Jurisprudencia, Boletín 12 de octubre 30 de 1997
COMENTARIOS AL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY DE TELEVISIÓN. (Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997, magistrado ponente Dr. Fabio Morón Díaz).
PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL. Por motivo de interés general y utilidad común la Corte Constitucional consideró que los contratos de concesión de televisión anteriores a la vigencia de la ley de televisión, en materia de prohibición de prórroga de los contratos de concesión, se rigen por dicha ley.
Los contratos de concesión de servicios públicos, pueden verse afectados por las disposiciones de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su celebración, inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y prerrogativas del contratista particular, siempre y cuando esas nuevas disposiciones traduzcan motivos de interés público general, que como tales supera el interés particular. En suma el interés de la comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea cual fuere el origen de su reconocimiento y protección jurídica.
En efecto, en materia contractual cuyo objeto consista en la exploracióno explotación de bienes del estado, la situación jurídica particular deberá ceder al interés público.
Así las cosas, la Corte Constitucional consideró que la prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, tal como estaba concebida en el artículo 40 de la ley 14 de 1991,restringía el acceso democrático e impedía la realización del principio de igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectroelectromagnético, motivo por el cual, la prohibición de la misma, respecto de los contratos vigentes y los que se celebren en el futuro,contribuye a la democratización en el uso de ese bien público, y con ese propósito se impone dicha prohibición como motivo de interés general y utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medida impugnada, y de otra, justifica que la situación jurídica de los particulares, concesionarios de espacios públicosde televisión que tenían la expectativa de que se prorrogaransus contratos, ceda al interés público, sin que se evidencieen la medida una "forma de censura".
DERECHOS ADQUIRIDOS. Las prórrogas consagradas en los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la vigencia de la ley335 de 1995, no constituyen un derecho adquirido sino una simple expectativa.
La jurisprudencia, al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no lo puede desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas expectativas, pues éstas son aquellas probabilidades o esperanzasque se tiene de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador.
Las prórrogas consagradas en los contratos de concesión suscritoscon anterioridad a la ley 335 de 1995, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa, como quiera que el derecho de los concesionarios de espacios públicos de televisión que celebraron sus contratosbajo la vigencia de la ley 14 de 1991, se encontraba supeditada a que se cumpliera con los requisitos dispuestos en el artículo 40 de laley 14 de 1991, hasta tanto no perfeccionara el cumplimiento de dicha condición,el concesionario solo tenía una expectativa de adquirir un derecho.
SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA. Los concesionarios de los canales nacionales de operación privada, deben tener tal carácter,en términos de sus beneficiarios reales, para evitar monopolios en el uso del espectro electromagnético.
Las sociedades anónimas abiertas a que alude el artículo13 de la ley 335 de 1996 son aquéllas cuyo capital en su totalidadse integra mediante oferta destinada al público en general, es decir,que siempre la conformación accionaria en términos de susbeneficiarios reales no puede dar lugar a una práctica monopolisticaen el caso del espectro electromagnético. Esto con el fin de evitarla concentración accionaria, lo cual conduciría a que losmedios masivos de comunicación dejaran de ser recursos comunitariosal servicio de los intereses genuinos de la libertad, para convertirseen instrumentos de dominio de los grandes capitales sobre la sociedad,su cultivo y la vida política.
ANÁLISIS DE LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE
I - LAS CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓNY LA IMPROCEDENCIA DE PRORROGAR LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN.
1.1. Características. Es un bien social al servicio o delas libertades públicas, la democracia y el pluralismo.
Reitera la Corte constitucional pronunciamientos anteriores de dichacorporación en el sentido de que las telecomunicaciones son catalogadaspor el legislador como un servicio público, característicaque la ley 182 de 1995 consagró en materia de televisión,por ocupar la televisión "un lugar central en el proceso comunicativosocial. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado,en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación.".Dicho servicio público, debe garantizar el ejercicio de las libertadespúblicas, la democracia y el pluralismo.
1.2. No procede la prórroga de los contratos de concesión.Las prórrogas consagradas en los contratos de concesión suscritoscon anterioridad a la ley 335 de 1995 no constituyen derechos adquiridos.
En punto al estudio de la exequibilidad de la improrrogabilidad delos contratos de concesión de espacios de televisión, deque trata el artículo 10 de la ley 335 de 1996 que modificóel articulo 49 de la ley 182 de 1995, la Corte Constitucional estudia dospuntos centrales, a saber: 1- La modificación de los contratos deconcesión celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 335de 1996, como consecuencia de la aplicación retroactiva de la citadaley que prohibe la prorroga de contratos de concesión de espaciospúblicos y 2- Procedencia de la prórroga del contrato deconcesión adquirido con anterioridad a la vigencia de la ley 335de 1996. Sobre dichos puntos se pronuncia la Corte Constitucional en elsiguiente sentido.
1- Procede la aplicación retroactiva de la ley de televisión,que prohibe la prórroga de los contratos de concesión, porquecon dicha medida se protege el interés público y el bienestargeneral, en la medida en que la prohibición de las prórrogassucesivas e incondicionales que consagraba el régimen anterior,contribuye efectivamente a realizar de manera amplia la garantíade igualdad de oportunidades para el acceso al uso del espectro electromagnético,de que trata el artículo 75 de la Constitución Política,el derecho a fundar medios masivos de comunicación y a contribuircon la democratización de dicho medio de comunicación alevitar las prácticas monopolistas de dicho servicio públicoen beneficio de la utilidad pública y el interés general.
2- La prórroga establecida en los contratos de concesióncelebrados con anterioridad a la vigencia de la ley de televisión,no constituye un derecho adquirido, sino una simple expectativa, supeditadaal cumplimiento de unos requisitos que establecía el régimenanterior, motivo por el cual, es suceptible de ser modificada legítimamentepor el legislador, el cual decidió prohibir las prórrogasde los contratos de concesión.
Así las cosas, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidaddel artículo 10 de la ley de televisión que consagra la prohibiciónde prorrogar los contratos de concesión.
II. CARÁCTER DE SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA CON ACCIONESINSCRITAS EN BOLSA DE LOS CONCECIONARIOS DE CANALES NACIONALES DE OPERACIÓNPRIVADA.
Mediante el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, se modificóel artículo 56 de la Ley 182 de 1995, que establecía quelos concesionarios de los canales zonales, hoy nacionales de operaciónprivada, debían ser sociedades anónimas abiertas, esto es,sociedades que cumplieran con los siguientes requisitos: 1- Tener másde 300 accionistas. 2- Que ninguno de los accionistas sea titular de másdel 30% de las acciones en circulación. 3- Que sus acciones esténinscritas en bolsa. En el citado artículo de la ley 335 de 1996,solo se consagran 2 de las 3 características esenciales de las sociedadesanónimas abiertas, omitiéndose la referida al tope accionariodel 30%, motivo por el cual fue demandada la declaratoria de inconstitucionalidadde dicha norma.
Sobre las peticiones de la demanda, la Corte Constitucional se pronuncióreiterando los motivos por los cuales declaró exequible el artículo56 de la ley 182 de 1995, que hacía referencia expresa a la sociedadanónima abierta, declarando su exequibilidad condicionada a queen la conformación accionaria, ninguna persona sea titular de masdel 30% de la acciones en circulación, en términos de susbeneficiarios reales, no de lugar a una práctica monopolísticaen el uso del espectro electromagnético, porque con la conformaciónaccionaria que establece la norma se pretende contrarrestar la concentraciónde la riqueza y evitar las prácticas monopolísticas, consultandoel principio de la efectividad, proporcionalidad y democratizacióndel acceso a la propiedad accionaria.
PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA
1- Declara desvirtuados los cargos de violación del artículo152 de la C.P. formulados contra la ley 335 de 1996, la cual se tramitócomo ley ordinaria, conforme a las normas y procedimientos consagradosen la Constitución Política.
2- Declarara INEXEQUIBLE la expresión "reglamentaráy" de los literales c y d del artículo 1 de la ley 335de 1996.
3- Declarar EXEQUIBLES, en los términos de esta providencia,las disposiciones impugnadas de los artículos 2, 10, 21 y 28 dela ley 335 de 1996, el parágrafo primero del artículo 8 dela ley 335 de 1996, en los apartes demandados; el artículo 11 dela ley 335 de 1996, en el entendido de que dicha norma no se refiere aninguna forma de participación ciudadana, para la gestióny fiscalización del servicio público de la televisión,ni la desarrolla. Dicha forma de participación deberá serregulada por el legislador en el menor tiempo posible; el artículo13 de la ley 335 de 1996, siempre que la conformación accionariaa la que alude el inciso segundo, en términos de sus beneficiariosreales, no de lugar a una práctica monopolística en el usodel espectro electromagnético. Declara así mismo EXEQUIBLEel inciso final del artículo 13 de la ley 335 de 1996.
EXTRACTO DE LA SENTENCIA
I - LAS CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓNY LA IMPROCEDENCIA DE PRORROGAR LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN.
Naturaleza jurídica del contrato de concesión de serviciospúblicos:
El contrato estatal a través del cual se otorga la concesiónde un servicio público, como se dijo, es un acto complejo, cuyostérminos pueden verse afectados en dos casos: por decisiones dela administración pública dirigidas a la mejora del servicio,o por disposiciones legales o reglamentarias posteriores, adoptadas pormotivos de utilidad pública o de interés general, frentea los cuales deberá ceder el interés particular.
En el primer caso, dado el carácter administrativo de la concesión,"...la Administración Pública, en ejercicio de sus prerrogativas,[tiene la posibilidad de introducir todas las modificaciones que juzguemenester en la organización o en el funcionamiento del servicio.Las modificaciones que establezca la administración siempre tendránpor base el contrato de concesión de servicio público, cuyanaturaleza habilita tales modificaciones. Estas forman parte del contrato,expresan una situación contractual, no legal o reglamentaria. Eldeber del concesionario de adaptar el servicio a las nuevas necesidadeso conveniencias del público, y el correlativo poder de la administraciónpara exigir el cumplimiento de tal deber derivan, directamente, del carácterde contrato administrativo de la concesión de servicio público."
Nótese que éste tipo de definiciones de la administración,que generan modificaciones a los términos de los contratos de losconcesionarios que prestan el servicio, deberán referirse siemprea la prestación del mismo, por eso ellas son de obligatoria aceptaciónpara el contratista, quien tiene la obligación, de caráctercontractual, de adaptar sus actividades a las nuevas condiciones impuestaspor la administración, las cuales, se presume, se adoptan para optimizarel servicio y por motivos de interés público o bienestargeneral.
Pero, qué pasa cuando las modificaciones al contrato de concesión,se originan en una ley o reglamento posterior y no se refieren exclusivamentea las condiciones mismas de la prestación del servicio, sino queafectan al concesionario en lo que tiene que ver con sus derechos, obligacionesy prerrogativas como contratista ?
Es obvio que operaría el mismo principio, esto es, que el legisladorcon base en la competencia que le atribuye el artículo 150 de laCarta para derogar, modificar, o interpretar las leyes bajo las cualesse celebraron unos determinados contratos, podrá hacerlo siemprey cuando medien motivos de interés público o de utilidadcomún, frente a los cuales deberá ceder el interésparticular, competencia que en el caso de los servicios públicosse complementa con las facultades que para el Congreso se desprenden delartículo 365 de la Constitución. (...)
(...) Los términos de los contratos de concesión deservicios públicos, incluidos los que adjudican espacios públicosde la televisión, pueden verse afectados por las disposiciones deuna ley posterior a aquella que regía en el momento de su celebración,inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y prerrogativasdel concesionario como contratista particular, siempre y cuando esas nuevasdisposiciones traduzcan motivos de interés público o bienestargeneral, que como tales superen el interés particular: "Ensuma el interés de la comunidad está siempre por encima delinterés del individuo, sea cual fuere el origen de su reconocimientoy protección jurídica...aún en las concesiones denaturaleza contractual el concesionario particular está sujeto alas modificaciones reglamentarias producidas por la administración concedente en atención a las exigencias del servicio públicoo a los imperativos del interés social..."
(...) Ahora, ¿por qué eran inexequibles las normas que consagrabanlas prórrogas sucesivas e ilimitadas, equivalentes a la concesiónperpetua de espacios de televisión?
Porque quebrantaban, en primer lugar, el artículo 75 de la Constitución,especialmente estas disposiciones contenidas en él:
"Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso [delespectro electromagnético] en los términos que fije la ley".
"Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estadointervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticasmonopolísticas en el uso del espectro electromagnético".
¿Cómo conciliar la igualdad de oportunidades en el accesoal uso del espectro, con estas prórrogas sucesivas e ilimitadas,equivalentes a la concesión perpetua? ¿Cómo hablarde competencia entre los concesionarios perpetuos de los espacios de televisión,y todas las demás personas?
Pero, además, también las normas derogadas violaban el artículo20 de la Carta Política, en o relativo al derecho de todos a "fundarmedios masivos de comunicación". ¿Para qué fundaruno de tales medios, si los espacios de televisión en los cualespodría difundirse, estaban concedidos a perpetuidad, en virtud delas prórrogas sucesivas e ilimitadas?
Por lo anterior, es clara la inexequibilidad de las disposicionesseñaladas. Si ella no se declara expresamente en la parte resolutoriade esta sentencia, es sólo porque fueron derogadas por la ley 335de 1996, y no están produciendo efectos. (...)
En torno a la libertad de fundar medios masivos de comunicacióncomo derecho fundamental de aplicación inmediata. Dijo la Corte :
"La libertad de fundar medios masivos de comunicación es underecho fundamental de aplicación inmediata. A través delos medios masivos de comunicación se difunde la informaciónbien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertadde fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitirinformación con independencia del medio utilizado para ello. Noobstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevantepara el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar. Mientrasque en algunos casos sólo es suficiente con disponer del recursoeconómico para difundir su pensamiento u opinión - prensaescrita -, en otros se deben utilizar bienes de uso público paraejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinciónes importante en lo que respecta al reconocimiento del carácterde derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar mediosmasivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicaciónque utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamientojurídico especial." (corte Constitucional, Sentencia T-081de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Es decir, que en tratándose de medios de comunicación comola televisión, que requieren del uso de un bien público técnicamenterestringido como es el espectro electromagnético, el legisladorestá en la obligación, a través de la ley, de regularel uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se interfiera el derechofundamental de las personas a fundarlos, se les garantice a todas igualdadde oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la sociedadque el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad dehacerlo.
"El espectro electromagnético es un bien público sujetoa la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia deotros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan dela televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético.Por consiguiente, su situación y régimen jurídicono puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusivedesde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectroy, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen desu gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explicanpor razones técnicas, entre las cuales, una significativa es elnúmero limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse,lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro paratodas las personas que decidan ser operadores de televisión."(Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996, M.P. Dr. Hernando HerreraVergara)
En esta perspectiva, la pregunta que surge es si la prórroga previstaen el artículo 40 de la ley 14 de 1991, la cual algunos entienden"automática" en la medida en que obligaba al concedente,no así al concesionario, siempre y cuando que se cumplieran lospresupuestos previstos en dicha norma, esto es que el concesionario obtuvierael 80% o más del total de puntos previstos en las condiciones generalesestablecidas para el efecto por la CNTV, impedía o restringíael acceso democrático al uso del espectro electromagnético,o la garantía de igualdad de oportunidades que el Estado debe ofrecera "todos" los ciudadanos que aspiren a utilizarlo para realizarel derecho a fundar medios masivos de comunicación, que para ellosconsagró el artículo 20 de la Constitución.
Para la Corte, si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias yespacios y la imposibilidad de que "todos" los ciudadanos quelo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivosde comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético,un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegiea quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la librecompetencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación,necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que enuna anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidoscon una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandatodel artículo 75 de la Carta.
"...le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivosque tienden a promover el bienestar general y a realizar los principiosde igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad ysolidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competenciay libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la Constitución,los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera,legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite paraprestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiraciónno origine concentración de los medios o prácticas de monopolio,las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético;evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tareadel Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a travésde la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios parael efecto." (Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996, M.P. Dr.Fabio Morón Díaz).
De otra parte, dadas las condiciones de restricción del bien públicoque se aspira a explotar, que impiden que todas las personas que lo deseenejerzan libremente su derecho a fundar medios masivos de comunicaciónque requieran de la utilización del espectro electromagnético,consagrado en el artículo 20 de la C.P., la prórroga a quese refiere el artículo 40 de la ley 14 de 1991, se traduciríaen un tratamiento preferente para aquellas personas que hayan sido concesionarias,que excluye definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hayansido compitan con ellas, lo cual implica discriminación para lassegundas, sin que exista una "justificación objetiva y razonable"que legitime ese distinto trato, lo que contradice las disposiciones delartículo 13 de la Constitución.
"...los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardarproporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir sucarácter de legitimidad. El principio de proporcionalidad buscaque la medida no sólo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicadade tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o gruposno se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De estaforma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poderque podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativao de la discrecionalidad atribuida a la administración." (CorteConstitucional, Sentencia T-422 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Es importante aclarar, que las disposiciones que se acusan no le impidenal actual concesionario participar en los nuevos procesos de adjudicación,lo que si sería violatorio de sus derechos fundamentales y de otrasnormas de la Constitución. Ellos podrán hacerlo en igualdadde condiciones junto con otros que no hayan tenido la oportunidad de explotarese bien público, con la ventaja de que podrán acreditaruna experiencia que muy probablemente repercutirá positivamenteen la calificación que como aspirantes obtengan; no se trata, comolo plantea uno de los actores, de que esa experiencia se constituya eninhabilidad; al contrario, ésta será una ventaja comparativaimportante a la hora de competir por un espacio, de lo que se trata esde dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 75 superior (...)
En consecuencia, si la prórroga de los contratos de concesiónde espacios públicos de televisión, tal como estaba concebidaen el artículo 40 de la ley 14 de 1991, restringía el accesodemocrático e impedía la realización del principiode igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético,es claro entonces, que la prohibición de la misma, respecto de loscontratos vigentes y los que se celebren en el futuro, sí contribuyea la democratización en el uso de ese bien público, y queese propósito se impone como un motivo de interés generaly utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medidaimpugnada, y de otra, justifica que la situación jurídicade los particulares, concesionarios de espacios públicos de televisiónque tenían la expectativa de que se prorrogaran sus contratos, cedaal interés público, sin que se evidencie en la medida ningúnelemento que pueda respaldar la acusación de que ella constituyeuna "forma de censura".
Tampoco encuentra la Corte, que la prohibición de prórroga,que como se ha visto, en el caso sub-examine, contribuye a garantizar unamayor democratización en el uso de un bien público restringidocomo lo es el espectro electromagnético, vulnere o impida el ejerciciodel derecho a la información, al contrario, con ella se amplíael espectro de posibilidades de que un mayor número de personas,incluidas las que actualmente son beneficiarias de concesiones, participenen los procesos de selección para otorgar nuevos contratos y ejerzansu derecho a fundar medios masivos de comunicación, propiciándosela realización de principios superiores como el de pluralismo ylibre competencia, con lo que se desvirtúan las acusaciones quecorresponden al segundo cargo de inconstitucionalidad.
NO PROCEDE LA PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN.LAS PRÓRROGAS CONSAGRADAS EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN SUSCRITOSCON ANTERIORIDAD A LA LEY 335 DE 1995 NO CONSTITUYEN DERECHOS ADQUIRIDOS.
Ahora bien, el segundo interrogante que debe absolver esta Corporación,es si ese derecho a la prórroga que tenían los concesionariosde espacios públicos de televisión, que celebraron sus contratosbajo la vigencia de la ley 14 de 1991, constituye, como lo afirman losdemandantes, un derecho adquirido protegido por las disposiciones del artículo58 de la C.P., o si era apenas una mera expectativa.
En primer lugar es necesario precisar la noción de derecho adquirido :
"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de meraexpectativa...Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia,aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídicay que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatadoo vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
"Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventajao el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizadaen favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.
"Ajusta mejor a la técnica denominar "situaciónjurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituidode que trata la Constitución...y "situación jurídicaabstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho. Se estáen presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugadoya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva personaen el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, seestá frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esasituación aún no ha jugado su papel jurídico en favoro en contra de una persona."
La controversia que se plantea en el caso sub-examine, tiene que ver conel "derecho" a la prórroga que tenían los concesionariosde espacios públicos de televisión que celebraron sus contratosbajo la vigencia de la ley 14 de 1991, el cual, en opinión de losdemandantes se configura como un derecho adquirido.
Veamos, esos concesionarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo39 de la ley 14 de 1991, tenían "derecho" a que se prorrogaransus contratos, y el concedente estaba obligado a hacerlo, siempre y cuandolos primeros cumplieran con lo dispuesto en el artículo 40 de laley 14 de 1991 (...)
Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimientode esa condición, lo que significa que mientras ello no sucedierael concesionario apenas tenía una expectativa.
"...la jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechosadquiridos de las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar quelos primeros son intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir laley nueva no los puede lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con lasdenominadas "expectativas", pues como su nombre lo indica, sonaquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algúndía un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmentepor el legislador.
"Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo58, los derechos adquiridos y prohibe al legislador expedir leyes que losvulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadasexpectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme alos parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propioconstituyente para el cumplimiento de su función." (corte Constitucional,Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
Quiere decir lo anterior, que en el momento en el que el legislador expidióla norma impugnada, "el derecho" a la prórroga no existíacomo una situación jurídica consolidada, como un derechosubjetivo del concesionario, que como tal estuviera protegido por el artículo58 superior. Apenas existía una expectativa, susceptible de sermodificada legítimamente por parte del legislador, el cual decidióprohibir las prórrogas, con el objeto de propiciar una mayor democratizaciónen el acceso al uso del espectro electromagnético y de garantizarla igualdad de oportunidades para todos aquellos que aspiraran a utilizarlo,para fundar medios masivos de comunicación, decisión queafectó a los contratos vigentes a la fecha de expediciónde la norma atacada y a aquellos que se celebren con posterioridad.
"La norma (art.58 C.P.) se refiere a las situaciones jurídicasconsolidadas, no a las que configuran meras expectativas. Estas, por nohaberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulacionesque la ley introduzca." (Corte Constitucional, Sentencia C-529 de1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
Ahora bien, si el legislador, como ha quedado demostrado tenía capacidadpara modificar discrecionalmente la "expectativa de prórroga"consignada en los contratos de concesión de espacios públicosde televisión celebrados bajo la vigencia de la ley 14 de 1991,modificación que como tal podía incluir la supresiónde la misma, es obvio, por sustracción de materia, que la CNTV quedabarelevada de la obligación que tenía, consagrada en el artículo50 de la ley 182 de 1995, de expedir el reglamento aplicable para determinarsi procedía o no dicha prórroga, con lo que se desvirtúanlas acusaciones de violación de los artículo 29 y 113 dela C.P., que sustentan el quinto cargo de inconstitucionalidad.
De otra parte, las prórrogas, ha dicho el Consejo de Estado, implicanun nuevo acuerdo de voluntades. Ellas son sobrevinientes o posterioresal contrato original; por ello en el evento de que se expida una nuevalegislación a ellas no le son aplicables, como lo afirman algunosde los actores, las disposiciones de los artículos 38 de la ley153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993, que garantizan que los contratosse rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
En el caso que se analiza, ese nuevo acuerdo de voluntades que sustentaríalas prórrogas previstas por la ley, sólo procedíaen aquellos casos en que el contratista, al vencimiento de su períodode ejecución, obtuviera el 80% o más del total de puntosprevistos en las condiciones generales de prórroga establecidaspor la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión,según lo dispuso el artículo 50 ley 182 de 1995; es decir,que en cada caso la prórroga era una expectativa, una probabilidad,que estaba condicionada al cumplimiento de ese requisito, pues si el puntajeera inferior no había prórroga.
Ahora bien, se alega por parte de algunos de los actores que ese "derecho"a la prórroga, que como ha quedado establecido apenas era una expectativa,consignado en los contratos de concesión de espacios públicosde televisión celebrados bajo la vigencia de la ley 14 de 1991,motivó a los actuales concesionarios a efectuar grandes inversiones,las cuales con la decisión del legislador de prohibirlas se perdieron,ocasionándoles graves perjuicios de carácter económico porlos que debe responder el Estado; al respecto señala la Corte, queesa controversia, dado que se origina en un contrato estatal cuyo objetoes la explotación de un bien público, le corresponde dirimirla,si se presenta, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
II. CARÁCTER DE SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA CON ACCIONESINSCRITAS EN BOLSA DE LOS CONCECIONARIOS DE CANALES NACIONALES DE OPERACIÓNPRIVADA.
Las sociedades anónimas, se encuentran definidas en la ley 222de 1995, que a su vez regula la creación de las sociedades anónimaspor suscripción sucesiva, modalidad que entró a regir enel ordenamiento jurídico colombiano a partir de la reformas al Códigode Comercio.
En efecto, la sociedad anónima es, en sentir de esta Corporación,una de las más importantes formas asociativas consagradas en elsistema jurídico económico colombiano, como quiera que através de ellas se canalizan más recursos de capital paraemprender grandes obras o actividades económicas complejas y costosascomo sería el caso de la prestación del servicio de televisióna través de los canales nacionales de operación privada.En este orden de ideas, la sociedad anónima, como verdadero factorde desarrollo económico y social, permite la participacióndemocrática del capital en el crecimiento sectorial de las telecomunicaciones;por ello la Ley 222 de 1995, que modificó el Código de Comercio,es aplicable al caso sub examine, en virtud del fortalecimiento que dichasnormas introdujeron en el mercado accionario con efecto especial en lasbolsas de valores. El ajuste de las normas sobre quórum y mayorías,la reestructuración del sistema de acciones con dividendo preferencialy sin derecho de voto, la reglamentación del mecanismo de creaciónde sociedad anónima por constitución sucesiva, entre otrasimportantes innovaciones, representan un significativo aliciente para elmercado accionario y el acceso de los ciudadanos a la propiedad.
Ahora bien, la Ley 222 de 1995, define un procedimiento que contiene, enesencia, el desenvolvimiento de una serie de fases que van desde la elaboracióndel programa de fundación, luego otra etapa que conlleva el recaudode los recursos de capital mediante la colocación de acciones yfinalmente, un estudio de constitución de la sociedad mediante elcumplimiento de las formalidades legales previstas en el ordenamiento mercantilcolombiano, que ocurre siempre y cuando se hayan recaudado los recursosrequeridos. (...)
En efecto, el inciso segundo del artículo 13 de la ley 335 de 1996,al igual que la norma que con su texto modificó, determinóque los concesionarios de los canales nacionales de operación privadadeben ser sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritasen la bolsa de valores y que el número mínimo de accionistasserá de trescientos; es decir, consignó también dosde las tres características esenciales de las sociedades anónimasabiertas, tal como las definía el artículo 5 del decreto679 de 1994; pero esta vez omitió la referida al tope accionariodel 30%.
La pregunta que surge entonces es, si la caracterización que contienela norma impugnada para las personas jurídicas que aspiren a serconcesionarias de canales de operación privada, que las señalacomo sociedades anónimas constituidas por un mínimo de trescientossocios, cuyas acciones deben estar inscritas en la bolsa de valores, alno referirse expresamente al tope accionario del 30%, es o no violatoriadel ordenamiento superior.
Bajo los anteriores presupuestos considera la Corte que los argumentosque sirvieron de base a esta Corporación para declarar exequibleel artículo 56 de la ley 182 de 1995, bajo el entendido de que lassociedades a las que se refería dicha norma son sociedades anónimasabiertas, si bien no pueden aceptarse como fundamento exclusivo para sustentarla constitucionalidad del inciso impugnado, sí constituyen un criterioesencial que justifica su declaratoria de exequibilidad, pero en formacondicionada, es decir, siempre que la conformación accionaria ala que alude el inciso segundo, en términos de sus beneficiariosreales, no de lugar a una práctica monopolística en el usodel espectro electromagnético.
Lo anterior, por cuanto ya la Corte ha determinado que la exigencia deque sean personas jurídicas organizadas como sociedades anónimases el medio más eficaz para garantizar el acceso del mayor númerode personas al uso de un bien público restringido, por razones técnicas,como el espectro electromagnético; porque esa modalidad de sociedadgarantiza el desarrollo de los principios de efectividad de los derechosfundamentales y de proporcionalidad, al permitir el ejercicio del derechoa la información de un amplio número de personas naturales,que como accionistas de sociedades anónimas pueden, si lo desean,fundar medios masivos de comunicación.
Dicho condicionamiento se predica, no solamente del conjunto de las sociedadesanónimas a que alude el inciso, sino también de cada unade ellas, individualmente consideradas.
Lo dicho con el objeto de evitar la concentración accionaria que,sin duda, es el factor que podría conducir a que los medios masivosde comunicación dejarán de ser recursos comunitarios al serviciode los intereses genuinos de la libertad, para convertirse en instrumentosdel dominio de los grandes capitales sobre la sociedad, su cultura y lavida política.
Por eso, la no inclusión en la norma impugnada, como condiciónesencial de las sociedades anónimas que aspiren a operar canalesprivados de televisión, de la restricción que establece queninguna persona o grupo de personas podrá ser titular de másdel 30% de las acciones en circulación, no implica la inconstitucionalidadde la misma, si, como lo ha dicho la Corte, sus disposiciones se interpretanbajo el entendido que se señaló anteriormente. De lo contrario,se vulneraría la Constitución, al propiciar la concentraciónde la propiedad y las prácticas monopolísticas en la prestacióndel servicio público de la televisión, con la consiguienteviolación, entre otros, de los artículos 20, 75 y 336 dela C.P.
Para la Corte, la norma atacada es constitucional en el entendido de quelas sociedades anónimas a las que ella se refiere son sociedadescuyo capital en su totalidad se integra mediante ofertas destinadas alpúblico en general, y siempre que conserven ese carácter,como lo entienden las normas especiales que regulan estas actividades,así como el nuevo Código de Comercio en la ley 222 de 1995,especialmente las normas que definen y reglamentan el quórum y mayorías,la reestructuración del sistema de acciones con dividendo preferencialy sin derecho de voto y la reglamentación de estos mecanismos.
Ahora bien, en cuanto a la conformación accionaria para que no hayaconcentración de la riqueza y se eviten las prácticas monopolísticas,es necesario reiterar la posición jurisprudencial de la Corporaciónen sentencia C-093 de 1996, en la cual se expuso:
" (1) El espectro electromagnético es un bien públicosujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art.75). A diferenciade otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupande la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético.Por consiguiente, su situación y régimen jurídicono puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusivedesde el punto de vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectroy, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen desu gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explicanpor razones técnicas, entre las cuales, una significativa es elnúmero limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse,lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro paratodas las personas que decidan ser operadores de televisión.
"(2) Dadas estas condiciones - cupo limitado de frecuenciasy espacios e imposibilidad de que todos puedan fundar medios que hacenuso del espectro electromagnético -, la solución contempladaen la ley [que los concesionarios sean sociedades anónimas abiertas]consulta el principio de efectividad, proporcionalidad y democratizacióndel acceso a la propiedad, siempre que se interprete de conformidad conlo que indica la Corte.
"(2.1) Principio de efectividad. Es fin del Estado garantizar la efectividadde los derechos fundamentales (C.P. artículo 2). La posibilidad de que las personas naturales puedan fundar medios masivos de comunicación, a través de personas jurídicas en las que participan como asociados, a parte de ser la más práctica, es la más funcional en cuanto a la universalización de este derecho. En efecto, si se garantiza en términos de beneficiario real, que el capital de estas personas jurídicas sea abierto, esto es, constituido desde un comienzo, con base en ofertas dirigidas al público en general, se logra que cualquier persona pueda "efectivamente" de esta forma, fundar y gestionar medios televisivos, lo que de otro modo sería imposible salvo para contadas personas.
"(2.2) Principio de proporcionalidad. La restricción de la ley consistente en establecer una modalidad concreta para el ejercicio del derecho a fundar medios masivos que hacen uso del espectro electromagnético, se ajusta al principio de proporcionalidad. La finalidad de la ley es constitucional :hacer efectivo y posible, dadas las restricciones técnicas advertidas,para el mayor número de personas, el derecho a fundar medios masivos de comunicación que hacen uso del espectro electromagnético.
"El medio empleado para el efecto - posibilidad de participar en sociedad es de capital abierto -, es idóneo para lograr el fin propuesto.El sacrificio que comporta la medida - fundación directa de medios masivos que hacen uso del espectro electromagnético por parte de personas naturales -, no es en modo alguno superior al beneficio que se obtiene al arbitrar modalidades de inversión colectiva para el ejercicio del derecho, pues en el primer caso sólo pocos privilegiados podrían acceder al espectro electromagnético, y en el segundo, lo harían todas las personas que decidieran concurrir a la oferta pública de acciones, cuotas o partes de interés.
"(2.3) Democratización del acceso a la propiedad. Si bien la adjudicación de espacios y frecuencias no equivale a laventa de una empresa del Estado, la promoción del acceso a la propiedades un principio general del Estado social de derecho que no puede dejarsede actuar cuando se presentan las condiciones propicias para hacerlo. La concesión del uso o acceso a un bien público, que va a generar riqueza privada, sin duda es una oportunidad para hacer efectivo este principio,ya que de lo contrario se estimula la propiedad en pocas manos o se asignan beneficios y ventajas a los que más pueden so pretexto de habilitar una fuente de rentas fiscales?? En ellas la oferta pública, primaria y secundaria, se convierte en la garantía de que todas las personas que de buena fe deseen vincularse a las mismas, salvo que concurran limitanteslegales, puedan hacerlo. "(...) "3. La exigencia de la persona jurídica en las condiciones establecidas por la Corte, garantiza el pluralismo informativo y la competencia, no menos que ayuda a evitar prácticas monopolísticas (C.P. artículo 75). En todo caso, tratándose de un bien público objeto de intervencióndel Estado, la ley - siempre que se ciña a la Constitución y a los principios analizados - tiene plena capacidad para establecer laspautas y mecanismos para acceder al espectro electromagnético (C.P.artículo 76)." (Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996 ,M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
Última modificación 22/02/2013