Síntesis de conceptos, Boletín 14 de diciembre de 1997
3.1. SOCIEDADES MATRICES Y SUBORDINADAS. Inversión Extranjera. Las inversiones efectuadas en sociedades colombianas por personas jurídicas domiciliadas en el exterior, son inversiones extranjeras, en la modalidaddirecta, que constituyen una situación de subordinación,en tanto supongan cualquiera de las presunciones de control económico,administrativo o financiero sobre sociedades constituidas en el territorio nacional de que trata el artículo 261 del Código de Comercio, motivo por el cual le será aplicable a la sociedad extranjera la normatividad prevista en el Libro Segundo, Título I, CapítuloXI del Código de Comercio relativo al régimen de las sociedades matrices, subordinadas y sucursales.
Obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil. Cuando se configure una situación de control, en los términos establecidos por los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, tanto las entidades matrices o controlantes, sean estas nacionales o extranjeras, y las sociedades subordinadas nacionales, que tengan vinculados bienes, inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedaden Colombia, deben efectuar la correspondiente inscripción del documentoprivado que precisa la situación de control en el Registro Mercantil,como quiera que la ley Colombiana no establece distinción alguna con relación a los sujetos que intervienen en las relaciones desubordinación o control. Obligación de consolidar los estados financieros de las sociedades extranjeras matrices o controlantes. Conla expedición de la Ley 222 de 1995, se amplió el campo deacción para la consolidación de los estados financieros,entendiendo que tienen dicha obligación las sociedades extranjerascontrolantes, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la citada ley no se exceptúan y con dicha obligación se tutelan los derechos e intereses que asisten a los asociados, inversionistas,acreedores e inclusive a algunas dependencias del Estado, de conocer demanera real, exacta y completa, la situación financiera en que se haya el respectivo ente económico extranjero.
Me refiero a sus comunicaciones de la referencia, mediante las cuales solicita a esta oficina se sirva reconsiderar el concepto emitido con ocasión de la consulta radicada bajo el número 9617610-3, y conforme alcual se estableciera que las sociedades matrices establecidas en el exterior, de una sociedad constituida y domiciliada en territorio colombiano, seencuentran sujetas al cumplimiento de las obligaciones de inscripciónen el Registro Mercantil, y de preparación y divulgación de los estados financieros consolidados, contenidas en los artículos30 y 35 de la Ley 222 de 1995, respectivamente. Sobre el particular y en aras de dar respuesta a su solicitud, me permito efectuar las siguientes consideraciones.
1. Las sociedades extranjeras matrices o controlantes.
1.1. Subordinación.
En primer término, debemos precisar que la subordinación societaria ha sido entendida como el fenómeno en el cual, el poder de decisión de un ente económico se encuentra directa o indirectamente,sometido a la voluntad de otra u otras personas denominadas matrices o controlantes.
En efecto, el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, mediante elcual se modificó el artículo 260 del Código de Comercio,consagra que "Una sociedad será subordinada o controlada, cuandosu poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otrau otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente,caso en el cual aquélla se denominará filial, o con el concursoo por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamarásubsidiaria". Dicha norma contiene un concepto más amplio delque venía rigiendo , no sólo por aumentar las hipótesisbajo las cuales ha de configurase la subordinación, sino además,por tener prevista la posibilidad de que el referido control sea ejercido,igualmente, por personas naturales.
Así pues, el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, mediante el cual se modificó el artículo 261 del Código de Comercio, contiene las llamadas presunciones de subordinación, aldefinir que se considera subordinada toda sociedad que se encuentre bajocualquiera de los siguientes supuestos:
"1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capitalpertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concursode sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto,no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derechoa voto.
"2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamenteel derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínimadecisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tenga el númerode votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la juntadirectiva, si la hubiere.
"3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concursode las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedadcontrolada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisionesde los órganos de administración de la sociedad"
Es de advertir, que la enumeración de supuestos de subordinacióncontenida por el citado artículo 27 no es de carácter taxativa,sino simplemente enunciativa, por tanto dicha disposición permiteque ante cualquier otra circunstancia en que se evidencie un sometimientode la voluntad al dominio de terceras personas, se produzca de igual manerael fenómeno de la subordinación. Al respecto, resulta importantedestacar que "el carácter de matriz o controlante y el de lasubordinada se predica tanto de personas nacionales como de extranjeras,y los efectos que la misma normatividad prevé, se aplicaránatendiendo el alcance de las normas, según que a las mismas, seapor su domicilio, su nacionalidad, por los bienes, actos o negocios jurídicosen que participan, les sea aplicable la ley colombiana." .
Para el caso concreto, el hecho de que la sociedad matriz se encuentreradicada en territorio nacional o en el extranjero, es totalmente indistinto,toda vez que para que se configure una hipótesis de subordinación,basta con que ocurra cualquiera de los supuestos de control a que se hahecho referencia.
1.2. Efectos derivados de la Subordinación.
El afán del legislador por definir de manera precisa y detalladael concepto, como las presunciones en que se erige la figura de la subordinación,obedece principalmente al interés prioritario de establecer lassociedades que se encuentran sujetas a dicho régimen, y que portal motivo, se hallan obligadas a ofrecer las garantías suficientesde seguridad jurídica, tanto para asociados, como para terceros.Es obvio que la ley haya determinado importantes efectos derivados de lasaludidas situaciones, entre los cuales cobran especial interés parael caso en estudio, las obligaciones de inscripción en el registromercantil y la de consolidación de estados financieros.
2. Régimen de Inversión Extranjera.
Mediante la Resolución 51 de 1991, expedida por el Consejo Nacionalde Política Económica y Social -CONPES-, y conocida comoEstatuto de Inversiones Internacionales, se estableció en su artículo2º que "Se consideran como inversiones internacionales, sujetasal presente Estatuto, las inversiones de capital del exterior, entendidascomo las inversiones realizadas en territorio colombiano por parte de personasnaturales no residentes en Colombia y personas extranjeras; y las inversionesrealizadas por un residente del país en el extranjero o en zonafranca colombiana".
En este sentido, han sido establecidas tres modalidades de inversiónextranjera: directa, indirecta y de portafolio. Por ser de interéspara el caso objeto de estudio, la inversión extranjera serádirecta cuando quiera que se realicen aportes al capital de una empresa,los cuales pueden tomar la forma de participaciones, acciones o cuotasadquiridas dentro del mercado público de valores y con ánimode permanencia, de igual manera, establece el literal a) del artículo2º del Decreto 1295 de 1996, por el cual se modifica el artículo4º de la citada Resolución 51, que también se considerancomo inversión directa "la adquisición de participaciones,acciones o cuotas sociales y los aportes que realice el inversionista delexterior mediante actos o contratos, tales como los de colaboración,concesión, servicios de administración, licencia o aquellosque impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no representeuna participación accionaria en el capital social de la empresay las rentas que genere la inversión para su titular dependan delas utilidades de la empresa" (resaltado nuestro).
De suerte que, la participación que una persona jurídicadomiciliada en el exterior posea en una sociedad constituida y domiciliadaen territorio colombiano, corresponde a una inversión extranjera,en la modalidad directa, toda vez que constituyen aportes permanentes alcapital social de una compañía colombiana. Así mismo,cabe agregar que dicha participación habrá de configuraruna situación de subordinación, cuando quiera que se presentealguno de los supuestos de control referidos en el primer acápitedel presente documento.
En este sentido, cuando por vía de inversión una sociedadextranjera posea o adquiera más del 50% del capital de una sociedadestablecida en territorio colombiano, o cuando como consecuencia de suinversión haya adquirido el derecho de emitir los votos constitutivosde la mayoría mínima decisoria en los órganos socialesde una compañía colombiana, o en general, cuando a travésde su inversión logre adquirir el dominio o la determinaciónen la voluntad de una sociedad constituida en el territorio nacional, habráde configurarse una situación de subordinación, pues comose expuso, el citado artículo 261 del Código de Comerciono excluye de su aplicación a las sociedades extranjeras que ejercenun control económico, administrativo o financieros sobre sociedadesconstituidas en territorio nacional.
Así las cosas, las inversiones efectuadas en sociedades colombianaspor personas jurídicas domiciliadas en el exterior, constituiránuna situación de subordinación, en tanto supongan cualesquierade las presunciones de control mencionadas, ante lo cual le seránaplicables a las respectivas sociedades, la normatividad contenida porel Libro Segundo, Título I, Capítulo XI del Códigode Comercio, modificado a su vez por la Ley 222 de 1995 y, relativo alRégimen de las sociedades matrices, subordinadas y sucursales.
2.1. Obligatoriedad de Inscripción en el Registro Mercantil.El artículo 28 del Código de Comercio, contiene uno de losprincipios básicos de nuestro ordenamiento mercantil, de acuerdocon el cual, tanto los comerciantes, como los actos que ejecuten en desarrollode su objeto social, deberán hallarse inscritos en el registro mercantil.En efecto, la referida disposición contempla expresamente una seriede actos cuya inscripción debe procurar todo comerciante y agregaen su numeral 10 que igualmente deberán inscribirse, "Los demásactos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley".
Bajo este entendido, el inciso 1º del artículo 30 de laLey 222 de 1995, dispone que cuando se configure una situación decontrol, en los términos establecidos por los artículos 260y 261 del Código de Comercio, "...la sociedad controlante lohará constar en documento privado(...)".
Como se observa y tal como lo manifestará la Superintendenciade Sociedades "Esta obligación se predica tanto de las entidadesmatrices o controlantes y las sociedades subordinadas nacionales como delas matrices o controlantes extranjeras, que tengan vinculados bienes,inversiones o participen en actos jurídicos o contratos de sociedaden Colombia, puesto que la ley colombiana no establece distinciónalguna con relación a la nacionalidad de los sujetos que intervieneen las relaciones de subordinación o control."
2.2. Alcance de la obligación de consolidar estados financierospara las sociedades extranjeras matrices o controlantes.
La obligación de preparar y difundir estados financieros de propósitogeneral consolidados en los términos del artículo 35 de laLey 222 de 1995, en concordancia con el artículo 122 del Decreto2649 de 1993, "se predica de las matrices o controlantes quienes deconformidad con el artículo 2 del Decreto 2649 de 1993, estánobligadas de acuerdo con la ley a llevar contabilidad en Colombia."En efecto, "una persona jurídica, cuyo domicilio se encuentraen el exterior y que opera como casa matriz de un grupo de compañíassubordinadas domiciliadas en Colombia, la obligación de consolidarsus estados financieros se predica de la persona que tenga el carácterde matriz o controlante, de acuerdo con lo previsto en la ley colombiana,con relación a otra u otras sociedades subordinadas, siempre quela matriz esté obligada a llevar contabilidad o a reportar su informacióncontable, de acuerdo con las normas legales colombianas".
Como es de su conocimiento, la ley 222 de 1995, en el artículo35 estableció la obligación de preparar y difundir estadosfinancieros de propósito general consolidados, para todas las matriceso controlantes, lo cual quiere decir que amplió el campo de acciónpara la consolidación de estados financieros, toda vez que con anterioridada la expedición de esta ley, la obligatoriedad de consolidar estabacontenida en el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, en dondese circunscribía al hecho de poseer más del 50% del capitalde otros entes económicos.
Así pues, de conformidad con el artículo 19 del citadoDecreto 2649 de 1993, los estados financieros, cuya preparacióny presentación corresponde a los administradores del ente, constituyenel medio principal para suministrar información contable a quienesno tienen acceso a los registros del respectivo ente económico.
A este respecto, en la exposición de motivos del proyecto deley por medio del cual se modificará el Código de Comercio,hoy Ley 222 de 1995, presentada al Congreso, se estableció que "Unmercado donde las relaciones están regidas fundamentalmente porel principio de la autonomía de la voluntad, requiere de informaciónsuficiente y que a su vez goce de la transparencia indispensable para quelos particulares conozcan la situación en que contratan. En efecto,es claro que esta es la mejor forma en que el Estado puede proteger a losparticulares. "Es por ello que el Proyecto de Reforma establece unaserie de mecanismos que garantizan una información clara y fidedignade la situación de las sociedades, tanto en el ámbito internocomo en el externo.
"En este orden de ideas, se obliga a todas las sociedades a publicarsus estados financieros, permitiendo así mismo que el Gobierno puedaen los casos que considere necesario establecer otros mecanismos de publicidaddiferentes a los previstos en el Proyecto de Reforma. Igualmente se reafirmala protección del derecho de inspección que tienen los asociados..."
Ahora bien, concretamente en lo que respecta a los estados financierosconsolidados, se ha dicho que "Son informes que se presentan cuandoexiste la relación entre una compañía matriz y sussubordinadas o controladas, dando origen al concepto de ente económicoampliado". Igualmente, se han definido como aquéllos que "muestranla situación financiera y los resultados de operación deun grupo de empresas interrelacionadas por la propiedad de sus accionesy/o derechos sociales y que consideradas desde un punto de vista económico,forman todas una sola organización que opera bajo un control común;por tanto este tipo de estados no muestra la posición financiera,ni los resultados de operación de una empresa jurídica enparticular, sino los de un grupo de empresas que integran una unidad económica".
Así pues, la consolidación en los estados financieros,surgió ante la necesidad de que quienes actúan como sociosen las distintas entidades vinculadas, o quienes pretendan hacerlo comofuturos inversionistas, puedan conocer en detalle la situación económicaen que se encuentra la sociedad, para lo cual resulta indispensable procedera la consolidación de los estados financieros, pues tan sólode esta forma podrá identificarse con precisión, el efectoque produce la subordinación en los resultados económicosde controlantes y controladas.
En este sentido, no puede desconocerse la importancia que representala consolidación de los estados financieros, para el análisisde la situación económica de los grupos empresariales, delas compañías que ejercen control o dominación sobreotras, en cuanto reflejan los datos contables de varios entes relacionados,como si fueran los de una sola entidad económica.
A este respecto, pudo establecerse que analizadas "...las tendenciasdel derecho Societario en el contexto internacional, se observa que esteha procurado facilitar la presencia de las sociedades en el mercado devalores. Este mercado exige importantes y confiables flujos de información,lo que ha llevado a destinar un capítulo para regular diversos aspectosacerca de los estados financieros. En este orden de ideas se consagra laobligatoriedad de presentar estados financieros consolidados, que es consecuenciaobligada del régimen de matrices y grupos empresariales.
"El régimen se ha concebido para que sea aplicado a todaslas sociedades en la línea de evitar que únicamente las emisorasde valores se encuentren reguladas en esta materia, impidiendo asíque la información se constituya en una barrera para acceder almercado de capitales. "Adicionalmente, las disposiciones en esta materia,contribuyen a proteger el crédito ya que facilitan a los acreedoresel conocimiento de la situación financiera de las sociedades"(resaltado nuestro). Son estas las razones que justifican la consolidaciónen los estados financieros, y es este el sentido, bajo el cual debe procurarseel entendimiento del inciso primero del artículo 35 de la Ley 222de 1995, cuando consagra que "La matriz o controlante, ademásde preparar y presentar estados financieros de propósito generalindividuales, deben preparar y difundir estados financieros de propósitogeneral consolidados, que presenten la situación financiera, losresultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, asícomo los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinadaso dominados, como si fuesen los de un solo ente" (resaltado nuestro).
De suerte que, resulta contrario no sólo al espíritu dellegislador colombiano, sino también a las nuevas tendencias queirradian al derecho comercial internacional, el pretender excluir del deberde consolidar estados financieros a las matrices que se encuentren constituidasen otros países, no obstante, como se ha advertido ya, las normasrelativas a la figura de la subordinación, no presenta ninguna excepción.
De igual manera, resultarían vulnerados los derechos e interesesque asisten a los respectivos asociados, inversionistas, acreedores e inclusivea algunas dependencias del Estado, de conocer de manera real, exacta ycompleta, la situación financiera en que se haya el respectivo enteeconómico, pues no debe olvidarse que al tenor del artículo15 del citado Decreto 2649 de 1993, "El ente económico debeinformar en forma completa, aunque resumida, todo aquello que sea necesariopara comprender y evaluar correctamente su situación financiera,los cambios que ésta hubiere experimentado, los cambios en el patrimonio,el resultado de sus operaciones y su capacidad para generar flujos futurosde efectivo".
De acuerdo con lo anterior se concluye que el carácter de matrizo controlante extranjera con operaciones en Colombia conlleva las siguientesobligaciones:
a.- La inscripción en la Cámara de Comercio del documentoprivado que precisa la situación de control
b.- La obligación de preparar y difundir estados financierosconsolidados de las operaciones en Colombia. (Concepto 9702776 del 29 dediciembre de 1997 - Oficina Jurídica, Supervalores). 3.2. SOCIEDADANÓNIMA ABIERTA. Concesionarios de canales de operación privadade Televisión. La Superintendencia de Valores no tiene competenciapara certificar la calidad de sociedades anónimas abiertas que debenposeer los concesionarios de televisión, de conformidad con la normatividadlegal vigente sobre la materia, no obstante lo anterior, en atencióna lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 52 dela Ley 182 de 1995, esta entidad tiene la función de certificarque se ha declarado bajo la gravedad de juramento ante ella misma y confines exclusivamente probatorios, que no conforman un mismo beneficiarioreal de la inversión los cónyuges o compañeros permanentesy los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidady primero civil, toda vez que actúan con intereses económicosindependientes. Dichos concesionarios, deben tener el carácter desociedades anónimas abiertas y democráticas, cuyo capitalen su totalidad pueda integrarse mediante ofertas destinadas al públicoen general y siempre que conserven realmente el carácter de abiertas,esto es, que no tengan la calidad de beneficiario real a que alude el artículo52 de la Ley 182 de 1995, así como que acredite los demásrequisitos señalados en el artículo 56, modificado por elartículo 13 de la Ley 335 de 1996.
Fondos Ganaderos. Esta Superintendencia es competente para certificarla calidad de sociedad anónima abierta de los fondos ganaderos,a efecto de la exención del impuesto de renta y complementariosde que trata el artículo 217 del Decreto 624 de 1989 o EstatutoTributario, siempre y cuando reúnan los requisitos de sociedad anónimaabierta consagradas en el artículo 16 del Decreto 400 de 1987 yremita la documentación de que trata la Resolución 180 de1987 expedida por esta entidad.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediantela cual somete a consideración de esta Oficina una serie de interrogantesen torno a las sociedades anónimas abiertas, particularmente encuanto hace a las empresas concesionarias del servicio de televisión.Al respecto se considera pertinente formular los siguientes comentarios:
I.- MARCO NORMATIVO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA
Antecedentes.
Sea lo primero recordar, que por primera vez se definió legalmentelo que era una sociedad anónima abierta en el artículo 10de la Ley 9ª de 1983, para los efectos del impuesto de renta y complementarios,como aquella sociedad anónima que cumpliera con los siguientes requisitos:Tener un número de accionistas no inferior a cien (100); que porlo menos el cincuenta por ciento (50%) de las acciones suscritas de lasociedad pertenezca a accionistas que individualmente no posean másdel tres por ciento (3%); que ningún accionista o grupo de accionistasque sean cónyuges o parientes entre sí dentro del segundogrado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, poseanmás del treinta por ciento (30%) del total de las acciones, biendirectamente o a través de sociedades filiales, subsidiarias o defamilia; que las acciones de la sociedad se encuentren inscritas en unabolsa de valores, salvo que se trate de sociedades de economía mixta,caso en el cual será suficiente su inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios; que durante el año inmediatamenteanterior se haya negociado en una bolsa de valores por lo menos un númerode acciones equivalente al cuatro por ciento (4%) del total de accionesde la sociedad que estuvieren pagadas a 1º de enero de ese mismo año.Dicho porcentaje debía ser resultado de un número de negociacionesen bolsa no inferior a doce (12) en el curso del respectivo año.Al respecto, resulta oportuno destacar que de acuerdo con la citada disposiciónlas acciones pertenecientes a entidades públicas, cualquiera quesea la proporción que representen dentro del total de las acciones,no serán obstáculo para que la sociedad sea considerada abiertasi cumple con los demás requisitos legales, pudiendo computarsedichas acciones dentro del porcentaje del 50% de las acciones suscritas.
De otra parte, el artículo 11 de la citada ley, con el propósitode garantizar a los accionistas de esta clase de sociedad, el derecho aldescuento sobre los dividendos, por el año gravable a que la calificaciónse refería, impuso a la Comisión Nacional de Valores, hoySuperintendencia de Valores, la obligación de certificar la calidadde sociedades anónimas abiertas con fundamento en la informaciónque reposaba en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
No obstante, los artículos antes transcritos, fueron derogadosexpresamente por el artículo 108 de la Ley 75 del 23 de diciembrede 1986, mediante la cual se expidieron normas en materia tributaria, decatastro, de fortalecimiento y democratización del mercado de capitales.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafodel artículo 33 de la citada Ley 9ª, se otorgó estímulosespeciales en materia de exención de impuestos, a los fondos ganaderos,dicho parágrafo posteriormente fue incorporado en el artículo217 del Decreto 624 de 1989 o Estatuto Tributario, el cual dispuso quelos fondos ganaderos están exentos del impuesto de renta y complementarios"... siempre y cuando reúnan la calidad de sociedades anónimasabiertas y destinen el equivalente del impuesto sobre la renta a una cuentaespecial cuya destinación exclusiva será la de atender lasactividades de extensión agropecuaria.
Posteriormente, el concepto de sociedad anónima abierta fue tratadonuevamente en el artículo 16 del Decreto 400 de 1987, mediante elcual se reglamentó parcialmente la Ley 75 de 1986, como aquellassociedades que para efectos de la exención de impuestos sobre larenta, cumpliera con los siguientes requisitos: a) Tener más detrescientos (300) accionistas; b) Que por lo menos el sesenta por ciento(60%) de las acciones en circulación de la sociedad, pertenezcaa accionistas que individualmente considerados no posean más deltres por ciento (3%) de dicho total; c) Que las acciones de la sociedadse encuentren inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
De igual manera, se precisó en la norma en mención, quelas acciones pertenecientes a entidades públicas, fondos de inversión,fondos de empleados, fondos mutuos de inversión o fondos de pensionesde jubilación e invalidez, cualquiera que sea la proporciónque representen dentro del total de acciones en circulación de lasociedad, no serán obstáculo para que una sociedad sea consideradaabierta, si cumple los demás requisitos legales y dichas accionespodrán computarse dentro del porcentaje a que se refiere el literalb) del citado artículo.
Así mismo, el decreto reglamentario en cita, en su artículo17 determinó que correspondía a esta Superintendencia certificarla calidad de sociedad anónima abierta, efecto para el cual, elSuperintendente de Valores debería indicar los documentos indispensablespara el trámite de la certificación, los plazos y condicionespara la presentación de dicha solicitud.
En desarrollo de tal previsión, se expidió por parte deesta Superintendencia la Resolución número 180 el día4 de junio de 1987, mediante la cual se establecen las condiciones quedebían acreditar las sociedades anónimas para efectos degozar de la exención de impuestos sobre la renta a que aludíael parágrafo del artículo 33 de la Ley 9ª de 1983, hoyincorporado en el artículo 217 del Decreto 624 de 1989 o EstatutoTributario.
En razón a lo anterior, resulta claro que en materia de sociedadesanónimas abiertas, esta Superintendencia es competente para certificarla calidad de tal, de los fondos ganaderos inscritos en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios, previo el cumplimiento de los documentos indispensablespara el trámite de certificación.
II.- CALIDAD DE SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA DE LA EMPRESAS CONCESIONARIASDE TELEVISIÓN.
En torno a su inquietud relativa a que "¿qué normase debe aplicar en relación con las sociedades anónimas abiertaspara dar cabal cumplimiento a lo ordenado por dicha Corporación?,me permito manifestarle lo siguiente:
2.1. Ley 182 de 1994.
Mediante el artículo 56 de la Ley 182 de 1994, se definióla clase de sociedades anónimas que podían prestar el serviciode televisión hasta el 31 de diciembre de 1997, en los siguientestérminos: "Para efectos de la prestación del serviciode televisión en cualquiera de los canales zonales a que se refierela presente ley, los concesionarios deberán ser sociedades anónimas,cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores.
"Ninguna persona o grupo de personas que conforman un mismo beneficiarioreal en los términos del artículo 55 (sic) de la presenteley, será titular de más del treinta por ciento (30%) delas acciones representativas del capital social.
"A partir del segundo año siguiente a aquel en que se hubiereiniciado la operación del servicio y, en caso de que sea necesariala capitalización de la sociedad, las personas mencionadas en elinciso anterior podrán acceder a las acciones expedidas al efecto,siempre que los demás socios no estén interesados en su adquisición.Sin embargo, a través de este mecanismo dichas personas no podránllegar a ser propietarias, a partir del quinto año, ademásdel cuarenta por ciento (40%) del capital social, ni de más delcuarenta y nueve por ciento (49%) del mismo, a partir del séptimoaño siguiente a aquel en el que se hubiere iniciado la operaciónaquí establecida.
De acuerdo con la norma transcrita resulta claro que los elementos exigidospor la misma, aluden a la necesidad de que las sociedades anónimasse encuentren inscritas en bolsa, a la prohibición de que las personasque conforman un mismo beneficiario real sean titulares de mas del 30%de las acciones representativas del capital social, así como, nollegar a ser propietarios del 40% y 49% a partir del quinto y séptimoaño, respectivamente.
En torno a la finalidad de dicha norma, sostuvo la Corte Constitucionalque "... la finalidad de la norma demandada (se refiere al artículo56 de la Ley 182 de 1995), no es otra que exigir en los canales a que serefiere la Ley 182 de 1995, que los concesionarios deben constituirse comosociedades anónimas con acciones inscritas en una bolsa de valores,con el objeto de democratizar la propiedad y prevenir cualquier prácticamonopolística que pretenda implantarse en la prestación delservicio de televisión".
Así mismo, dicha corporación señaló que" ... las sociedades anónimas a que se refiere el preceptoacusado deberán estar constituidas a través del mecanismode la oferta pública, con la participación efectiva de losparticulares en la prestación del servicio de televisiónpara que pueda cumplirse realmente con la garantía constitucionalde la existencia del pluralismo informativo y de la intervencióndel Estado por mandato de la ley, para evitar las prácticas monopolísticasen el uso del espectro electromagnético de que trata el artículo75 de la Carta Fundamental.
"Lo anterior solamente resulta plausible en la medida en que ellegislador garantice la existencia y funcionamiento para los efectos dela prestación del servicio de televisión, de sociedades anónimasabiertas y democráticas, cuyo capital en su totalidad pueda integrarsemediante ofertas destinadas al público en general y siempre queconserven realmente, el carácter de abiertas, (...)" (La negrillano es parte del texto original.)
En cuanto a la conformación accionaria, para que no haya concentraciónde la riqueza y se eviten las prácticas monopolísticas, dichaCorporación manifestó, que "... ?la solucióncontemplada en la ley [que los concesionarios sean sociedades anónimasabiertas] consulta el principio de efectividad, proporcionalidad y democratizacióndel acceso a la propiedad, siempre que se interprete de conformidad conlo que indica la Corte."
Particularmente, en cuanto al medio empleado para garantizar en términosde beneficiario real, que el capital de estas personas jurídicassea abierto, esto es, constituido desde un comienzo, con base en ofertasdirigidas al público en general, se logra que cualquier personapueda "efectivamente" de esta forma, fundar y gestionar mediostelevisivos, lo que de otro modo sería imposible salvo para contadaspersonas.
Así las cosas, para la Corte Constitucional, el legislador alexigir que los concesionarios sean sociedades anónimas abiertas,dentro de las nuevas políticas de privatización del serviciode televisión contempladas en la aludida Ley 182, está garantizandoel acceso de los particulares al espectro electromagnético, en condicionesde igualdad efectiva y real, efecto para el cual dichos particulares debenorganizarse como sociedades anónimas abiertas y democráticas,con acciones inscritas en una bolsa de valores, a través del mecanismode la oferta pública y ceñirse a las demás condicionesa que alude el citado artículo 56.
2.2. Ley 335 de 1996.
Posteriormente, se expidió la Ley 335 del 20 de diciembre de1996, mediante la cual se modificó parcialmente la Ley 14 de 1991y la Ley 182 de 1995 y, se crea la televisión privada en Colombia.
En materia de sociedades anónimas abiertas, el artículo13 de la Ley 335 de 1996, modificó el artículo 56 de la Ley182 de 1995, al disponer que los canales nacionales de operaciónprivada y los concesionarios de los canales nacionales de operaciónprivada deberían ser " ... Sociedades Anónimas con unmínimo de trescientos (300) accionistas. Dichas Sociedades deberáninscribir sus acciones en las Bolsas de Valores."
Como se observa, el citado artículo 13, reitera el principioinicialmente previsto en el artículo 56, conforme al cual las sociedadesanónimas prestadoras del servicio de televisión deben procedera inscribir sus acciones en bolsa y que el número mínimode sus accionistas será de trescientos. En torno al carácterde sociedad anónima abierta, cabe destacar que la Corte Constitucionalen las sentencias antes señaladas, señaló que losconcesionarios de los canales de operación privada deben tener elcarácter de sociedad anónima abierta, en términosde sus beneficiarios reales, para evitar monopolios en el uso del espectroelectromagnético.
Al efecto, el artículo 52 de la citada Ley 182 define que enmateria de televisión se entiende por beneficiario real de la inversión"cualquier persona o grupo de personas que, directamente o indirectamente,por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtudde contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de unaacción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietariode bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria;esto es, facultad o poder de votar en la elección de directivaso representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, asícomo la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenacióno gravamen de la acción."
Así mismo, dicho artículo prevé situaciones enlas cuales se considera que se configura la figura jurídica de beneficiarioreal, esto es, a saber: La calidad de cónyuges o compañerospermanentes y relaciones de parentesco de los inversionistas (parágrafo1º); al hecho de tener el poder de adquirir la propiedad de las accionescon ocasión de un derecho derivado de un pacto de retrocompra ode un negocio fiduciario que produzca efectos similares (parágrafo2º); la persona que a pesar de no figurar como accionista, tiene capacidaddecisoria, o siendo accionista minoritario, tiene el control de la empresa(parágrafo 3º ); la persona natural o jurídica que resulteser beneficiario real de más del diez por ciento de las accioneso cuotas partes de una sociedad concesionaria de los espacios, programaso canales zonales (parágrafo 4º); la persona que sin ser formalmenteel titular de las acciones, ejerce sobre ella control material y determinade manera efectiva el ejercicio de los derechos que le son inherentes ode alguno de ellos (parágrafo 5º ).
Así las cosas, resulta claro que el concepto de sociedad anónimaabierta de los concesionarios de los canales nacionales de operaciónprivada, se prevé en torno a la condición de no tener lacalidad de beneficiario real a que alude el artículo 52 en cita,así como al hecho de acreditar los demás requisitos señaladosen el citado artículo 56, modificado por el artículo 13 dela Ley 335 de 1996. En razón a lo anterior, es pertinente aclararque esta Superintendencia de Valores en atención a lo previsto enel parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 182 de 1995,tiene la función de certificar que se ha declarado bajo la gravedadde juramento ante ella misma y con fines exclusivamente probatorios, queno conforman un mismo beneficiario real de la inversión los cónyugeso compañeros permanentes y los parientes dentro del cuarto gradode consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, toda vez que actúancon intereses económicos independientes. (Concepto 9616104 del 30de diciembre de 1997 - Oficina Jurídica, Supervalores). 3.3. INTERMEDIACIÓN.CONDICIÓN DE INTERMEDIARIO EN EL MERCADO PÚBLICO DE VALORES.La actividad de intermediación de valores supone una doble exigencia,de una parte, la realización de operaciones que tengan por finalidado efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisicióno enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, bien sea en el mercado bursátil o mostrador, yde otra, la inscripción previa en dicho registro. En consecuencia,las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancariaque cumplan con la aludidas exigencias tendrán la condiciónde intermediarios de valores.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número dela referencia, en la cual nos consulta acerca del ámbito de aplicaciónde la Resolución 1201 de 1996 "Por la cual se expiden normasen relación con la actividad de intermediación de valoresen el mercado público y su ejercicio por parte de los intermediariosde valores", específicamente, si dicha resolución lees aplicable a todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria,o si tan sólo a aquellas entidades que en forma habitual realizanoperaciones de intermediación de valores. Al respecto me permitomanifestarle lo siguiente:
En primer término, cabe señalar que el artículo8º de la Ley 32 de 1979, dispuso que la actividad de intermediaciónen el mercado de valores, sólo podría ser ejercida por aquellas"...personas inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios".
Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto por la letra e)del artículo 4º y el artículo 33 de la Ley 35 de 1993,la Sala General de esta entidad expidió la Resolución 1201de 1996, en relación con la actividad de intermediación devalores en el mercado público y su ejercicio por parte de los intermediariosde valores.
En cuanto hace a la actividad de intermediación de valores, yante la existencia de dos mercados paralelos, el bursátil y el extrabursátil,este último más recientemente denominado como mercado "mostrador",así como la magnitud y volumen de negociaciones que el mismo veníapresentando, surgió la necesidad de establecer una reglamentaciónmás precisa y detallada, contentiva de mecanismos que permitan endetalle, obtener un conocimiento exacto de sus movimientos y desarrollo.Lo anterior, sobre la base del principio de transparencia de la información,que a la postre determine una transparencia del mercado.
Así las cosas, en virtud de la citada Resolución 1201de 1996, se consagró una definición legal de lo que constituyela actividad de "Intermediación en el mercado de valores".En efecto, tal como usted lo señala, dispuso el artículo1.5.1.1. de la Resolución 400 de 1995, adicionado por la Resolución1201 de 1996, que "Constituye intermediación en el mercadopúblico de valores la realización de operaciones que tenganpor finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes parala adquisición o enajenación de valores inscritos en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, sea que tales operaciones se realicenpor cuenta propia o ajena, en el mercado bursátil o en el mercadomostrador, primario o secundario", al paso que el artículo1.5.1.2. ibídem, se encargará de tipificar de manera expresa,algunas actividades de intermediación, entre las cuales vale destacarlas operaciones de corretaje de valores, y las operaciones habituales deadquisición o enajenación de valores ejecutadas directamentey por cuenta propia. (resaltado nuestro).
Así mismo, el artículo 1.5.2.1. de la citada Resolución400 de 1995, adicionado también por la Resolución 1201 de1996, reitero el principio general contenido en el artículo 8ºde la Ley 32 de 1979, conforme al cual "La intermediación devalores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,sólo podrá realizarse por personas inscritas en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios".
De suerte que, al tenor de las anteriores disposiciones, la actividadde intermediación de valores supone una doble exigencia, al requerir,de una parte, la realización de operaciones que tengan por finalidado efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisicióno enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, bien sea en el mercado bursátil o mostrador, yde otra, la necesidad de hallarse inscrito previamente en dicho registro,como intermediario de valores.
Bajo este entendido, la calidad de intermediario de valores estarádeterminada por la concurrencia de las aludidas exigencias y no por lasimple condición de vigilado que se tenga respecto de la SuperintendenciaBancaria. Es en este sentido que debe interpretarse el artículo1.5.3.3. ibídem, cuando establece que "Las negociaciones devalores que en el mercado mostrador ejecuten las entidades vigiladas porla Superintendencia Bancaria deberán registrarse a travésde un mecanismo centralizado de información para transacciones...",de suerte que la obligación de registrar operaciones en el mercadomostrador a que alude la citada disposición, tendrá por destinatarios,aquellas entidades que a más de encontrarse sujetas a la inspeccióny vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ejecuten actividades propiasde intermediación de valores en los términos ya expuestos.
En efecto, de conformidad con el parágrafo 1º del citadoartículo 1.5.3.3., modificado por la Resolución 1366 de 1997,a partir del 3 de junio del corriente año se hizo exigible "Laobligación de los intermediarios de valores sujetos a la inspeccióny vigilancia de la Superintendencia Bancaria de registrar sus operacionesde mercado mostrador en un sistema centralizado de información paratransacciones...". (resaltado nuestro).
A este respecto, conviene agregar que, de conformidad con lo establecidopor el numeral 4º del artículo 1.5.1.4. ibídem, "Losintermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Bancaria yla Superintendencia de Valores sólo podrán ejecutar operacionesde adquisición y enajenación de valores directamente y porcuenta propia en la medida en que se los permita su régimen legal",norma de la cual se colige que la condición de intermediario devalores no es inherente a la de entidad vigilada, dicho en otros términos,no toda entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancariatiene la condición de intermediaria de valores, pues como se expuso,es menester para tal efecto la concurrencia de ciertas condiciones. (resaltadonuestro).
Finalmente, debemos agregar que, en los términos del numeral3º del artículo 1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995,la habitualidad en las operaciones se predica de aquellas que tengan porobjeto la adquisición o enajenación de valores, las cualesdeben ser ejecutadas directamente y por cuenta propia; a este respecto,precisa el parágrafo de la norma en cita que la operaciónde adquisición y enajenación de valores es habitual, cuandosu desarrollo constituye una actividad constante o continuada para la personao entidad, siempre que el número de operaciones realizadas dentrode un periodo de veinte (20) días calendario sea superior a quince(15) de enajenación y quince (15) de adquisición, y que sumonto agregado, durante el mismo periodo, supere la suma equivalente asesenta y cinco mil (65.000) salarios mínimos legales. (Concepto9711107-3 del 26 de noviembre de 1997 - Oficina Jurídica, Supervalores).
3.4. INTERMEDIACIÓN DE VALORES. Las operaciones de adquisicióno enajenación de valores constituirán un actividad propiade intermediación en el mercado público de valores, en tantolas mismas hayan sido ejecutadas directamente y por cuenta propia, y ademásde manera habitual, es decir atendiendo los parámetros de periodicidady volumen que establece el parágrafo del artículo 1.5.1.2.de la Resolución 400 de 1995.
Quienes pretendan adelantar actividades constitutivas de intermediaciónde valores, ya sea en el mercado bursátil o en el extrabursátil,deberán hallarse inscritos en el Registro Nacional de Valores eIntermediarios.
Me refiero a su comunicación de la referencia, en la cual nosconsulta sobre el alcance del numeral 3º del artículo 1.5.1.2.de la Resolución 400 de 1995, de conformidad con el cual, tipificacomo actividad de intermediación en el mercado público devalores, "Las operaciones habituales de adquisición o enajenaciónde valores ejecutadas directamente y por cuenta propia", a efectosde establecer si la sociedad XXX se encuentra obligada a inscribirse enel Registro Nacional de Valores e Intermediarios, teniendo en cuenta quesiempre efectúa las aludidas operaciones a través de un intermediariode valores debidamente inscrito. Con el propósito de dar respuestaa su interrogante, considero oportuno efectuar las siguientes consideraciones:
1. Intermediación de Valores.
Como es de su conocimiento, mediante la Resolución 1201 de 1996,a través de la cual se adiciona la Parte Primera de la Resolución400 de 1995, esta entidad expidió el régimen de la Intermediaciónen el Mercado Público de Valores. En efecto, de conformidad conlo dispuesto por el artículo 1.5.1.1. de la citada Resolución400, la intermediación en el mercado público de valores consisteen "...la realización de operaciones que tengan por finalidado efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisicióno enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, sea que tales operaciones se realicen por cuenta propiao ajena, en el mercado bursátil o en el mercado mostrador, primarioo secundario".
Así pues, se estima pertinente señalar que el mercadopúblico de valores se encuentra integrado de manera general pordos mercados, el bursátil y extrabursátil, en donde el primeroconstituye aquél mercado estructurado y desarrollado "...sobrevalores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,a partir de la actividad de las Bolsas de Valores, como foro institucionalpara la realización de operaciones de compra y venta de títulospor parte de agentes especializados" , en tanto que el mercado mostrador,de conformidad con el artículo 1.5.3.1. de la Resolución400 de 1995, es aquél que se desarrolla por fuera de los recintosbursátiles y sobre valores inscritos en el Registro Nacional deValores e Intermediarios.
Sobre este último, esto es el mercado mostrador, resulta convenienteagregar que en aquellos eventos, en los cuales, las negociaciones se ejecutenpor intermediarios no sujetos a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria,dichos intermediarios podrán afiliarse a mecanismos centralizadosde información para transacciones y en tal virtud, se encuentranhabilitados no sólo para reportar las operaciones que efectúenen el mercado en mención, sino además para percibir los beneficiosque la afiliación a tales mecanismos reporta. (artículo 1.5.3.3de la Resolución 400 de 1995).
Ahora bien, en cuanto hace al alcance del numeral 3º del artículo1.5.1.2., cabe señalar que de conformidad con el mismo, constituyenactividad de intermediación en el mercado público de valores,las "...operaciones habituales de adquisición o enajenaciónde valores ejecutadas directamente y por cuenta propia".
De suerte que al tenor del citado numeral 3º del artículo1.5.1.2., el desarrollo de operaciones de adquisición o enajenaciónde valores habrá de tipificarse como una actividad de intermediación,en tanto dichas operaciones sean ejecutadas no sólo directamentey por cuenta propia, sino además habitualmente por el respectivointermediario.
Así pues, debemos precisar que a través de la expresión"directamente y por cuenta propia", se hace referencia a todaoperación en la cual, la persona, ya sea natural o jurídica,actúa dentro del mercado público con el propósitode adquirir valores para la conformación de su propio portafolio,asumiendo directamente el riesgo inherente a las operaciones que ejecuta;contrario a cuando el mismo intermediario despliega la actividad aludida,movido por un encargo, contrato de comisión o de mandato, en cuyoevento, los valores que adquiera tendrán por destino la integraciónde portafolios de terceras personas, esto es, por cuenta ajena.
Por su parte, el concepto de habitualidad de acuerdo con lo dispuestopor el parágrafo del citado artículo, se configura "...cuandosu desarrollo constituye una actividad constante o continuada para la personao entidad, siempre que el número de operaciones de adquisicióno enajenación realizadas dentro un periodo de veinte (20) díascalendario sea superior a quince (15) de enajenación y quince (15)de adquisición, y que su monto agregado durante el mismo períodosupere la suma equivalente a sesenta y cinco mil (65.000) salarios mínimoslegales mensuales".
Así las cosas, la compra y venta de títulos realizadasdirectamente y por cuenta propia, constituirá una actividad de intermediaciónen el mercado público de valores, cuando quiera que su ejecuciónse enmarque dentro de los parámetros de frecuencia y monto de lasoperaciones que consagra el parágrafo citado.
Por consiguiente, las adquisiciones o enajenaciones de valores a quealude el citado numeral 3º del artículo 1.5.1.2. de la Resolución400 de 1995, por sí solas no son constitutivas de intermediaciónen el mercado de valores, pues como quedó expuesto, es menesterpara su efectiva tipificación, la habitualidad en su prácticabajo los lineamientos establecidos por el parágrafo en mención.
2. Inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
En cuanto al ejercicio de la actividad de intermediación de valores,conviene advertir que, el artículo 8º de la Ley 32 de 1979,dispuso que la misma tan sólo podría ser ejercida por aquellas"...personas inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios".Dicho principio se reitera en el artículo 1.5.2.1. de la Resolución400 de 1995, expedida por esta entidad, al disponer que "La intermediaciónde valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,sólo podrá realizarse por personas inscritas en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios", en concordancia con el artículo1.5.3.2. ibídem, el cual consagra que "Podrán actuarcomo intermediarios de valores en el mercado mostrador las personas inscritascomo intermediarios en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios".
De lo anterior resulta claro que, toda operación que tenga porfinalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisicióno enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, bien sea por cuenta propia o ajena, en el mercado bursátilo extrabursátil, así como cualquiera de las actividades enunciadaspor el artículo 1.5.1.2. de la citada Resolución 400, requierepara su desarrollo de la previa inscripción del respectivo intermediario,en el mencionado registro.
Bajo este entendido, el desarrollo de las operaciones descritas en elnumeral 3º del citado artículo 1.5.1.2., esto es, las operacioneshabituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadasdirectamente y por cuenta propia, se encuentran sujetas a la previa inscripción,de quienes pretendan efectuar dichas operaciones, en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios.
Finalmente, cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto por elnumeral 5º del artículo 1.5.1.4. de la Resolución 400de 1995, los intermediarios de valores no vigilados por la SuperintendenciaBancaria tan sólo se hallan facultados para ejecutar las operacionesde intermediación señaladas en los numerales 2º y 3ºdel artículo 1.5.1.2 ibídem, esto es operaciones de corretajede valores y operaciones de adquisición o enajenación devalores ejecutadas directamente y por cuenta propia.
4. Conclusiones:
4.1. Para que el desarrollo de operaciones de enajenación y adquisiciónde valores pueda calificarse como una actividad constitutiva de intermediaciónen el mercado público de valores, es menester que la ejecuciónde dichas transacciones haya sido verificada directamente y por cuentapropia, y además de manera habitual, es decir, bajo los parámetrosde periodicidad y volumen fijados por el parágrafo del artículo1.5.1.2. de la Resolución 1201 de 1996, adicionado a la Resolución400 de 1995.
4.2. La inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosde esta Superintendencia, es un requisito de carácter obligatoriopara quienes adelanten cualquiera de las actividades constitutivas de intermediaciónde valores previstas en los artículos 1.5.1.2 y 1.5.1.3. de la Resolución400 de 1995, bien sea en el mercado bursátil o extrabursátil.
4.3. La adquisición y enajenación de valores que realizala sociedad XXX, constituirá una actividad propia de intermediación en el mercado público de valores, en la medida en que dichas operaciones hayan sido efectuadas directamente, por cuenta propia y, bajo los parámetros de habitualidad que ha previsto el parágrafo del artículo1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995. En consecuencia, tan sóloestará obligada a inscribirse como intermediario en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, en el evento en que se tipifique la actividad de intermediación bajo los lineamientos ya expuestos.(Concepto 9714287 del 9 de diciembre de 1997 - Oficina Jurídica,Supervalores). 3.5. BONOS PARA LA SEGURIDAD. Negociación en empresasliquidadas. En el evento en que el inversionista sea una empresa que seencuentra liquidada, y se ha pagado el pasivo externo de la sociedad, asícomo se ha aprobado la cuenta final de la liquidación, se han distribuidolos remanentes entre los socios y adjudicado el bono a uno de los sociosa título de liquidación, dicho bono deberá ser endosadoy entregado al socio adjudicatario. Por el contrario, si el títulono fue incluido en la cuenta final de la liquidación, deberá ser nuevamente aprobada la referida cuenta a efectos incluir en éstalos bonos de seguridad.
Negociación por dación en pago. No requieren pasar por bolsa por tratarse de títulos a la orden, libremente negociables en el mercado de valores, cuya transferencia se surte con el endoso y la entrega.
Nos referimos a su comunicación mediante la cual consulta algunosaspectos relacionados con la negociación de un bono para la seguridad.
Sobre el particular, este Despacho se permite dar respuesta a sus inquietudesen los siguientes términos y conservando el orden de los planteamientosexpuestos en su comunicación:
1. Cuál es la forma de efectuar la negociación de un bonopara la seguridad (Ley 345 de 1996), cuando el inversionista es una empresaque ya se encuentra liquidada, es decir que la cuenta final de liquidaciónfue aprobada por los accionistas y debidamente inscrita en la Cámarade Comercio de Medellín?
En atención a lo dispuesto por el artículo 1º dela Ley 345 del 27 de Diciembre de 1996 y por el artículo 2ºdel Decreto 204 de 1997, los bonos para la seguridad son títulosa la orden, esto es, que de acuerdo con el artículo 651 del Códigode Comercio, son negociables por el endoso y entrega del título.
Ahora bien, considerando que la sociedad titular del bono se encuentra en liquidación es necesario tener en cuenta las disposiciones contenidas en el Código de Comercio tratándose de sociedades en proceso de liquidación, en particular lo referente a la capacidad jurídica durante la liquidación, la prelación u orden legal de pagos y la distribución de remanentes, entre otras.
Así las cosas, y atendiendo que los hechos expuestos en su consulta no son muy claros es preciso prever dos eventos:
- Si se ha pagado el pasivo externo de la sociedad, se ha aprobado la cuenta final de la liquidación y se han distribuido los remanentes entre los socios, de suerte que le fue adjudicado a uno de los socios de la empresa el bono de seguridad a título de liquidación, dicho bono deberá ser endosado y entregado al socio, como lo demanda su ley de circulación.
- Si el título no fue incluido en la cuenta final de liquidación de la sociedad, deberán observarse las normas legales vigentes que señalen el procedimiento indicado a efectos de realizar las modificaciones tendientes a incluir el bono de seguridad, para lo cual se requerirá que la cuenta final de liquidación sea nuevamente aprobada. 2. Es posible efectuar la negociación de dicho bono entregándolo a un socio de la empresa como dación en pago, sin que haya lugar a negociar dicho bono en bolsa aplicando lo establecido en la Circular Externa número 4 del 17 de febrero de 1997 de la Superintendencia de Valores, que se refiere a la negociación de acciones inscritas en Bolsa, a un título diferente a la compraventa.
Sobre este punto, es preciso advertir en primera instancia que el artículo 1.2.5.3 de la Resolución 400 de 1995, establece la obligatoriedad de realizar por bolsa toda compraventa de acciones inscritas en ella, que supere los $500.000.oo, de suerte que la norma no se aplica para negocios diferentes a la compraventa, ni para títulos distintos a las acciones, por lo cual, a la luz de lo expuesto hasta el momento, las adjudicaciones a título de liquidación de bonos de seguridad no estarían sujetos al cumplimiento de tal disposición.
Menciona, igualmente usted, la posibilidad de no pasar la operación por Bolsa, invocando la Circular Externa 4 del 17 de Febrero de 1997 de esta Superintendencia, siendo lo correcto, referirse a la Circular Externa 4 del 7 de Febrero de 1996, toda vez que la comentada por usted se refiere a transmisión de información vía módem.
Con respecto a dicha disposición es preciso aclarar que esta norma se aplica, como la anterior, exclusivamente a las acciones, pero a diferencia de la anterior, ésta se refiere a transferencias de acciones a un título jurídico diferente a la compraventa, de suerte que la Circular 4 de 1996 tiene su ámbito de aplicación en eventos como la donación de acciones, la adjudicación de acciones en virtud de una sucesión, etc.
Así las cosas, reiteramos que la negociación de un bono de seguridad por fuera de bolsa, no responde al argumento citado por usted, sino al hecho de que no existe normatividad alguna que restrinja la transferencia del mismo por intermedio de una bolsa de valores, y, que por el contrario atendiendo que se trata de títulos libremente negociables en el mercado de valores (literal g) del artículo 2º del Decreto 204 de 1997) y que son títulos a la orden, es suficiente con el endoso y entrega del mismo para que se entienda surtida su transferencia. (Concepto 9716475-3 del 26 de noviembre de 1997 - División de Ofertas Públicas, Supervalores). 3.6. SOCIEDADES COMERCIALES. Juntas Directivas.
Integración y atribuciones de las juntas directivas, participación de los administradores, apoderados o gerentes en las mismas. Empresas que hacen parte de una junta directiva y tienen su domicilio en otras ciudades sólo pueden ser representadas por su representante legal o el suplente de éste. (Concepto 61917 del 19 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.7. SOCIEDADES COMERCIALES. Arbitrio legal frente a asociados morosos.
Cuando los asociados no cumplan con el deber de pagar en la forma y términos convenidos, las sociedades pueden excluir al socio incumplido, reducir su aporte y hacer efectiva la entrega o pago del aporte. En sociedades limitadas, puede apremiar con multas u ordenar su disolución y en anónimas, las colocarán de inmediato. (Concepto 61923 del 19 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.8. SOCIEDADES ANÓNIMAS. Compraventa y embargo de acciones.
Es válido estipular comisión o prima en la compraventa de acciones por parte de los socios, toda vez que no se está limitando la negociación de acciones, siempre y cuando se encuentre plasmado en los estatutos. El accionista con acciones embargadas conserva los derechos del artículo 370 del Código de Comercio. (Concepto 60229 del 12 de noviembre de 1997- Supersociedades). 3.9 SOCIEDADES COMERCIALES. No es válido distribuir utilidades si está en pérdidas. No es legalmente admisible decretar una distribución de utilidades mientras no se enjuguen las pérdidas de ejercicios anteriores, como tampoco lo sería antes de hacer las apropiaciones obligatorias (reservas) y las apropiaciones para el pago de impuestos. (Concepto 61923 del 19 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.10. SOCIEDADES COMERCIALES. Suscripción de acciones.
La asamblea de accionistas no está facultada para reservar la colocación de acciones, ya que las suscripción de acciones es un contrato que genera obligaciones para las partes contratantes, para los suscriptores, cancelar las sumas y para la sociedad, realizar asientos contables e inscripción en libro de accionistas. (Concepto 60227 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.11. CONSORCIOS, SOCIEDADES EXTRANJERAS. Precisiones jurídicas.
Entorno de los consorcios, sociedades extranjeras, sucursales de sociedades extranjeras y actividades de carácter permanente para el cabal entendimiento de un contrato de obra suscrito entre una entidad de economía mixta del estado colombiano y un consorcio (Concepto 60221 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.12. EMPRESA UNIPERSONAL. Titular de la misma y capacidad de contratación.
El empresario o titular de la empresa unipersonal individualmente considerado, estaría en capacidad de asumir libremente obligaciones frente a un tercero para el desarrollo de un contrato, pero no puede contratar con ésta ni con empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. (Concepto 60222 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.13. CONSORCIO EMPRESARIAL. Reglamentación y requisitos para obtener permiso. El consorcio empresarial es una figura en la cual varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos y capacidades para la gestión de intereses comunes - colaboración para ejecución de proyectos -, pero cada uno de los asociados conserva su independencia y su responsabilidad es solidaria. (Concepto 60225 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.14. REVISOR FISCAL. Es válido vincularlo mediante contrato de trabajo.
Las partes en ejercicio de su autonomía privada, pueden acordar diferentes formas de contratar los servicios profesionales (contrato de servicios, contrato a término), dentro de estás, nada impide que pueda suscribirse un contrato de trabajo y que por ende se reconozcan todos los derechos económicos de esta relación. (Concepto 60223 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.15. SOCIEDADES COMERCIALES. Validez de documento privado en una sociedad. Un documento privado suscrito entre accionistas de una sociedad anónima donde, por ejemplo, se establece entre ellos una mayor responsabilidad, para responder ante terceros u otros accionistas, tiene plena validez, siempre y cuando se respeten los lineamientos generales del tipo de la sociedad. (Concepto 60226 del 12 de noviembre de 1997 - Supersociedades). 3.16. ENTIDADES OFICIALES. Aspectos relativos a giro de cheques.
Resuelve interrogantes relacionados con el cruce de cheques, giros al primer beneficiario, negociabilidad, responsabilidad del librador, pago indebido y el procedimiento del librado, para recibir, confirmar y pagar un cheque girado por una entidad oficial. (Concepto 8732 del 29 de septiembre de 1997 - Superbancaria). 3.17. RETENCIÓN EN LA FUENTE. En ingresos laborales.
Interpreta el procedimiento número 2, de liquidación para establecer el valor máximo que se podrá disminuir mensualmente en la base de retención en la fuente, por concepto de gastos de salud y educación, este no puede exceder del 15% del promedio de los ingresos gravables. (Concepto 16656 del 10 de octubre de 1997 - Dian). 3.18. ANEXOS DE ESTADOS FINANCIEROS. Sujetos a reserva.
Si bien las sociedades tiene la obligación de publicar los estados financieros, con el fin de posibilitar el acceso de dicha información al público, los anexos de los mismos no pueden ser examinados por terceros, toda vez que se asimilan a libros y papeles del comerciante, que son de carácter reservado. (Concepto 58369 del 4 de noviembre de 1997 - Supersociedades).
3.19. SOCIEDADES COMERCIALES. Efecto por revalorización de patrimonio.
Si se distribuye entre los socios ingresos como consecuencia de la disminución del capital cuyo aumento se originó en la capitalización de las cuentas de revalorización del patrimonio señaladas en el art. 36-3 del Estatuto Tributario, se genera ingreso gravado. (Concepto 25331 del 13 de noviembre de 1997 - Dian).
3.20. SOCIEDADES CON PÉRDIDAS OPERACIONALES. Tratamiento de dividendos y participaciones.
Si en un año gravable una sociedad obtiene pérdida operacional y paga impuestos sobre la renta presuntiva, no tendrá utilidad para distribuir entre sus socios y estos no tendrán que pagar suma alguna por concepto de dividendos y participaciones recibidas. (Concepto 25450 del 14 de noviembre de 1997 - Dian). 3.21. DEVOLUCIONES Y COMPENSACIONES. Sanción por improcedencia.
Es presupuesto para que opere la restitución de sumas indebidamente devueltas por saldos a favor determinados en declaraciones tributarias, la correspondiente liquidación de revisión que modifique dicha declaración. La administración exigirá su reintegro incrementado en los intereses moratorios correspondientes. (Concepto 21166 del 23 de octubre de 1997 - Dian). 3.22. INVERSIONISTA EXTRANJERO. Donación de sus acciones a entidad sin ánimo de lucro.
Para los efectos impositivos el Inversionista extranjero no puede donar a un contribuyente, aunque sea entidad sin ánimo de lucro, sus acciones poseídas en una sociedad nacional por un valor inferior al 75% de su valor intríseco, cuando su costo fiscal es igual o superior al 75% de dicho valor intríseco. (Concepto 25264 del 13 de noviembre de 1997 - Dian).
Última modificación 04/02/2013