Síntesis de conceptos, Boletín 11 de octubre 14 de 1997
4.1. NEGOCIACIÓN DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENCIAL DE ACIONES. Para negociar este derecho se hace necesario que el accionista haya recibido el aviso de la oferta por parte de la sociedad y una vez recibido este aviso, el titular debe indicar por escrito a la sociedad el nombre del cesionario o cesionarios.
La negociación del derecho a la suscripción preferencial en una nueva emisión, otorga al adquirente un derechode crédito, de naturaleza accesoria, a aquellos que confiere laacción a los titulares de las mismas, razón por la cual, goza de las prerrogativas que le son propias a dichos valores, y por ende, el aludido derecho de crédito hace parte del mercado público de valores.
1. Autorización para negociar el derecho de suscripción
De conformidad con lo dispuesto por el artículo389 del Código de Comercio, "El derecho a la suscripción de acciones solamente será negociable desde la fecha del aviso deoferta. Para ello bastará que el titular indique por escrito a lasociedad el nombre del cesionario o cesionarios" (se resalta).
De la transcripción de la norma anterior se observa que para negociar el derecho de suscripción de acciones se hace necesario, en primer lugar, que el accionista haya recibido la oferta, esto es el aviso que está obligado a realizar el representante legal de una sociedad en toda nueva colocación de acciones en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 388 del Códigode Comercio, y en segundo lugar, una vez recibida la oferta, basta que el titular indique por escrito a la sociedad el nombre del cesionario ocesionarios.
No obstante, como quiera que la negociación delaludido derecho se proyecta realizar a través de mecanismos de amplia participación, como es el caso de la oferta pública, se estima pertinente establecer la naturaleza del derecho a la suscripción de acciones, con el propósito de determinar si el mismo puede hacer parte del mercado público de valores.
2. Naturaleza del derecho de suscripción
En cuanto hace a la naturaleza del derecho de suscripción, resulta necesario recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo388 del Código de Comercio, consiste en el derecho de los accionistas"a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento...".
Dicho derecho, como se expuso, es libremente negociable a partir del aviso de oferta, e incorpora una obligación de hacer, consistente en la realización de un acto positivo, como es el permitira otro la suscripción preferencial de acciones en una nueva emisión.
Desde esta perspectiva, la suscripción preferencial constituye un derecho de crédito, toda vez que de acuerdo con la doctrina, dicho derecho es aquel que "... existe contra la persona determinada que debe prestar al acreedor el servicio que constituye objeto del tal derecho...El derecho de crédito encaminado a imponerla prestación de un servicio, puede exigir del sujeto pasivo la obligación de ejecutar un hecho positivo...", hecho que en este caso consistiría en el permitir a un tercero el ejercicio del derecho a suscribir acciones en una nueva emisión en proporción a las que posee el accionista titular del derecho objeto de negociación.
De acuerdo con lo anterior, se colige que la negociacióndel derecho a la suscripción preferencial en una nueva emisión, otorga al adquirente un derecho de crédito que lo facultad paraexigir al accionista que negocia el mismo, la obligación de informara la sociedad emisora, el nombre del cesionario de tal derecho en los términosdel artículo 389 del Código de Comercio.
Así las cosas, se observa que el derecho de suscripciónpreferencial, en cuanto constituye un derecho de crédito, de naturalezaaccesoria a aquellos que confiere la acción a los titulares de lasmismas, goza de las prerrogativas que le son propias a dichos valores,y por ende, hace parte del mercado público de valores, y en talsentido, son susceptibles de negociarse por conducto de una bolsa de valores.
3. Procedimiento de Negociación
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que la negociacióndel derecho a la suscripción de acciones en una nueva emisión,a través del mecanismo de la oferta pública, constituye lanegociación de un derecho accesorio de la acción inscrita en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, razón por lacual, siempre y cuando, el derecho en mención, se encuentre contenido en el aviso mediante el cual el representante legal de la sociedad emisora comunica al accionista titular su derecho de suscripción preferencial en una nueva emisión, el mismo puede negociarse en el mercado devalores, como un documento que otorga a su titular el derecho de créditoa suscribir preferencialmente en una nueva emisión. (concepto9714024-5 del 8 de septiembre de 1997 - Oficina Jurídica, Supervalores).
4.2. CAPITALIZACIÓN DE SOCIEDADES EN CONCORDATO.El artículo 1 del Decreto 1425 de 1996, previó la posibilidad de que las sociedades anónimas admitidas en concordato y en desarrollodel respectivo acuerdo concordatario, se capitalicen a partir de la emisiónde acciones y bonos convertibles en acciones, destinados a ser adquiridospor los trabajadores que así lo acuerden, quienes podrándestinar para tal efecto hasta el 50% del valor de sus cesantías.
Finalizado el vínculo laboral, sea por muerte o retiro deltrabajador, la respectiva sociedad emisora debe proceder a entregar a lostrabajadores y a los legítimos herederos, los títulos quemantiene en custodia y que representan parte de sus cesantías, afin de que puedan negociarlos si así lo consideran. La referidanegociación ha de observar la normatividad legal que regula la materiay especialmente las disposiciones pertinentes del mercado públicode valores.
NEGOCIACIÓN DE LOS TITULOS. Reglas, presupuestos, límites.
Me refiero a su comunicación enviada víafax a esta entidad, mediante la cual solicita nuestro concepto en puntoal mecanismo jurídico y técnico a través del cual,sería posible llevar a cabo la previsión contenida en elacuerdo concordatario celebrado entre XXX y sus acreedores concordatarios,previsión de conformidad con la cual "EL DEUDOR y el sindicatode trabajadores de XXX, acordarán el mecanismo adecuado para queen el evento de que cualquier trabajador se retire o fallezca, pueda élo su familia hacer efectivo el valor de los bonos o acciones suscritos".Al respecto nos permitimos manifestare lo siguiente:
1. CESANTIAS.
Como quiera que al tenor de lo dispuesto por el acuerdoconcordatario celebrado entre XXX y sus acreedores, entre los que figuranlos trabajadores de la sociedad, las cesantías adeudadas a quienesse hallen sujetos al régimen anterior a la Ley 50 de 1990, seráncanceladas con acciones o con bonos convertibles en acciones a elecciónde los respectivos suscriptores, resulta necesario efectuar algunas precisionesen relación con el régimen legal aplicable a las cesantías,a efectos de establecer el procedimiento idóneo a travésdel cual ha de surtirse su pago en el caso propuesto.
1.1. Regímenes.
En términos generales existen dos regímenesque reglamentan lo concerniente a las cesantías:
1.1.1. Régimen Tradicional.
El régimen tradicional se encuentra contempladoen el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, deconformidad con el cual "Todo patrono está obligado a pagara sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxiliode cesantía, un mes de salario por cada año de servicios,y proporcionalmente por fracciones de año". Cabe advertir quedicho sistema es aplicable a aquellos trabajadores que se encuentren vinculadospor contrato de trabajo con anterioridad al 1º de enero de 1991.
Así las cosas, tenemos que en este régimen,la obligación para el empleador de cancelar a sus trabajadores lassumas concernientes por concepto de cesantías, surge tan sólouna vez haya finalizado la relación de trabajo.
- Régimen Especial (Ley 50 de 1990).
Con la expedición de la Ley 50 de 1990 el régimende las cesantías sufriría un cambio sustancial, al preversela cancelación de las mismas no ya al finalizar el contrato de trabajo,sino en forma anual, debiendo el empleador para el efecto consignar elrespectivo monto en el Fondo de Cesantías que haya escogido conantelación cada trabajador, en los términos que disponenlos artículos 98 y ss. de la misma ley.
Cabe agregar que el régimen especial seráde aplicación obligatoria para aquellos contratos de trabajo quehayan sido celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de laLey 50 de 1990, aunque también podrá aplicarse a aquellostrabajadores que hayan sido vinculados antes de 1990, pero que voluntariamentedecidan acogerse al nuevo régimen.
1.2. Pago.
Por regla general, aplicable tanto a quienes se encuentransometidos al régimen tradicional como a quienes lo esténal régimen especial de la Ley 50 de 1990, los trabajadores no puedenrecibir el importe de sus cesantías sino hasta que se produzca lafinalización del contrato de trabajo. No obstante, han sidoprevistas excepciones a la anterior regla por virtud de las cuales, resultaposible efectuar retiros parciales de cesantías aún hallándosevigente la relación laboral.
En efecto, se ha previsto la posibilidad de efectuar retirosparciales con el ánimo de que los mismos sean destinados a la financiaciónde estudios de educación superior en institutos reconocidos oficialmentepor el Estado, siendo beneficiarios de tales retiros el propio trabajador,su cónyuge, compañero o compañera permanente y sushijos. Igualmente, prevé el artículo 256 del CódigoSustantivo de Trabajo y sus decretos reglamentarios, la posibilidad derealizar retiros parciales de las cesantías para compra de vivienda,construcción, ampliaciones, reparaciones o mejoras, liberaciónde gravámenes hipotecarios o pago de impuestos.
De otra parte, cabe agregar que el artículo 1ºdel Decreto 1425 de 1996 "Por medio del cual se expiden normas destinadasa la recuperación de las empresas en concordato", establecióla posibilidad de que las sociedades anónimas admitidas en concordato,en desarrollo del respectivo acuerdo concordatario que celebren con susacreedores y mediante la previa aprobación de la Superintendenciade Sociedades, puedan emitir bonos convertibles en acciones con el propósitode capitalizar la empresa y con el fin de preservar la misma como unidadeconómica generadora de empleo, bonos que a la postre seránadquiridos por los trabajadores que así lo acuerden, quienes podrándestinar para tal efecto, hasta el cincuenta por ciento (50%) del valorde sus cesantías causadas.
En este orden, encontramos que el artículo 2ºdel referido Decreto 1425 establece que "Para preservar la destinaciónlegal de la cesantía, los bonos que adquieran los trabajadores seránnominativos, permanecerán en custodia de la empresa...".Así las cosas, la citada norma ha dispuesto que sea la sociedady no el adquirente del título quien tenga su custodia, ello comouna medida que pretende preservar la destinación legal de las cesantías.
De igual manera, establece el artículo 4ºdel referido decreto que, "Cuando el Ministerio de Trabajoy Seguridad Social autorice legalmente la liquidación y pago dela cesantía parcial o cuando proceda cancelar la cesantíadefinitiva, el empleador entregará al trabajador los respectivostítulos, a fin de que el interesado los pueda negociar librementepara destinar su producto a los fines que la ley señaló alas cesantías.
De suerte que de conformidad con el aludido Decreto 1425de 1996, los trabajadores pueden destinar para la adquisición debonos convertibles en acciones, hasta un 50% del valor de sus cesantíascausadas, las cuales como se expuso, sólo son negociables librementepara efectos de dar al producto de los mismos, la destinación específicaa que se refiere el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, financiaciónde estudios de educación superior, la compra de vivienda, construccióno ampliación, reparaciones o mejoras, etc., tratándose deretiros parciales.
Ahora bien, por lo que se refiere al pago total de cesantías,cabe recordar que en el régimen tradicional habrá de efectuarseen los términos que consagra el artículo 249 del CódigoSustantivo de Trabajo, de conformidad con el cual, todo patrono se encuentraobligado a pagar a sus trabajadores una vez finalice la relaciónde trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cadaaño de servicios, y en proporción por fracciones de año.Ahora bien, si el trabajador se encuentra cobijado por el régimen especial, entonces habrá de aplicarse el numeral 1º del artículo166 del Decreto 663 de 1993 de acuerdo con el cual, una vez finalizadoel contrato de trabajo la sociedad administradora de cesantías entregará al trabajador las sumas abonadas a su favor dentro de los cinco (5) díassiguientes a la presentación de la solicitud.
En lo que respecta al caso sub-examine nos permitimosefectuar las siguientes consideraciones, a propósito del mecanismoque permita llevar a cabo la liquidación de cesantías deaquellos trabajadores que se retiren o fallezcan y, que hayan invertido parte de dichas prestaciones bien sea, en acciones o en bonos convertiblesen acciones emitidos por XXX con el propósito de capitalizarse.
2. PROCEDIMIENTO.
El acuerdo concordatario celebrado entre XXX y sus acreedores,consagra en el Capitulo V, numeral 8.1.1. que "Los trabajadores delEL DEUDOR sujetos al Régimen de Cesantías anterior a la ley50 de 1990, -régimen tradicional- suscribirán a suelección, acciones a un valor nominal de diez pesos ($10.oo) cadauna, o Bonos Obligatoriamente Convertibles en Acciones, de ese mismo valornominal, suscripción que tendrá un valor proyectado o aproximadode OCHO MIL QUINIENTOS VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS($8.523'920.000.oo), cifra que corresponde al pago del cuarenta (40%) delas cesantías causadas al treinta (30) de junio de 1996. Los BonosObligatoriamente Convertibles en Acciones tendrán un plazo de maduraciónde veinticuatro (24) meses y un interés del veinte por ciento (20%)efectivo anual, pagadero semestre vencido, en los meses de diciembre de1996, junio y diciembre de 1997 y junio de 1998".
Al respecto, el parágrafo del citado numeral seencarga de establecer en su inciso 2º que deberá acordarseel mecanismo adecuado que permita al trabajador o a su familia segúnse trate de retiro o fallecimiento, hacer efectivo el valor de los bonoso acciones suscritos (procedimiento que constituye el objeto de la presenteconsulta).
En este orden de ideas, retomando lo ya expuesto, consideramosque una vez finalizada la relación de trabajo, debe procederse ala liquidación de las prestaciones sociales a que haya lugar, yentre ellas, de las cesantías. Así las cosas, como quieraque el aludido parágrafo del numeral 8.1.1. pone de presente dossituaciones que dan por terminada la relación de trabajo, esto esel retiro del trabajador y la muerte del mismo, surge, como fue puestode presente, la necesidad de proceder a efectuar la liquidacióndefinitiva de sus cesantías tal y como lo consagran los artículos249 del Código Sustantivo del Trabajo y 98 de la Ley 50 de 1990.
Cabe agregar que si la terminación del contratotuvo por causa la muerte del trabajador como lo prevé el literala) del artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo, segúnha manifestado la Corte Suprema de Justicia "...cualquier personaque tenga el carácter de beneficiaria o heredera del trabajadorfallecido puede presentarse a reclamar lo debido a éste, acreditando,con las pruebas específicamente señaladas en el inciso 1ºdel artículo 212 del Código Sustantivo de Trabajo, su calidadde tal. Cumplido lo anterior por uno o varios o todos los causahabientes,el empleador deberá dar aviso público con 30 díasde anticipación al pago de las prestaciones debidas, indicando elnombre del fallecido y de las personas que se hubieren acreditado comobeneficiario. Este aviso debe insertarse en la prensa del lugar, por dosveces a lo menos.... Vencido dicho término, y el pago a quienesresulten beneficiarios', el patrono respectivo se considera exonerado desu obligación".
Bajo este entendido y para el caso materia de estudio,es claro que finalizada la relación de trabajo debe proceder elempleador a cancelar en efectivo la parte de las cesantías que correspondaal respectivo trabajador y, a entregar los títulos que representenel remanente de las mismas cuya inversión ha sido efectuada de conformidadcon lo dispuesto por el acuerdo concordatario.
En efecto, el citado Decreto 1425 de 1996, como se expuso,estableció en su artículo 4º la obligación parala sociedad de hacer entrega al trabajador de los respectivos títulosque representen un porcentaje de sus cesantías una vez haya finalizadoel contrato de trabajo, a fin de que el interesado los pueda negociar libremente;por consiguiente, cuando proceda la cancelación definitiva de lascesantías, esto es cuando termine el vínculo laboral, deberála sociedad proceder a efectuar la entrega de los respectivos títulos,so-pena de hallarse incursa en la sanción moratoria a que hace referenciael artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como corolario de lo expuesto, consideramos que una vezfinalizada la relación de trabajo sea por retiro o muerte del trabajador,se hace necesario proceder a la liquidación definitiva de las prestacionessociales de las cuales hacen parte las cesantías, no obstante parael caso concreto, resulta necesario que las acciones o bonos convertiblesen acciones que representan parte de las cesantías y que posea lasociedad en custodia, le sean entregadas a quien corresponda, de suerteque el trabajador mismo o sus herederos puedan negociarlas libremente enel mercado para destinar su producto a los fines que estimen pertinentes.
3. NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS.
En lo que respecta a la negociación de los títulos,cabe advertir que la misma se haya supeditada al cumplimiento de la normatividadlegal que regula la materia, especialmente en lo que concierne con aquellasdisposiciones que reglamentan el mercado público de valores, desuerte que sólo estarán llamadas a producir efectos, aquellastransacciones que se hayan verificado con sujeción a las normaslegales relativas, entre otros a los siguientes aspectos: inscripción,oferta, circulación, limitaciones, negociación bursátil,etc.
Ya en cuanto hace a la negociación de los citados títulos, consideramos que para el caso de que estos correspondana la modalidad de acciones, nada se opone a que la misma sociedad (XXX)las readquiera. Igualmente, resulta perfectamente viable que las referidasacciones sean transadas en el mercado secundario, si así lo deseasu titular. No obstante, para aquellos casos en que las cesantías se hallen representadas en bonos convertibles en acciones, conviene precisarque no es posible en los términos del numeral 2º del artículo1.2.4.33. de la Resolución 400 de 1995, que la sociedad emisoralos readquiera directamente, ni por interpuesta persona, ni aúnen aquellos supuestos en que la operación se realice a travésde una bolsa de valores, de suerte que el interesado habrá de acudiral mercado secundario, en aras de poder efectuar la negociaciónde los bonos convertibles en acciones.
Ahora bien, cuando quiera que pretenda efectuarse la enajenación de las acciones a través de un negocio jurídico de compraventa, habrá de ajustarse tal conducta a lo preceptuado por el artículo1.2.5.3. de la Resolución 400 de 1995 de conformidad con el cual,"Toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores querepresente un valor igual o superior a quinientos mil pesos (500.000.oo),deberán realizarse obligatoriamente a través de ésta",otro tanto deberá acontecer cuando quiera que la enajenaciónrecaiga sobre bonos convertibles en acciones, pues el inciso 1º delartículo 1.2.4.32. ibídem se encarga de establecer que "...salvodisposición en contrario, a los bonos convertibles en accionesse aplicarán, en cuanto no pugnen con su naturaleza, todaslas normas legales, reglamentarias, administrativas o estatutarias querestrinjan la adquisición o negociación de las accioneso que exijan el cumplimiento de determinados requisitos para el efecto".(resaltado nuestro).
En efecto, ya en ocasiones anteriores ha sostenido estaentidad que "En virtud de lo dispuesto por el artículo 1.2.4.32de la Resolución 400 de 1995, a los bonos convertibles en accionesse aplica el artículo 1.2.5.3 de la citada resolución 400,conforme al cual toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa devalores, que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos($500.000), deberá realizarse obligatoriamente a través deésta.
Lo anterior teniendo en cuenta que dicha disposiciónno pugna con la naturaleza misma de los títulos en mención,operación que por demás garantiza a los inversionistas ynegociantes en títulos valores y al público en general, condicionessuficientes de seguridad y transparencia"
Como conclusión de lo anteriormente expuesto, consideramosque una vez finalizado el vínculo laboral sea por muerte o retirodel trabajador, la sociedad XXX deberá proceder a entregar los títulosrepresentativos de las cesantías al trabajador o a sus deudos segúncorresponda, con el fin de que los titulares que así lo estimen,puedan proceder a su negociación en el mercado secundario, o lasociedad se encargue de readquirirlas para el caso en que los títuloscorrespondan a acciones. Ahora bien, cuando quiera que pretendan enajenarselas acciones o los bonos convertibles en acciones a través de negociosjurídicos de compraventa y las referidas operaciones representenun valor igual o superior a $500.000.oo, forzosamente deberá verificarsela operación a través de bolsa de valores, en los demáseventos podrá efectuarse la operación directamente entrelas partes sin necesidad de surtir dicho trámite.
Ya en lo que respecta con el mecanismo idóneo queles permita llevar a cabo la previsión contenida en el parágrafodel artículo 8º del acuerdo concordatario, de conformidad conel cual "EL DEUDOR y el sindicato de trabajadores de XXX,acordarán el mecanismo adecuado para que en el evento de que cualquiertrabajador se retire o fallezca, pueda él o su familia hacer efectivoel valor de los bonos o acciones suscritos", consideramos que al tenorde lo dispuesto en dicha disposición, deberán ser justamentelas partes intervinientes quienes de mutuo acuerdo establezcan el mecanismoque les permita materializar tal cometido, teniendo en cuenta, en todocaso, las previsiones efectuadas en el presente documento, pues no debeolvidarse que de conformidad con el considerando del Decreto 1425 de 1996,"...el acuerdo concordatario, debidamente aprobado por la autoridadcompetente, tiene fuerza vinculante entre el deudor y los acreedores, porcuya razón resulta necesario defender el interés de los trabajadoresy la prelación legal de sus pasivos laborales". (Concepto9712174-1 del 29 de julio de 1997 - Oficina Jurídica Supervalores).
4.3. INVERSIONES PERMITIDAS A LOS FONDOS DE INVERSIÓNDE CAPITAL EXTRANJERO EN COLOMBIA. Dado que las operaciones a plazo noimplican una financiación, en el caso en el que un Fondo de CapitalExtranjero participe en esta clase de operaciones como vendedor, no seconsidera que el mismo esté obteniendo un crédito para larealización de una operación.
Los fondos de capital extranjero pueden invertir en TAC o en TES, siempre y cuando se trate de títulos de contenido crediticio queno sean emitidos, ni garantizados por el Banco de la República, con el propósito de desarrollar operaciones en el mercado monetario.
Si bien los fondos institucionales de capital extranjero pueden mantenersus recursos en cuentas de ahorro o corrientes, no pueden invertir en títulos emitidos por virtud de un contrato de fiducia, como sería el caso de los fondos comunes ordinarios.
La inversión en renta fija, por parte de los fondos de capitalextranjero, no puede exceder del 20% del total de la inversión registrada, en virtud de lo dispuesto por la letra c) del artículo 53 de laResolución 51 de 1991, expedida por el Conpes.
1. a) Puede un fondo de inversión de capitalextranjero institucional, realizar operaciones a plazo en acciones o enrenta fija?
La operación a plazo está regulada por elartículo 3.2.4.1. de la resolución 1200 de 1995, expedidapor la Superintendencia de Valores, que la define como aquella que "...almomento de ser celebrada se pacte que su cumplimiento se realizaráen una fecha posterior de la que le correspondería si se hubiera realizado de contado y, en todo caso, no después de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario...". Así mismo,la clasifica como de "cumplimiento financiero" y de "cumplimiento efectivo".
Las operaciones a plazo de "cumplimiento efectivo"son aquellas en que el comprador se obliga a entregar los valores objetode la venta y el vendedor a entregar el precio, en la fecha de liquidaciónde la operación.
Ahora bien, la Superintendencia de Valores en conceptode fecha 15 de junio de 1995, radicado bajo el número 9505202-2expresó que "...no se puede considerar las operaciones a plazo,en las que el fondo actúa como comprador, como una operaciónen que el fondo está 'obteniendo un crédito para la realizaciónde la operación', ya que el comprador a plazo no se hace titulardel valor hasta tanto no se realice la transferencia respectiva al vencimientodel plazo."
"...Esta misma interpretación cabe en el casoen que el fondo participe en una operación a plazo como vendedor,por lo que no podría considerarse que el fondo esté otorgandoun crédito."
"...Adicionalmente, no puede entenderse que el artículo46 del Estatuto General de Inversiones al contemplar que 'los fondos sólopodrán tener pasivos en Colombia provenientes de la liquidaciónde operaciones dentro de los plazos habituales en el mercado, comisionesy gastos...' estuviera refiriéndose exclusivamente a las operacionesal contado."
Por otra parte, como se indicó con anterioridad,las operaciones a plazo también pueden revestir la forma de lasdenominadas por el señalado artículo 3.2.4.1. operacionesde cumplimiento financiero, las que se definen como aquellas "...operacionesa plazo en las cuales el cumplimiento se hace únicamente con laentrega del diferencial en dinero entre el precio establecido en la operacióna plazo y el precio de mercado del valor correspondiente al díade cumplimiento de la operación. La entrega se hará por partedel vendedor o del comprador según el precio de mercado sea superioro inferior, respectivamente, al fijado en la operación a plazo...".
Como se puede apreciar, las operaciones a plazo de cumplimientofinanciero se asimilan en la actualidad a las llamadas operaciones de coberturaa las cuales también se refirió el mencionado concepto radicadobajo el número 9505202-2 el 15 de junio de 1995, en el sentido deseñalar que los fondos de inversión de capital extranjerosólo podrían " realizar operaciones a futuro peso dólar..."en los términos previstos en la sección II capítuloVII del título I de la resolución 21 de la Junta Directivadel Banco de la República.
b) Puede participar con el cliente que fondea por un períododeterminado, o por el contrario, puede ser el que vence los títuloshoy, para comprarlos más adelante?
Al respecto me permito señalar que la operacióna plazo tal y como se definió en las resoluciones comentadas enel punto anterior, no implica una operación de financiación, como parece desprenderse de la inquietud presentada por ustedes. En efecto,el mecanismo descrito no se puede enmarcar dentro de las operaciones aplazo, sino, al parecer por los términos utilizados, dentro de algunaclase de operación que implica la obtención de financiamiento,lo cual estaría prohibido a la luz de los artículos 45 y46 de la resolución 51 de 1991.
2. Puede un fondo extranjero institucional invertir enTES o TAC? Existe algún límite para dichas inversiones?
El estatuto de inversiones internacionales regula en suartículo 53, lo relativo a las inversiones que puede realizar un fondo institucional. Ahora bien, en relación con la inversiónen los valores a que se refiere su inquietud cabe precisar que la letrab) del señalado artículo autoriza la inversión en títulos de contenido crediticio siempre y cuando no sean emitidoso garantizados por el Banco de la República con el propósito de desarrollar operaciones en el mercado monetario. Dado que los títulosde Ahorro Cafetero (TAC) no se encuentran dentro de esta categoría,los fondos pueden adquirirlos sin que exista limitación alguna alrespecto.
En lo que hace a la posibilidad para los fondos de realizarinversiones en TES, me permito transcribir el concepto de la Divisiónde Inversión Extranjera del Departamento Nacional de Planeaciónemitido el día 20 de mayo del presente año:
"1. El literal b del artículo 53 de la Resolución51 de 1991, subrogado por el art. 17 del Decreto 1295 de 1996, estableceque los fondos institucionales pueden invertir en bonos y títulosde contenido crediticio emitidos por la Nación, los departamentos,los municipios, el Distrito Capital, los distritos especiales, las entidadesdescentralizadas, el Fondo Nacional del Café y las sociedades colombianas;y excluye taxativamente los títulos emitidos o garantizados porel Banco de la República con el propósito de desarrollaroperaciones en el mercado monetario.
"2. De acuerdo con lo anterior, todo título emitido o garantizado por el Banco con las citadas finalidades, independientementede la forma como se manifieste el título, estaría incluidodentro de la exclusión prevista en el art.53 enunciado. En estesentido, en el evento en que el Banco emita TES con el propósitode desarrollar operaciones en el mercado monetario, estos títulosestarían sometidos a la restricción prevista en el literalb) del artículo 53.".
3. Pueden los fondos institucionales mantener susrecursos en cuentas de ahorro o fiducia?
Al respecto me permito manifestarle que el citado artículo53 consagra la posibilidad para que los fondos mantengan sus recursos encuentas de ahorro. En efecto, el parágrafo segundo señalaque "los fondos institucionales podrán mantener sus recursos en cuenta corriente o en cuenta de ahorros en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria" (subrayado fuera de texto).
En cuanto a la posibilidad para que los fondos inviertan en cuentas fiduciarias, resulta pertinente recordar que los mismos sólo pueden invertir en los títulos que expresamente se señalan en el artículo 53 de la tantas veces mencionada resolución 51 de 1991 del CONPES, dentro de las cuales no se incluyen títulos emitidos por virtud de un contrato de fiducia, como sería el caso de los fondos comunes ordinarios.
4. Existe limitación para las inversiones de un fondo institucional en renta fija si se trata de títulos emitidoso garantizados por entidades financieras?
El artículo 53 de la resolución 51 de 1991expedida por el CONPES expresamente señala que los fondos de inversiónde capital extranjero podrán realizar inversiones en "...c)Documentos o valores emitidos o garantizados por instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, que no tengan el carácter de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones.
"Cuando se trate de títulos de renta fijacon plazos inferiores a tres años, las inversiones a que se refiere el inciso anterior no podrán exceder el 20% del total de la inversión registrada...".
Ahora bien, en el caso de que sea un título emitido por una entidad pública o privada sin aval financiero, la letrab) del artículo 53 de la resolución 51 del CONPES, permite la adquisición de "Bonos y otros títulos de contenido crediticio emitidos por la Nación, los departamentos, los municipios, el distrito capital, los distritos especiales , las entidades descentralizadas;el Fondo Nacional del Café y las sociedades colombianas. Quedan excluidos los títulos emitidos o garantizados por el Banco de laRepública con el propósito de desarrollar operaciones enel mercado monetario".
Por lo demás, en cuanto hace a los títulos expedidos en procesos de titularización, los mismos no pueden ser adquiridos por los fondos de inversión de capital extranjero, siendo única excepción la señalada en la letra d) del artículo8º de la resolución 51 de 1991 del CONPES, modificado por elartículo 4 del decreto 1295 de 1996, que permite a los fondos institucionalesinvertir en documentos emitidos como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción o a travésde fondos inmobiliarios. (Concepto 9504520-3 del 29 de julio de 1997- Instituciones de Inversión Colectiva, Supervalores).
4.4. CREDITOS Y ACTIVOS. Capitalización.
Los bienes en especie aportados por la Nación, no necesitan de la aprobación de sus avalúos por la Supersociedadesni la de Servicios Públicos y Domiciliarios. Será suficiente la aprobación impartida por la asamblea general de accionistas. Para la capitalización de activos no se requiere agotar un procedimientode colocación de acciones. (Concepto 39960 del 18 de julio de 1997- Supersociedades).
4.5. SOCIEDADES COMERCIALES. Revisores fiscales.
La persona designada como revisora fiscal de una sociedadpor el máximo órgano social, ejerce sus funciones sobre lapersona jurídica considerada como un todo, independientemente que sus actividades las adelante por medio de diversos establecimientos. (Concepto3927 del 16 de julio de 1997 - Supersociedades).
4.6. SOCIEDADES ANONIMAS. Mayorías en asambleas.
Las decisiones deben adoptarse en todos los casos, cuando menos, con la mayoría absoluta de las acciones representadas enla reunión, pero se deja abierta la posibilidad de que en las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, pueden estipularse mayorías superiores. (Concepto 42844 de agosto de1997 - Supersociedades).
4.7. SOCIEDADES ANONIMAS. Derecho de inspecciónde accionistas.
Un accionista tiene derecho de inspeccionar los librosy papeles sociales, solamente dentro de los 15 días hábilesanteriores a las reuniones del órgano supremo, cuando va a examinary a probar o improbar los estados financieros de fin de ejercicio y a considerarlos informes de los administradores, salvo casos excepcionales. (Concepto43055 de agosto de 1997 - Supersociedades).
Última modificación 09/02/2013