse el endeudamiento con los accionistas cuando exista el compromisoexpreso de capitalizar dentro del año siguiente a su realización.Así mismo podrán utilizarse modalidades diferentes deendeudamiento con la previa autorización de la Superintendenciade Valores, la cual podrá ser previa y general, cuando tenga porobjeto atender requerimientos de liquidez y solvencia.
De lo anterior resulta claro que las sociedades comisionistasde bolsa, pueden acudir a modalidades diferentes de endeudamiento, comola planteada en su escrito, siempre y cuando dicha financiacióntenga por objeto atender requerimientos de liquidez y solvencia. En tornoa lo que debe entenderse por requerimiento de liquidez, cabe recordar quepor liquidez se entiende la falta de capital de trabajo que impida a laempresa cumplir con sus obligaciones corrientes, situación que puedesolucionarse mediante la obtención de fuentes de financiamientoa largo plazo.
Por su parte, por requerimientos de solvencia se entiendela capacidad de la empresa de pagar las deudas que tenga, esto es, quelas obligaciones por pagar son inferiores al activo de la sociedad.
En razón a lo anterior, resulta claro que si bienes cierto que las sociedades comisionistas de bolsa podrían emitirbonos ordinarios, como modalidad diferente de endeudamiento, ello debecontar con la previa autorización de la Superintendencia de Valores,la cual evaluará las condiciones de la emisión en cada casoparticular, siempre y cuando dicha modalidad tenga por objetoatender requerimientos de liquidez y solvencia.
1.2. (...)
1.3. Operaciones de compraventa con pacto de recompra
En torno a su afirmación, conforme a la cual lassociedades comisionistas de bolsa se encuentren autorizadas para realizaroperaciones de venta con pacto de recompra sobre títulos no inscritosen bolsa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7ºde la ley 45 de 1990, resulta pertinente aclarar que precisamente de acuerdocon el citado artículo, dichas sociedades como actividad adicionala su objeto exclusivo, están facultadas para "celebrar compraventascon pacto de recompra sobre valores" siempre y cuando se sujetena las condiciones fijadas por la Sala General de la Superintendencia deValores.
En desarrollo de tal previsión, la Sala Generalde esta entidad fijó las condiciones a las cuales deben sujetarselas operaciones de venta con pacto de recompra, en los artículos2.2.6.1 y 2.2.6.2. de la resolución 400 de 1995, de las cuales,cabe destacar el que dichas operaciones deben realizarse sobre todaclase de títulos inscritos en bolsa.
Así las cosas y dado que la autorizaciónpara la celebración de operaciones repo no comprende expresamenteaquellos valores no inscritos en bolsa, las sociedades comisionistas debolsa sólo pueden celebrar operaciones de venta con pacto de recompraprevia la autorización de la Superintendencia de Valores, siemprey cuando se realicen sobre toda clase de títulos que se encuentreninscritos en las bolsas de valores y se sujeten a las condiciones previstasen los artículos 2.2.6.1 y 2.2.6.2 de la citada resolución400.
Por lo demás, cabe recordar que en cuanto a suinquietud de realizar operaciones repos sobre aceptaciones bancarias, dichosdocumentos, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo delartículo 1º del Decreto 1168 de 1993, continúan siendosusceptibles de emitirse en serie o en masa, y por ende, de hacer partedel mercado público de valores.
De suerte que, las aceptaciones bancarias pueden ser objetode inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosy en las bolsas de valores, y una vez inscritas son susceptibles de operacionesrepos por parte de las sociedades comisionistas de bolsa.
Adicionalmente, debe recordarse que, las sociedades comisionistasde bolsa pueden celebrar operaciones repos, ya sea por cuenta de sus clienteso por cuenta propia, siempre y cuando dichas operaciones versen sobre títulosinscritos en bolsa. No obstante lo anterior, cuando se trata de operacionesen el mercado mostrador, las sociedades comisionistas de bolsa pueden celebrardichas operaciones sobre títulos inscritos en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo1.5.1.1 de la resolución 400 de 1995.
2. Requisitos de los valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios
En relación con la inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios de títulos, tales como aceptacionesbancarias, facturas cambiarias, y pagarés, resultan pertinenteslos siguientes comentarios:
Como es de su conocimiento, de conformidad con el artículo6 de la ley 32 de 1979, conforman el mercado público de valores,la emisión, suscripción intermediación y negociaciónde los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales serealice oferta pública, que incorporen derechos de crédito,de participación, de tradición o representativos de mercancías.
En relación con el alcance de la noción"mercado público de valores", la Superintendencia de Valoresmediante oficio del 13 de diciembre de 1993 radicado bajo el número9305313-1, se pronunció en los siguientes términos:
"De la anterior noción se advierte que elnúcleo rector del mercado público de valores correspondea la acepción de 'valor' y a los atributos requeridos del mismopara determinar su aptitud como instrumentos de circulación de lariqueza colectiva, esto es, que constituyan herramientas idóneaspara canalizar recursos del público hacia el ahorro o la inversión,y de otra parte, provean al sistema de financiación para el enteemisor.
"Es ampliamente conocida la evolución quehistóricamente ha sufrido el concepto de 'documento emitido en serieo en masa', a partir del criterio estrecho que al iniciar su vigencia laley 32 de 1979 circunscribía una especie limitada de títulos,las acciones y los bonos, pero que, de cara a las circunstancias cambiantesdel mercado y a la función de promoción ínsita enla filosofía creadora del ente regulador del mercado, ha admitidodentro de tal noción una amplia gama de instrumentos financierosque desempeñan un rol económico importante en tanto representannuevas formas de financiación.
"Que la realidad del mercado de valores ha superadoel criterio formalista de 'documentos emitidos en serie o en masa' lo demuestrala puesta en circulación, a raíz del mecanismo de la Titularización,de títulos que sin poseer ab-initio destinación circulatoriahan ingresado al mercado de valores como medios aptos para transferir lariqueza, dada la autonomía del derecho que incorporan y su negociabilidada través del endoso."
De lo anterior resulta claro que si bien, es cierto quealgunos títulos valores, ab-initio no poseen vocación circulatoriaingresan al mercado público de valores dada la autonomíadel derecho que incorporan y la posibilidad de su negociabilidad en bolsaa través del endoso.
En torno a lo que debe entenderse por documentos emitidosen serie o en masa, resulta pertinente tener en cuenta que de acuerdo conel artículo 1º del decreto 1168 de 1993, se entienden aquellosque incorporen derechos patrimoniales, que sean creados en virtud de unacto único o de actos sucesivos de los que se originaron cuandoveinte títulos, posean un contenido sustancial homogéneo;una misma naturaleza jurídica; una misma ley de circulación;que provengan de un mismo emisor, y que tengan vocación circulatoria.
En este orden de ideas, resulta claro que el conceptode documentos emitidos en serie o en masa responde a intereses de homogeneidaden cuanto a las características de los documentos, así comoa la naturaleza jurídica y al emisor de dichos valores.
Así las cosas resulta claro que para que un documentohaga parte del mercado de valores, además de incorporar derechospatrimoniales debe llenar las condiciones a que se ha hecho mención.
Ahora bien, particularmente, en cuanto hace a las aceptacionesbancarias y cédulas hipotecarias, el parágrafo del citadoartículo 1º del decreto 1168 de 1993, establece que continúansiendo documentos susceptibles de emisión en serie o en masa, razónpor la cual hacen parte del mercado de valores y en consecuencia para efectosde su oferta pública deben ser objeto de inscripción en elRegistro Nacional de Valores e Intermediarios.
En punto a los pagarés, es importante recordarque el artículo 1.2.4.47 de la resolución 400 de 1995, consagrala posibilidad de realizar oferta pública de papeles comerciales,los cuales son pagarés emitidos en serie o en masa por sociedadespor acciones o limitadas y por entidades públicas no sujetas a lainspección de la Superintendencia Bancaria, autorizadas para emitirtítulos de deuda pública, previo el cumplimiento de las condicionesestablecidas en la citada resolución 400.
En razón a lo anterior, es preciso señalarque los documentos que reúnan las condiciones a que se ha hechomención, pueden hacer parte del mercado público de valores,razón por la cual corresponderá en cada caso evaluar el cumplimientode dichos requisitos para efectos de proceder a su inscripción enel Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
2.1. Constitución de Fondos de Valores
Como es de su conocimiento, y en virtud de lo dispuestoen el artículo 7º de la ley 45 de 1990, las sociedades comisionistasde bolsa pueden realizar determinadas actividades previa autorizaciónde la Superintendencia de Valores, entre las cuales se encuentra la deconstituir y administrar fondos de valores. Así las cosas, de conformidadcon el artículo 2.2.5.1 de la resolución 400 de 1995, lassociedades comisionistas de bolsa están autorizadas para constituiry administrar uno o más fondos de valores, siempre que cumplan lascondiciones fijadas por la Sala General de la Superintendencia de Valores.
Así mismo, el artículo 1.3.2.3 de la citadaresolución dispone que a través de fondos de valores cerradosse podrá estructurar procesos de titularización en los cualeslos activos objeto de movilización sólo pueden estar constituidospor los valores que estén facultados para negociar las sociedadescomisionistas de bolsa, de suerte que si se estructura un proceso de titularizacióncon valores que cumplen con los requisitos y condiciones previstas en elcitado decreto 1168 de 1993, y por ende, susceptibles de inscribirse enel Registro Nacional de Valores e Intermediarios, las sociedades comisionistasde bolsa se estarían sujetando a lo previsto en el artículoen mención.
De lo anterior se concluye que es posible que las
sociedades comisionistas de bolsa integren a los portafoliosde los fondos de valores que administre, valores como los señaladosen su escrito, siempre y cuando dichos documentos reúnan las condicionesy requisitos a que se ha hecho mención. (Concepto No. 9711123del 30 de diciembre de 1997 - Oficina Jurídica, Supervalores).
3.3. SOCIEDADES COMERCIALES. Actas de los órganos sociales. Expedición de copias.
Las actas de asamblea de accionistas y de junta directiva constituyen un documento idóneo, de carácter probatorio, mediante el cual los órganos sociales correspondientes registran sus principales decisiones razón por la cual los accionistas y aúnlos terceros, en los casos determinados por la ley, y cuando no tenganel carácter de reserva, podrán solicitar copias de las respectivasactas.
Las actas de asamblea general de accionistas o junta directiva,constituyen el documento idóneo a través del cual el entesocietario u órgano de administración respectivo, de maneraclara, completa y fidedigna, expresan su voluntad. En él se plasmantodas y cada una de las decisiones adoptadas por los mencionados órganossociales, cuyo carácter probatorio se adquiere una vez el secretarioo algún representante de la sociedad autorice con
su firma la copia del mismo.
De la revisión efectuada a la normatividad mercantilColombiana, se concluye la inexistencia de precepto o norma legal que expresamenteimponga a la sociedad, a través del gerente o secretario de unasociedad, el deber de expedir copia autorizadas de las actas correspondientesa las reuniones de los mencionados órganos sociales referente ala solicitud que en tal sentido le efectúen los socios.
No obstante lo anterior, es del caso señalar quetal hecho no comporta perfiles absolutos, puesto que existen situacionesen las cuales le asiste a los asociados el derecho de solicitar a las compañías,copias de las actas de asamblea general de accionistas o de junta directiva,bajo el presupuesto consignado en el artículo 156 del Códigode Comercio, según el cual y para efectos de la exigencia por víajudicial de las sumas que les adeuda la sociedad a los accionistas porconcepto de utilidades, el balance y la copia auténtica de las actasen que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asambleageneral de accionistas, prestan mérito ejecutivo.
Igual criterio impera al momento de aplicarse la figurade la impugnación de las decisiones adoptadas por los órganossociales y consagrada en el artículo 191 del Estatuto Mercantil,caso en el cual se requiere para su respectivo trámite copia auténticade las actas en las que se plasmaron las correspondientes determinaciones.
Dicha hipótesis, aplica igualmente en el eventoen que entre los mismos asociados se requiera probar la existencia de reformasestatutarias, en cuyo caso basta la sola copia debidamente expedida delacuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismomodo podrá probarse la reforma para obligar a los administradoresa cumplir las formalidades del otorgamiento de la escritura públicarespectiva y el correspondiente registro, conforme a lo establecido enel artículo 166 ibidem.
De acuerdo con lo expresado anteriormente, es claro quelas mencionadas normas no contienen una orden expresa e imperativa queobligue a la sociedad como tal a expedir copia de los documentos aludidos,pero es evidente que de ellas puede deducirse el derecho que le asistea los accionistas para solicitar y obtener de la sociedad copia de lasactas en mención, para los fines allí previstos.
Bajo los presupuestos planteados en los párrafosprecedentes, este Despacho considera que en tratándose de derechosque le asisten a los asociados, cuyo ejercicio implique la expediciónde copias de las actas correspondientes a las reuniones del máximoórgano social o de junta directiva, habrá de preservarsepor parte del ente social tal prerrogativa.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho que tiene igualmentela sociedad de proteger la reserva de sus libros y documentos, especialmenteaquellos contentivos de cuestiones que en razón de su naturalezason reservados y que por ende sólo tienen acceso a ellos los administradores( por ejemplo los relativos a secretos y procedimientos industriales),y del ejercicio del derecho de inspección consagrado en la ley mercantil,el cual, por demás, se encuentra revestido de temporalidad, en elentendido que éste solo puede ser ejercido dentro de los quince(15) días hábiles anteriores a la asamblea general ordinariade accionistas, para el caso de las sociedades anónimas.
Por otra parte, no debe olvidarse que por ser XXX S.Aun emisor de valores, las actas de las asambleas de accionistas de dichasociedad forman parte del Registro Nacional de Valores e Intermediarios,el cual tiene el carácter eminentemente público, por lo queel accionista al que se hace referencia en su consulta o cualquier otrointeresado, pueden acercarse a esta Superintendencia a efectos de obtenercopia del acta de la reunión celebrada el 31 de octubre de 1997o de cualquier otra que requiera. (Concepto No. 199712-527 del 24 de diciembrede 1997 - Delegatura de Emisores, Supervalores).
3.4. CONTRATACION ADMINISTRATIVA. Principios de preferencia y dereciprocidad. Selección objetiva del contratista
La ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidaden su artículo 20, según el cual, los oferentes extranjerosde bienes y servicios participarán en igualdad de condiciones yrecibirán el mismo tratamiento precontractual y contractual quelos proponentes nacionales, siempre y cuando a éstos se les concedaniguales oportunidades en cuanto a los requisitos, procedimientos y criteriospara la adjudicación de los contratos celebrados con el sector públicoEl decreto 679 de 1994, previó que los extranjeros que solicitenla aplicación de la reciprocidad deben acompañar a la ofertaun certificado expedido por la autoridad del respectivo país, enel cual se acredite la existencia de aquella. En consecuencia, en los contratosa que alude el artículo 76 de la ley 80 de 1993, así comoen los que regulan la prestación de servicios públicos, debedarse aplicación al principio de reciprocidad en atencióna mantener el equilibrio del proceso de selección del contratista,el cual debe ser observado, por expresa manifestación de la ley,aun en los reglamentos internos de las entidades estatales allímencionadas.
El principio de preferencia garantiza un tratamiento especiala las ofertas nacionales cuando prevé que en igualdad de condicionespara contratar se preferirá la oferta de bienes y servicios de origennacional. Así, para el Consejo de Estado, las empresas del Estadoque explotan y exploran los recursos naturales renovables y no renovablesy las que se dedican a la prestación de servicios públicos,están obligadas a aplicar el principio de preferencia que señalala ley 80 de 1993, con miras a hacer efectiva la protección deltrabajo nacional.
La selección objetiva del contratista (escogerla oferta mas favorable para la entidad), no puede sustraerse al principiode la reciprocidad, pues ello implicaría que los proponentes deorigen extranjero no fueran evaluados en las mismas condiciones de losnacionales, lo que desequilibra el proceso de selección y contraríala favorabilidad prevista en el artículo 29 de la ley 80 de 1993.
En el evento de que un oferente considere que se estádesconociendo el principio de reciprocidad dentro del proceso licitatoriopuede solicitar, en cualquier momento, a la entidad que adelanta la licitaciónque se le garantice la observancia del mismo, so pena de que tal desconocimientovicie el referido procedimiento y lo haga susceptible de nulidad. (ConceptoNo. 1013 del 16 de diciembre de 1997 - Sala de Consulta y Servicio Civil- Consejo de Estado).
3.5. REVISOR FISCAL. Obligación de registro en Cámarade Comercio.
La declaración firmada por un revisor fiscal noinscrito en la Cámara de Comercio con antelación a la firmade la misma se tiene como no presentada. Cuando una sociedad de contadoresdesigna revisor fiscal y nombra a un socio o dependiente para ello, surgela obligación de responder. (Concepto No. 29131 del 28 de noviembrede 1997 - Dian).
3.6. RETENCIÓN EN LA FUENTE. No debe exigirse para registro en Cámara de Comercio.
Las Cámaras de Comercio no deben exigir el pagode la retención en la fuente para inscribir los actos sujetos aregistro, ya que éste es un simple requisito de publicidad. Su administracióny recaudo compete a la Dian, quien ejerce el control que garantiza el cumplimientode las obligaciones. (Concepto No. 23776 del 7 de noviembre de 1997 - Dian).
RETENCION EN LA FUENTE. En pagos realizados a los trabajadores.
Los pagos directos e indirectos hechos al trabajador constituyenla base para la retefuente, a excepción de los pagos indirectospor concepto de educación, salud y alimentación, en la parteque no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de lostrabajadores. (Concepto No. 35115 del 26 de diciembre de 1997 - Supersociedades).
Última modificación 01/02/2013