Análisis de jurisprudencia, Boletín 10 de agosto 11 de 1997
4.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos de carácter general expedidos por la Superintendencia de Valores son obligatorios apartir de su publicación en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capítulo Superintendencia de Valores, independientemente del servicio adicional que presta dichaentidad mediante la entrega en medio magnético de los actos administrativos expedidos por la misma, como quiera que la publicación de los boletinesen medio magnético no desvirtúa la obligación legalde las entidades estatales de publicar los actos administrativos de caráctergeneral.
La desatención de normas e instrucciones expedidas por la Superintendencia de Valores, también implica la inobservancia eincumplimiento de las mismas, razón por la cual el sancionar por la desatención de normas que regulan el mercado de valores, no significa violación al principio de legalidad.
Objeto de la demanda.
El demandante solicita se declare la nulidad de las resoluciones 1019 y 1201 de 1995 de la Superintendencia de Valores, así comola nulidad del oficio 9600635-4 de 1996, y como restablecimiento del derecho se ordene la devolución de la suma de $5.000.000, multa impuestapor esta entidad, por considerar que se le desconoció el derechoal debido proceso -artículo 29 de la Constitución Política-,se violó el artículo 7º del Decreto 1169 de 1980, relacionadocon el procedimiento especial aplicable a la Superintendencia de Valores,violación del artículo 3 de la ley 57 de 1985, relacionado con las publicaciones y divulgación de los actos administrativos, y finalmente por la violación del artículo 2º del CódigoPenal, relacionado con la tipicidad del hecho punible.
Razones de la demanda.
El demandante consideró que la Superintendencia de Valoresdesconoció el debido proceso toda vez que no se le comunicóque se adelantaba en su contra una investigación, y que no podíaimponer
sanciones con base en un acto administrativo cuya fecha de divulgaciónes supuesta, al igual que su publicación en el Boletín delMinisterio de Hacienda. Establece también como violado el artículo7 del decreto 1169 de 1980, como quiera que una vez declarado inexequibleel artículo 4.2.0.9. del decreto 653 de 1993, se debió daraplicación al citado artículo 7º; considera igualmenteviolado el artículo 3 de la ley 57 de 1985 en la medida que no sehizo la publicación y divulgación efectiva de los actos administrativos,lo cual en el presente caso no consta; y finalmente estima violado el artículo2 del Código Penal, toda vez que la sanción se le impusocon base en el artículo 6º de la ley 27 de 1990, el cual hablade un "desobedecimiento" y no de una "desatención",y según el mismo demandante, la sociedad incurrió en un desobedecimientoy no en una desatención, quitándole de esta manera a la contravención,el factor esencial de tipicidad.
Consideraciones del Tribunal.
1. Publicación de Actos Administrativos de carácter general.
La Superintendencia de Valores le dirigió un oficio a la Sociedaddemandante, con el fin de que rindiera explicaciones sobre los hechos queallí se enunciaban considerados violatorios de las normas del mercadode valores, por lo tanto la entidad demandada no incurrió en violación al debido proceso, como quiera que se le advirtió que se adelantaba contra ella una investigación, de conformidad con los artículos4.6.1.3., 4.2.0.9. del estatuto Orgánico del Mercado Publico deValores, vigentes para la época de los hechos.
La sanción impuesta a la demandante fue por la inobservanciade los instructivos de la Circular Externa 007 de 1995, la cual se publicóen el Boletín No. 006 del Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico del 22 de febrero de 1995.
2. Publicación de los actos administrativos expedidos porla Superintendencia de Valores.
La Circular Externa 007 de 1995, se publicó en el Boletíndel Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual constituyeun documento público y como tal se presume auténtico, mientrasno se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Adicionalmentela Superintendencia de Valores, mediante Circular Externa 019 de 1994,informó a los representantes legales de las entidades inscritasen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, que se publicaríanlos Boletines en medio magnético y se suspendería la entregade boletines impresos. Sin embargo la publicación de los mismosen medio magnético no desvirtúa la publicación quede conformidad con el artículo 43 del C.C.A. y 3º de la ley57 de 1985 deben hacer las entidades publicas de sus actos de caráctergeneral.
- Pruebas.
Cuando se solicitaron explicaciones a la demandante, se encontraba vigente el Decreto 653 de 1993, y con fundamento en el citado decreto se solicitaron explicaciones, sin omitir etapa alguna del procedimiento consagrado en el decreto 1169 de 1980, por cuanto si bien es cierto no se decretaron pruebas, la sociedad demandante no hizo solicitud alguna sobre el particular.
- Desatención de Normas.
El demandante sustenta la violación del artículo 2del Código Penal planteando la violación del principio delegalidad contenido en el artículo 29 de la ConstituciónPolítica, para la Sala el caso en estudio no desconoce ese principio.La Superintendencia de Valores en la Resolución 1019 de 1995 invocóla atribución contenida en el artículo 6 de la ley 27 de1990, según el cual la entidad puede imponer multas a quienes desobedezcansus decisiones o violen las normas legales que regulen el mercado de valores,sin aludir en algún momento a la desatención de las normassino a la violación, inobservancia o incumplimiento de las citadasnormas.
La Sala considera que el hecho de haber aludido, en la resoluciónde sanción, a la desatención de las normas que regulan el mercado de valores, no significa violación al principio de legalidad, pues la desatención también implica la violación,inobservancia o incumplimiento de las normas.
DECISION.
Se denegaron las súplicas de la demanda, por no prosperarninguno de los cargos formulados.
Texto completo de las consideraciones del Tribunal
CONSIDERACIONES
En este proceso se pretende la declaración de nulidad delas Resoluciones números 1019 del 14 de noviembre de 1995 del Superintendente Delegado para Emisores de la Superintendencia de Valores y 1207 del 21de diciembre del mismo año, expedida por el mismo funcionario, mediantelas cuales impuso y confirmó una multa de $5.000.000 a la SociedadEternit Pacífico S.A. -la demandante-, al considerar que éstahabría violado lo establecido en el numeral 1º de la CircularExterna número 007 de 1995, el artículo 23 de la Resolución1447 de 1995 y la Circular Externa 005 del mismo año. Asímismo se pretende la declaración de nulidad del oficio número9600635-4 del 30 de enero de 1996 de la Superintendencia de Valores, medianteel cual esa entidad resolvió unas solicitudes formuladas por elapoderado de la demandante mediante escrito radicado con el número96006351 del 18 de enero de 1996. Como consecuencia de la declaraciónde nulidad de los actos administrativos demandados se solicita el restablecimientodel derecho.
Mediante la Resolución número 1019 de 1995, la Superintendenciade Valores impuso la sanción a la Sociedad demandante al considerarque ésta incurrió en las siguientes violaciones: a). No rendirel informe a la Asamblea General de Accionistas celebrada el 28 de marzode 1995 de conformidad con la instrucción impartida mediante laCircular Externa número 007 de 1995, en desarrollo del principiode revelación plena consagrado en el artículo 15 del Decreto2649 de 1993, es decir un informe detallado sobre las operaciones realizadasen el ejercicio contable inmediatamente anterior con entidades vinculadas,accionistas que sean beneficiarias reales de 10% o mas del total de accionesen circulación de la entidad emisora, miembros de Junta Directiva,representantes legales y otros funcionarios del nivel directivo de la misma,o con compañías en donde un accionista, un miembro de lajunta directiva o un funcionario de la sociedad emisora tenga una participaciónsuperior al 10%; b). Que revisada la información financiera correspondienteal primer y segundo trimestres de 1995, se constató que no fuerondiligenciados los formatos 15 y 17 del primer trimestre y 33 del segundo,establecidos por la Superintendencia de Valores de conformidad con la Resolución1447 de 1995 y la Circular Externa 005 del mismo año.
La Sociedad actora formula cuatro cargos contra las Resoluciones demandadas.Procede la Sala a su estudio siguiendo para ello el orden propuesto enla demanda.
Primer cargo. - Violación del Artículo 29 de la Constitución Nacional.
La actora sustenta el cargo con los siguientes argumentos: a). Que XXXfue requerida para que enviara una información, mas no fue advertidaque en su contra se adelantaba una investigación y, por lo tanto,solo pudo aportar lo que le pedía la Superintendencia; por consiguientese viola flagrantemente el derecho de defensa; b). Que la Superintendenciano puede hacer efectivas exigencias ni sancionar con fundamento en unadisposición cuya fecha de divulgación por los disquetes noconsta y por un boletín cuya divulgación y fecha tan sóloes supuesta. La Superintendencia solicita el cumplimiento de una obligacióncontenida en la Circular 007 de 1995 que, aunque dice, tener fecha 22 defebrero de ese año, no consta que XXX la conoció antes dela presentación del informe a los accionistas. Además laCircular 19 del 15 de noviembre de 1994 de la Superintendencia de Valoresno exonera a esa entidad de disponer en la ventanilla oportunamente losdisquetes y el control de recibo, ni tampoco la releva de la publicaciónoportuna en su Boletín; c). Que XXX solicitó la revocatoriade los actos legales y no fue oída.
En relación con la primera parte del cargo la Sala observa quela Superintendencia de Valores, antes de expedir la Resolución inicial sancionatoria le dirigió un oficio a la Sociedad demandante - elnúmero 9512918-1 del 5 de septiembre de 1995- en el cual efectúauna relación de los hechos que aparentemente configuraban una violacióna las normas que en él se anuncian a fin de que rindiera las explicacionespertinentes, para lo cual le concedió un plazo que vencíael 22 del mismo mes. Así mismo le indicó que procedíade esa manera en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2.0.9 delEstatuto Orgánico del Mercado Público de Valores - Decreto653 de 1993-, y para efecto de lo previsto en el artículo 4.1.1.4,numeral 7, en concordancia con el artículo 1.2.2.1 del mismo Estatuto.De manera que para la Sala no resulta válido el planteamiento dela demandante en el sentido de que aquella no fue advertida que en su contrase adelantaba una investigación, pues del contenido del mencionadooficio claramente se deduce que si se le adelantaba y que no se tratabade solicitarle una información, sino la de formularle cargos y solicitarleexplicaciones. En efecto: a). En el autoadhesivo fijado en la parte superiordel citado oficio aparece colocada la anotación "FORMULACION DE CARGOS - REQUERIMIENTOS", lo cual es indicativo de la existenciade una investigación, pues esta es una de sus etapas; b). En eloficio la Superintendencia indica que actúa de conformidad con loestablecido en el artículo 4.6.1.3 del Estatuto Orgánicodel Mercado Público de Valores, según el cual le correspondea esa entidad velar por la calidad, oportunidad y suficiencia con que losemisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosdeben suministrar y presentar su información al público ypor quienes participan en el mercado público de valores ajustensus operaciones a las normas que lo regulan. También señalaque actúa en concordancia con lo anterior y en virtud de lo dispuestoen el artículo 4.2.0.9 del mismo estatuto, el cual, precisamente,regula lo relativo a la imposición de sanciones y establece el procedimientopara ello. Y al describir ese procedimiento señala que cuando laSuperintendencia de Valores tenga conocimiento de posibles contravencionesa las normas que se encuentran sujetos quienes participen del mercado públicode valores, podrá adelantar las investigaciones que estime pertinentesy solicitar las explicaciones personales o institucionales, segúncorresponda, a efectos de evaluar la procedencia de las sanciones a quehubiere lugar; c). Igualmente en el oficio se indica que el plazo paralas explicaciones se concede para efectos de lo previsto en el artículo4.1.1.4, numeral 7, el cual le otorga facultades a la Superintendenciade Valores para imponer las multas a que se refiere el artículo1.2.2.1 a las Sociedades Emisoras y a los administradores y funcionariosde las mismas, cuando no observen las disposiciones por cuyo cumplimientodeba velar esa Superintendencia; d). Con posterioridad a la respuesta ofrecidapor el representante legal de XXX S.A. a los requerimientos contenidosen el oficio 9512918-1 del 5 de septiembre de 1995, la Superintendenciade Valores nuevamente le dirigió a esa Sociedad un oficio en elque le solicita explicaciones y alude a la "Formulación decargos - Requerimientos".
En cuanto a la segunda parte del cargo, la Sala observa que una de lasviolaciones por las cuales la Superintendencia de Valores le impuso lasanción a la Sociedad demandante fue la relativa a la inobservanciade la instrucción contenida en la Circular 007 del 22 de febrerode 1995. Ahora, el apoderado de la demandante sostiene que esta no conocíadicha Circular, pues la publicación en el Boletín es supuestay no consta la fecha de divulgación por los disquetes.
Ocurre que, de conformidad con el artículo 43 del C.C.A., losactos administrativos de carácter general no serán obligatoriospara los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficialo en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinena ese objeto, o en un periódico de amplia circulación enel territorio donde sea competente quien expidió el acto. Y el artículo3º. de la Ley 57 de 1985 dispuso que cuando el volumen de publicacionesobligatorias lo justifique, el Gobierno Nacional "... podráautorizar a los distintos sectores administrativos la edición desendos boletines o gacetas en los que se divulguen los actos del respectivoMinisterio o Departamento Administrativo y de los organismos que se hallenadscritos o vinculados a éstos", De conformidad con lo anterior,el Presidente de la República expidió la ResoluciónEjecutiva número 0201 de 1986, mediante la cual autorizóal Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que divulgaralos actos administrativos del Ministerio y de sus organismos adscritoso, vinculados, en la publicación denominada "Boletíndel Ministerio de Hacienda y Crédito Público'.
De modo que el punto que se debe dilucidar por la Sala es el de si efectivamentela Circular Externa 007 de 1995 de la Superintendencia de Valores fue publicadade conformidad con la ley y, por tanto, la demandante se encontraba obligadaa darle cumplimiento en la Asamblea de Accionistas celebrada el 28 de marzode 1995, conforme lo consideró dicha entidad de vigilancia. Parala Sala esa publicación si se hizo oportunamente. Para llegar aesa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: a.- El apoderadode la demandante alude al Boletín número 6 del 23 de febrerode 1995 para señalar que su divulgación y fecha son supuestas.Esto indica que de alguna manera la Sociedad demandada se enterósobre la existencia de ese boletín; b.- La Secretaria General dela Superintendencia de Valores, a solicitud de este Tribunal, informóque dicha Circular fue publicada en 23 de febrero de 1996, como constaen el Boletín del Ministerio de Hacienda número 006 del mismoaño; c.- Aunque la Secretaria General, de la Superintendencia deValores consigna en su informe que la Circular fue publicada en el Boletínnúmero 006 de 1996, en realidad se advierte que quiso referirseal año de 1995, pues evidentemente se puede comprobar que la mencionadacircular fue publicada en el Boletín número 006 del 23 defebrero de 1995; d.- El mencionado Boletín 006 de 1995 es un documentopúblico y como tal, de conformidad con el artículo 252 delCódigo, de Procedimiento Civil, se presume auténtico, mientrasno se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. Además,conforme al artículo 264 ibídem, hace fe de la fecha de suexpedición. e.- La Sociedad demandante al rendir explicaciones enla vía administrativa no adujo la falta de conocimiento de la Circular007 de 1995, sino que, por el contrario, los suministrados implícitamenteindican el conocimiento de la misma. f.- Es cierto que mediante la CircularExterna número 019 del 15 de noviembre de 1994 la Superintendenciade Valores informó a los representantes legales de entidades inscritasy en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que dentro del procesode sistematización, esa entidad, a partir del 15 de diciembre de1994, publicaría los boletines en medio magnético y, portanto, suspendería la entrega de boletines impresos. Pero como seanota en la demanda, esa circular 019 no relevó a la Superintendenciade Valores de la publicación del Boletín previsto de conformidadcon la ley, sino que dispuso la publicación de los mismos en mediomagnético, para lo cual estableció el procedimiento en dichaCircular y en la número 001 del 10 de enero de 1995 a fin de quelas entidades vigiladas tuviesen acceso a esa información. Y lapublicación de los boletines en medios magnéticos, complementadacon la publicación por medio impreso, no desvirtúa la publicaciónque de conformidad con el articulo 43 del C.C.A. y 3º de la Ley 57de 1985 deben hacer las entidades públicas de sus actos de caráctergeneral. g.- La declaración rendida por la señora MaríaCristina Barrero de Gutiérrez, Directora Contable de la Sociedaddemandante, no desvirtúa la presunción de autenticidad yveracidad del Boletín número 006 del 23 de febrero de 1995del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capítuloSuperintendencia de Valores, pues si bien es cierto afirma que no conocíadicho Boletín, sino que conoció la Circular 007 de 1995 através del disquete - medio magnético - (folios 253 a 256),ello no descarta la posibilidad de que la publicación, de un lado,se hubiese hecho en forma impresa en la fecha indicada, y, de otro, pormedio magnético en la misma fecha, dando la posibilidad de que lasentidades vigiladas tuvieran acceso al mismo conforme al procedimientosseguido en las Circulares 019 de 1994 y 001 de 1995 de la Superintendenciade Valores.
La tercera parte del cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad,dado que, de conformidad con el artículo 70 del C.C.A., resultaimprocedente la petición de revocación directa de los actosadministrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitadolos recursos de la vía gubernativa.
No prospera el primer cargo.
Segundo cargo.- Violación del artículo 7º del Decreto 1169 de 1980.
La demandante sustenta el cargo señalando que declarado inexequibleel artículo 4.2.0.9 del Decreto 653 de 1993 mediante sentencia dela Corte Constitucional del 7 de noviembre de 1995, la Superintendenciade Valores tenía que dar aplicación forzosa al citado artículo7º, lo cual no hizo, violando los derechos procesales de XXX, entreotros, el de saber que cursaba una investigación en su contra, elde rendir descargos, el de recibir traslados y el de pedir pruebas.
Es cierto que mediante la sentencia C-397 del 7 de septiembre de 1995la Corte Constitucional declaró inexequible en su totalidad el Decreto0653 de 1993. Pero como esa misma Corporación lo indicó enla parte considerativa de la sentencia, esa declaración de inexequibilidadno conduce a la de las normas codificadas, pues no son ellas en si mismaslas que se encontraron opuestas a la Carta, sino el hecho de haberse facultadoal Gobierno para codificarlas, lo cual significa que aquellas se encontrabanvigentes. Ahora, dentro de esas normas se encontraba al Decreto 1169 de1980, por el cual se fijó el procedimiento administrativo que debíaseguirse en la expedición de los actos de la Comisión Nacionalde Valores.
Ocurre, sin embargo, que cuando se solicitaron explicaciones a la Sociedaddemandante aún se encontraba vigente el mencionado Decreto 653,pues el correspondiente oficio es de fecha 5 de septiembre de 1995 -elnúmero 9512918-1- y, por tanto, con fundamento en el mismo la Superintendenciade Valores solicitó dichas explicaciones. Y con posterioridad ala declaración de inexequibilidad del Decreto 0653 de 1993 -7 deseptiembre de 1995- no se desconoció el procedimiento establecidoen el articulo 7º. del Decreto 1169 de 1980, pues rendidas las explicacionesse tuvieron en cuenta éstas, dado que fueron analizadas por la Superintendenciade Valores, y se impuso la sanción mediante resoluciónmotivada. No se advierte pues, la omisión de etapa alguna del procedimientoconsagrado en el Decreto 1169 de 1980, por cuanto si bien es cierto nose decretaron pruebas, lo evidente es que la Sociedad demandante no hizosolicitud alguna sobre el particular.
No prospera el cargo.
Tercer cargo.- Violación del artículo 30. de la Ley57 de 1985.
La demandante considera que se infringe esa norma porque cuando la leyhabla de las publicaciones es para que efectivamente se hagan y se divulguenlos actos administrativos, lo cual no consta sino que la Superintendenciade Valores lo presume.
Para la Sala este cargo no puede prosperar, pues ya se anotóque la Circular 007 de 1995 si fue publicada en el Boletín del Ministeriode Hacienda y Crédito Público, capítulo Superintendenciade Valores y la demandante no desvirtuó la presunción deautenticidad y veracidad de ese documento público.
Cuarto cargo.- Violación del artículo 2º. del Código penal
La Sociedad XXX sustenta el cargo con el argumento de que la Superintendenciade Valores la sancionó con base en el artículo 6º. dela Ley 27 de 1990 que alude, no a una "desatención", sinoa un "desobedecimiento". Y el cargo que hace la Superintendenciaa XXX no es de un "desobedecimiento" sino de una "desatención",lo cual le quita a la supuesta contravención el factor esencialde tipicidad a que alude el artículo 2º del Código Penal
Entendiendo que al señalar y sustentar la violación delarticulo 2º del Código Penal, en el fondo la demandante estáplanteando la violación del principio de legalidad contenido igualmenteen el artículo 29 de la Constitución Nacional, lo ciertoes que para la Sala en el caso de estudio no se desconoce ese principio.
En efecto, la Superintendencia de Valores en la Resolución 1019de 1995 invocó la atribución contenida en el literal a) delartículo 6º . del la Ley 27 de 1990, según la cual esaentidad podrá imponer multas "... a quienes desobedezcan susdecisiones o violen las normas legales que regulen el mercado de valores...2
Y ocurre que la Superintendencia de Valores al solicitarle explicacionesa la demandante mediante el oficio número 9512918-1 del 5 de septiembrede 1995 le indicó que le efectuaba' "... una relaciónde los hechos que aparentemente configuran una violación a las normasque en ellos se anuncian ...". Luego en la solicitud de explicacionesno se aludió a la "desatención", sino a la violaciónde normas.
Ahora, en la Resolución 1019 de 1995, la Superintendencia deValores analiza las explicaciones dadas por la Sociedad demandante en relacióncon los dos cargos formulados. En relación con el primero anotaque en las explicaciones rendidas, la Sociedad no desvirtúa el hechode que no se presentara el informe aludido - el indicado en la Circular007 de 1995- y luego agrega que con ello "... no se justifica la inobservanciade la instrucción a que hemos hecho referencia, lo cual constituyeuna desatención a las normas que regulan el mercado públicode valores". Y en cuanto al segundo cargo anota que "La Sociedadsolo remitió los formatos relacionados en el considerando sextocon ocasión del requerimiento efectuado por esta Superintendencia,con lo cual se acepta el incumplimiento de las disposiciones a que hemoshecho referencia".
Finalmente, como conclusión, la Superintendencia de Valores enla Resolución sancionatoria inicial afirma que las explicacionesrendidas por XXX S.A. "... no justifican el incumplimiento de lo dispuestoen el numeral 1º de la Circular Externa No. 007 de 1995, en el artículo23 de la Resolución 1447 de 1995, norma contenida en la actualidaden el artículo 1.1.3.3 de la Resolución 400 del añoen curso y en la Circular Externa No. 005 de 1995".
De manera que la Superintendencia de Valores solicitó explicacionesy le impuso sanciones por la violación, inobservancia o incumplimientode las normas que le señaló. La circunstancia de que en laResolución sancionatoria hubiese aludido a "... una desatencióna las normas que regulan el mercado público de valores", nosignifica violación del principio de legalidad, pues la desatencióntambién implica la violación, inobservancia o incumplimientode las normas.
La Superintendencia no aludió a un "desobedecimiento"a sus decisiones, sino a la violación de normas. Y la posibilidadde imponer sanciones, conforme al artículo 6º, literal a),de la Ley 27 de 1990, la tiene esa entidad de vigilancia por las dos faltascontempladas en esa norma: a). Desobedecer las decisiones de la Superintendencia,y b). Violar las normas legales que regulen el mercado de valores.
No prospera el cargo.
En esta forma, como no prospera ninguno de los cargos propuestos porla Sociedad demandante, la Sala, de acuerdo con la Señora ProcuradoraJudicial Décima de la Corporación, negará las pretensionesde la demanda.
Como no se demostró la causación de costas, no se condenaráa la Sociedad demandante a su pago.
DECISIÓN
1o. Deniéganse las pretensiones de la demanda.
2o. No se condena a la Sociedad XXX S.A. al pago de costas,
(Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera.Sentencia del 26 de junio de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Dario Quiñones Pinilla)
4.2. TITULARIZACIÓN DE FLUJOS FUTUROS POR PARTE DE ENTIDADESPÚBLICAS. Es viable que las entidades públicas celebren uncontrato de fiducia mercantil para desarrollar procesos de titularizaciónde flujos futuros derivados de la sobretasa a la gasolina, como quieraque los bienes objeto de dicho contrato no sólo lo constituyen losactivos en el sentido que le asigna el Plan General de la Contabilidad,sino también aquellos otros activos, como lo son los flujos de cajafuturos a que alude el parágrafo 2º del artículo 1.3.1.4.dela Resolución 400 de 1995.
Objeto de la demanda.
El demandante solicita se declare la nulidad del contrato de fiduciamercantil celebrado entre el Area Metropolitana Centro Occidental y lasociedad Global Fiduciaria S.A., con el objeto de llevar a cabo el procesode titularización de los ingresos de la sobretasa a la gasolinade los municipios de Pereira, Dosquebradas y la Virginia, por considerarque vulneraba lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 2ºdel artículo 41 de la ley 80 de 1993, relativo a las operacionesde crédito público que pueden realizar las entidades estatalespara el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración,conversión, las que tengan por objeto reducir el valor de la deudao reducir su perfil, así como las de capitalización con ventasde activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturalezaque en el futuro se desarrollen.
Razones de la demanda
El demandante consideró que el contrato de fiducia mercantilcele brado, vulneraba lo dispuesto en el aludido inciso 2º del parágrafo2º del artículo 41 de la ley 81 de 1993, toda vez que el áreametropolitana estaba facultada para titularizar activos e inversiones masno ingresos futuros derivados directamente del cobro de la sobretasa ala gasolina, pues en su sentir dichos ingresos no constituyen activos niinversiones al tenor de los dispuesto en la resolución 4444 de 1995,Plan General de la Contabilidad Pública, y especialmente porquelos ingresos futuros no pueden considerarse como activos, por cuanto noconstituyen bienes o derechos originado en hechos pasados, reconociblesy medibles.
Consideraciones del Tribunal Administrativo de Risaralda
Estimó el Tribunal que el área metropolitana como titulardel dinero recaudado por concepto de la sobretasa a la gasolina podíacelebrar el contrato de fiducia mercantil para desarrollar el proceso detitularización, como quiera que el artículo 41 de la ley80 de 1993 no consagra prohibición alguna en torno a la celebraciónde este tipo de contratos, y no solamente teniendo en cuenta los activos,de acuerdo a la definición del Plan General de Contabilidad Pública,sino también otros activos como son los flujos de caja futuros,tal y como lo consagra el artículo 1.3.1.4 de la Resolución400 de 1995 expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores,el cual establece cuales son los bienes o activos objeto de la titularización,así como autoriza en forma expresa a las entidades estatales paraestructurar procesos de titularización con base en flujos de rentas,siempre y cuando sean matemática o estadísticamente determinables.
A juicio del Tribunal el Area metropolitana hizo uso de una rentaque hace parte de su patrimonio, como quiera que el flujo futuro derivadode la sobretasa de la gasolina constituye un conjunto de recursos en dineroque se espera puedan crecer, lo que hace posible que con una operaciónde titularización se obtenga a través de instrumentos definanciación en el mercado de capitales, beneficios económicos,en ese caso para el Area Metropolitana Centro Occidente.>
DECISION
Niéganse las súplicas de la demanda.
Declara no probadas las excepciones.
Texto completo de la sentencia.
"El contralor general del departamento de Risaralda por intermediode apoderado judicial, ha instaurado demanda para obtener la "Nulidaddel Contrato de Fiducia Mercantil, celebrado entre el Area MetropolitanaCentro Occidente y la Sociedad AAA S.A., Cláusula Primera por serostensiblemente violatorio de normas de superior jerarquía".
Los hechos en la demanda fueron relatados así:
"1. Mediante Acuerdo Metropolitano No. 006 de junio 21 de octubrede 1995 (sic), la Junta del Area Metropolitana autorizó la Titularizaciónde los Ingresos de la Sobretasa a la Gasolina proyectados hasta el año2001 de los municipios de Pereira, Dosquebradas y la (sic) Virginia. Igualmentese facultó al Gerente del Area Metropolitana, para que de conformidadcon las normas legales, realice los contratos necesarios para la iniciacióndel proceso de Titularización de la Sobretasa a la Gasolina".
"2. Mediante Acuerdo Metropolitano No. 13 de octubre 2 de 1995,la Junta Metropolitana acuerda comprometer en los presupuestos anualesde ingresos y gastos de los próximos años las partidas correspondientesa los costos derivados del Proceso de Titularización".
"3. Mediante Contrato de Fiducia Mercantil, suscrito entre XXX,representando al Area Metropolitana - Centro Occidente en calidad de Gerentey YYY, representando la Sociedad AAA S.A., el Area Metropolitana transfierede manera irrevocable a la Sociedad AAA S.A., el derecho a la Percepciónde los Ingresos Futuros, derivados del cobro de la sobretasa a la gasolinaen los municipios de Pereira, Dosquebradas y la (sic) Virginia para queconforme un patrimonio autónomo denominado Fideicomiso FiduglobalTitularización Sobretasa a la Gasolina Motor Area Metropolitana- Centro Occidente, para que con base en él emita Títulosde Contenido Crediticio, para su colocación en el Mercado Públicode Valores, por valor de SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS($7.750.000.000.00)".
"4. Dicho contrato fue perfeccionado el día 27 de mayo de1996, publicado con recibo de caja número 306283 de junio 7 de 1993y mediante resolución No. 121 de junio 6 de 1996, se aprobaron laspólizas señaladas en el contrato.".
Como normas violadas se citaron las siguientes:
"Ley 80 de octubre 28 de 1993, artículo 41 parágrafo2º, inciso 2º.
"Resolución número 4444 de noviembre 21 de 1995,artículo 2º.".
Del concepto de violación de las normas antes citadas, destacamos:
"El inciso 2º del parágrafo 2º del artículo41 de la Ley 80 de 1993, establece que las entidades estatales podráncelebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda y señala,entre otras, la de Titularización. Igualmente aduce que para efectosde Desarrollo de Procesos de Titularización de Activos e Inversiones,se podrán constituir Patrimonios Autónomos con entidadessometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
"Se deduce de la anterior disposición legal que, el AreaMetropolitana Centro Occidente estaba facultada para titularizar activose inversiones de la entidad más no ingresos futuros derivados directamentey exclusivamente del cobro de la sobretasa a la gasolina automotor en losmunicipios de Pereira, Dosquebradas y la (sic) Virginia, por cuanto éstosno constituyen activos ni mucho menos inversiones; pues la definiciónde Activos contenida en el Plan General de Contabilidad Pública,adoptado como norma legal y de estricto cumplimiento en el sector oficial,mediante resolución número 4444 de noviembre 21 de 1995,expedida por el Contador General de la Nación, es la siguiente:
"... Activo. Comprende las pertenencias reconocibles y mediblesdel ente público, representadas en bienes y derechos, controladospor el mismo, como resultado de hechos pasados de los cuales se esperaderivar en el tiempo beneficios económicos o sociales..."
"En síntesis, los ingresos futuros a que alude el textoobjeto de la demanda, no pueden considerarse activos, por cuanto no constituyenbienes o derechos reconocibles ni medibles inferidos de hechos pasados,sólo equivalen a meras expectativas que inciden, solamente, desdeel punto de vista presupuestal y no en el sistema contable.
"Corrobora lo anterior, la clasificación que ha determinadoel Plan General de Contabilidad Pública con respecto a los activos,en cuya clase 1 contempla, entre otros, los siguientes grupos:
"(...)
"13 RENTAS POR COBRAR (...)
"19 OTROS ACTIVOS
"DESCRIPCION:
"13. RENTAS POR COBRAR. Bajo esta denominación se agrupanlas cuentas que representan los valores a cobrar por concepto de ingresostributarios y no tributarios, tales como impuestos, contribuciones, tasas,multas y otros tributos establecidos por los entes públicos delnivel Nacional o Territorial.
"14. Dentro de las rentas por cobrar encontramos las cuentas 'VIGENCIAACTUAL' y 'VIGIENCIA ANTERIOR' que representan el valor de los ingresostributarios y no tributarios pendientes de recaudo, liquidados por el contribuyenteo funcionario competente, que correspondan a gravámenes (sic) causadosdurante la vigencia actual y vigencia anterior, respectivamente.
"19. OTROS ACTIVOS. Bajo esa denominación se agrupan lascuentas representativas del valor de los desembolsos en los cuales incurreel ente público, con el fin de obtener beneficios futuros que seamortizarán o extinguirán gradualmente. Así mismoaquellos bienes y derechos que no se encuentran clasificados dentro delos grupos de activos ya definidos.
"Por las anteriores consideraciones, se deduce que el Area Metropolitanaal suscribir el contrato de Fiducia Mercantil, violó el artículo41 parágrafo 2º, inciso 2º de la Ley 80 de 1993.
"En este evento, hay una clara violación al inciso 2ºdel parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,de donde se infiere, claramente, que el objeto del contrato que es motivode la presente demanda, contraviene el derecho público y por ende,constituye objeto ilícito según las prescripciones del artículo1519 del Código Civil Colombiano. Pues de ninguna manera, el objetodel contrato controvertido, hace alusión a 'ACTIVOS E INVERISIONES',como así quiso definir el legislador permitiendo la sustracciónde la norma general al poderse constituir (sic) patrimonios autónomosa efectos de titularidad. A contrario sensu, se dispuso de una figura queno está contemplada en la Ley como es la denominada 'INGRESOS FUTUROS',que no constituye activos, como ya se hizo (sic) antes.
"De otra parte, al determinarse el objeto del contrato de FiduciaMercantil, la figura de 'INGRESOS FUTUROS' no contemplada en la Ley 80como susceptible de operaciones de titularización, se estánviolando las determinaciones sobre Contabilidad Pública contenidasen el Plan General de Contabilidad Pública que fuera adoptado porel Contador General mediante resolución 4444 del 21 de noviembrede 1995, con aplicación obligatoria a partir de enero 1º de1994, según lo dispuesto en el artículo 2º Ibídem(sic). Ello en cumplimiento de las funciones que para el efecto, le fueronotorgadas al Contador General de la Nación por la ConstituciónPolítica, en su artículo 354.
"Se colige que el Area Metropolitana - Centro Occidente, al haberutilizado la figura de Fiducia Mercantil titularizando ingresos futuros,no contemplados ni definidos por la ley como activos, se sustrajo al cumplimientode las normas contractuales y contables quizá con el ánimode evadir la configuración de un nuevo crédito público,por tener copada la capacidad legal de endeudamiento, toda vez que asíse deduce del informe elaborado por esa entidad, sobre las proyeccionesde la deuda pública hasta el año 2005, suscrito por XXX,Jefe del Departamento Financiero y YYY, Contador. En el citado informese establece que para el año de 1996, el Area tiene una disponibilidadlegal de endeudamiento de VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS($21.650.000.00).
"De lo anterior se desprende que esta entidad al no tener capacidadde endeudamiento, recurrió de manera irregular a la Figura de Constituciónde Patrimonio Autónomo, posiblemente con el fin de violar las normasconcernientes al Endeudamiento de las Entidades Estatales, situaciónésta que puede traer consecuencias funestas a la administraciónpública, si se tiene en cuenta que tal figura puede ser el puntode partida para que los representantes legales de las distintas entidadesestatales constituyan patrimonios autónomos con las rentas futurascreando el caos administrativo, dejando a los próximos mandatariosde elección popular entre otros sin ninguna opción de ejecutary desarrollar los planes y programas de gobierno, al no tener los recursosdisponibles, ya que éstos están comprometidos.
Dentro del término de fijación en lista para que se contestarala demanda, se propusieran excepciones y se solicitaran las pruebas respectivas,acudieron:
AAA S.A., manifestando a folios 84 y ss.:
"Sea lo primero señalar que en modo alguno resulta aceptableel razonamiento del acto, según el cual la expresión ACTIVOSque utiliza el inciso 2º del parágrafo 2º del Art. 41de la Ley 80 de 1993, debe entenderse e interpretarse con arreglo a losalcances que a la misma le otorga el Plan General de Contabilidad Pública-PGCP-, entre muchísimas otras, por la siguientes razones:
"En primer lugar las normas invocadas dicen relación conaspectos, campos y materias absolutamente diferentes, de manera que noes posible deducir que el contenido de una de ellas determine la aplicaciónde la otra.
"Ciertamente como es de todos conocido, la Ley 80 de 1993, mejorconocido como ESTATUTO DE CONTRATACION ESTATAL, se ocupa de los aspectospropios de esta materia, es decir regula los efectos de los contratos quecelebran las Entidades Estatales, sus requisitos, los procedimientos deselección, traza los principios que deben observarse a lo largode los procesos contractuales, define la jurisdicción para conocerde los litigios derivados de tales vínculos contractuales, etc.
"Por el contrario, el Plan General de Contabilidad Pública-PGCP-, tal como reza él mismo, 'comprende un conjunto interrelacionadode conceptos, normas, procedimientos e instrumentos contables, que consideradosconjuntamente con los demás elementos del Sistema Nacional de ContabilidadPública, permiten la producción de información financiera,económica y social de carácter público' y 'tiene comoobjetivo fundamental, lograr la uniformidad, centralización y consolidaciónde la contabilidad pública, para atender las necesidades de informaciónen los procesos de gestión y control'.
"Se trata, pues, de disposiciones que se refieren a dos campos,a dos aspectos del saber, a dos ciencias, a dos materias totalmente disímiles:LA CONTRATACION ESTATAL por una parte y LA CONTABILIDAD PUBLICA por otra.
"Mal puede pretenderse entonces, que el alcance de las expresionesutilizadas por las normas y por las especialidades de una determinada cienciao arte (LA CONTRATACION ESTATAL), resulten limitadas por el sentido conque dichas expresiones puedan ser utilizadas por las normas y por los especialistasde otra ciencia o arte bien diferente a la primera (LA CONTABILIDAD PUBLICA).
"En segundo lugar porque tampoco sería de recibo admitirque el alcance de una Ley y/o de sus expresiones -inc. 2º par. 2ºArt. 41, Ley 80 de 1993-, pudiese resultar limitada por disposiciones deinferior jerarquía, como son las que integran el tantas veces mencionadoPGCP.
"En tercer lugar porque ni el PGCP ni la citada Resolución4444 de noviembre de 1995, emanada del despacho del Contador General dela Nación, son normas reglamentarias de la Ley 80 de 1993.
"Evidentemente para efectos de proferir la citada Resolución4444 de 1995, el Contador General de la Nación únicamenteinvocó, como tenía que ser, las facultades consagradas enel Art. 354 de la Constitución Política y el Decreto 085de 1995 y, en ninguno de sus apartes hizo referencia a la Ley 80 de 1993,ni a sus alcances.
"Lo anterior guarda toda lógica con el numeral 11 del Art.189 de la Carta Política, en cuya virtud sólo al Presidentede la República corresponde el ejercicio de la Potestad Reglamentaria.De ahí, precisamente, que la reglamentación de la Ley 80de 1993, para asegurar su cumplida ejecución, se hubiese desarrolladohasta la fecha a través de numerosos decretos proferidos por elPresidente de la República, dado que esa función mal podríacumplirse - y menos con carácter tan general como el que pretendeel actor -, mediante una simple resolución dictada por un funcionariocomo el Contador General de la Nación, a quien están asignadascompetencias y funciones bien diferentes.
"Y en cuarto lugar, sencillamente porque el PGCP, cuya aplicacióngeneral y obligatoria invoca el demandante, no es aplicable todavíadado que si bien el Art. 1º de la citada Resolución 4444 de1995 dispuso 'EXPEDIR Y ADOPTAR EL PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD PUBLICA-PGCP-, CUYO CONTENIDO SE INCORPORARA A LA SIGUIENTE RESOLUCION...', locierto es que según el texto mismo de su propio Art. 4º, laResolución en estudio sólo entrará a regir a partirde su publicación en el DIARIO OFICIAL, descartando así laposibilidad de que pudiese ser publicada o promulgada en cualquier otromedio de divulgación oficial.
"No es difícil advertir que la ilicitud en el objeto, ala que - con toda lógica - se refiere el Art. 1519 del C.C., sólose configura cuando se CONTRAVIENE el Derecho Público de la Nación,esto es cuando se violan, cuando se transgreden, cuando se incumplen, cuandose desconocen, cuando se contrarían, las leyes de la República.
"En este orden de ideas resulta indispensable precisar que ni elinciso 2º del parágrafo 2º del Art. 41 de la Ley 80 de1993 contiene normas mandatorias, imperativas o prohibitivas que pudieranser contravenidas, transgredidas, violadas o incumplidas por sus destinatarios,ni en el caso de autos, con la celebración del demandado Contratode fiducia Mercantil, se incurrió en contravención, violación,Incumplimiento o Transgresión alguna de la norma legal en cita y,en consecuencia, el Objeto del Contrato demandado es perfectamente lícito,en cuanto se ajusta Claramente a la legislación vigente.
"En primer lugar: conviene destacar que, de conformidad con losdictados y las previsiones del parágrafo 2º del Art. 41 dela Ley 80 de 1993 autoriza a la Entidades Estatales para celebrar todaclase de contratos que no resulten contrarios a la normatividad vigente,y resulta obvio que el demandado contrato de fiducia Mercantil en modoalguno puede considerarse contrario a nuestro ordenamiento positivo, estoporque los contratos de Fiducia Mercantil, a cuya celebración puedenacudir las Entidades Estatales según los Art. 13 y 41 de la Ley80 de 1993 (cuestión confirmada por el pronunciamiento de la CorteConstitucional sobre la materia), se encuentran previstos, tipificadosy regulados por el propio Código de Comercio y, además, porquetambién existen normas vigentes (expedidas por autoridades competentes,como el caso de la Superintendencia de Valores), que prevén, autorizany regulan la figura de Titularización de Activos, incluyendo ladefinición de los denominados 'activos titularizables'".
"Y sucede que NO cabe duda acerca de la INEXISTENCIA de norma legalalguna que PROHIBA, a las Entidades Estatales, la celebración deContratos encaminados a la constitución de Patrimonios Autónomoscon el propósito de titularizar rentas públicas y flujosde caja -expresamente considerados ACTIVOS en el terreno contractual- yasean presentes o futuros. Al contrario -conviene reiterarlo-: la ley expresamenteprevé y permite la celebración del contrato de fiducia parala constitución de Patrimonios Autónomos, con el fin de titularizarACTIVOS en consonancia, desde luego, con la legislación sustancialque define los ACTIVOS titularizables.
"En efecto, la norma legal que en la demanda se señala comosupuestamente infringida, lejos de contener prohibiciones, exigencias orestricciones lo que en realidad contiene es una autorización suficientementeamplia y permisiva para que las Entidades Estatales puedan realizar lasmás variadas operaciones de índole contractual para el manejode sus finanzas.
"Autorización igualmente genérica, expresa y armónicacon las normas legales antes indicadas, es la que contiene el Art. 1 dela Resolución No. 455 de 1993 de la Superintendencia de Valores,vigente al momento de expedición de la Ley 80, en ella ya se definíancomo 'ACTIVOS OBJETO DE LA TITULARIZACION... ... rentas, ... y flujos decaja predecibles con base en estadísticas de por lo menos dos añoscontinuos'".
Del mismo modo, propone como excepciones:
"FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA.
"La CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE (sic) RISARALDA, en símisma, carece de aptitud y de legitimación para actuar independientementey autónomamente como sujeto Procesal -Parte Demandante-, dentrodel litigio por ella promovido.
"INDEBIDA REPRESENTACION.
"Se configura esta irregularidad en cuanto se entienda que la CONTRALORIADEPARTAMENTAL DE (sic) RISARALDA, que participa de la PersoneríaJurídica del DEPARTAMENTO DE (sic) RISARALDA, comparece al procesosin acreditar (sic) en debida forma la representación correspondiente.
"PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA.
"La verdad es que el Contrato de Fiducia Mercantil no es másque uno de los diversos eslabones que integran una actuación bastantemás compleja, cuyo propósito final es el de obtener recursosde inversionistas para la ejecución de obras correspondientes alsistema vial del AREA METROPOLITNA CENTRO-OCCIDENTE, mediante el sistemade titularización de las RENTAS Y FLUJOS FUTUROS provenientes dela sobretasa a la gasolina impuesta en los Municipios de Pereira, Dosquebradasy La Virginia.
"Así pues, ningún sentido tiene el hecho de que sepretenda la declaración de nulidad, sin controvertir la legalidadde los Acuerdos Municipales, el Acuerdo Metropolitano, las Resolucionesde la Superintendencia de Valores, y en general todos los actos de la administraciónque, de distinta manera, convergen a autorizar la titularizaciónde los INGRESOS o RENTAS FUTURAS provenientes de la sobretasa a la gasolina,válidamente decretada en los Municipios de Pereira, referidos".
2º. Patrimonio Autónomo -"FIDEICOMISO FIDUGLOBAL TITULARIZACIONSOBRETASA A LA GASOLINA MOTOR AREA METROPOLITANA DEL CENTRO OCCIDENTE"-,folios 114 y ss., donde se expresó:
"C. Por razones obvias, aspecto importante de la regulaciónsustancial aludida ha sido el atinente a la determinación de losbienes o activos susceptibles de titularización, respecto de locual, desde la Resolución 455 de 1993 -vigente al momento de laexpedición de la Ley 80 de 1993- ya se hacían las precisionesde rigor. En efecto, el artículo primero de la Resolución455, modificatorio del segundo de la 645, dispuso: 'ACTIVOS OBJETO DE LATITULARIZACION Y NUEVOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS. Podrán emitirsenuevos instrumentos financieros en desarrollo de procesos de titularizaciónestructurados a partir de títulos de deuda pública, acciones,bonos inscritos en el Registro Nacional de Valores, cartera de créditos,rentas, activos inmobiliarios y flujos de caja predecibles con base enestadísticas de por lo menos dos años continuos'. En el mismosentido ha permanecido la reglamentación en las disposiciones posteriores(artículo 4 de la Resolución 1394 de 1993, modificado luegopor el artículo 3 de la Resolución 1032 de 1994), hasta llegara la Resolución 400 de 1995, 'Por la cual se actualizan y unificanlas normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores...',en cuyo artículo 1.3.1.4. se establece: 'Bienes o activos objetode la titularización. Podrán estructurarse procesos de titularizacióna partir de los siguientes activos o bienes: títulos de deuda pública,títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediario,cartera de crédito, documentos de crédito, activos inmobiliariosy rentas y flujos de caja determinables con base en estadísticasde los últimos tres años o en proyecciones de pro lo menostres años continuos'".
"D. Así las cosas, es indiscutible, con respaldo legal explícito,que se tienen como bienes o activos objeto de titularización, entreotros, las rentas y flujos de caja determinables con base en estadísticasde los últimos tres años continuos. La Consecuencia evidente:la normatividad sustancial de la figura permite la titularizaciónde bienes o activos como las rentas y los flujos futuros de caja, entrelos cuales se ubica, de cualquier manera, el derecho a la percepciónde los ingresos futuros provenientes del cobro de la sobretasa a la gasolinacausados hasta el 31 de diciembre del 2001, que es, desde luego, el activoespecífico objeto de la titularización de que trata el contratode fiducia mercantil demandado.
"Y por la irrefutable e indiscutida separación de funcionesy competencias, la Resolución 4444, en lo que atañe a sucontenido mismo, también es extraña a la regulaciónsustancial del fenómeno jurídico de la titularización.El Plan General de Contabilidad Pública -PGCP- no contiene disposiciónalguna de naturaleza sustancial sobre la titularización, como nola contiene sobre aspectos sustanciales de ningún otro mecanismojurídico..."
"... lo cierto es que el citado PGCP no ha sido publicado legalmente,como se acredita con la simple revisión del Diario Oficial correspondientea la edición No. 42.120 del - de noviembre de 1995 -página2- ... cuyo texto se incorpora a la Resolución en cuestión,además de no afectar, para nada, la regulación legal sustancialde la titularización, en rigor no ha sido legalmente publicado,lo que, como si fuera poco, impediría su vigencia y aplicación- aún en las materias que se regula-, en consonancia con lo dispuestoen el artículo 4 de la misma Resolución, el artículo43 del C.C.A. y el artículo 1 de la Ley 57 de 1985".
El apoderado del patrimonio autónomo, acoge como propias lasexcepciones propuestas por AAA S.A.
3º. Los coadyuvantes de la defensa, a folios 201 y ss. dijeron:
"El artículo 13 de la ley 80 de 1993 impone la regulaciónnormativa aplicable a los contratos del estado (sic) indicando que aquelloshan de seguir las pautas establecidas en las legislaciones comercialesy civiles pertinentes a excepción de las materiales que particularmentedesarrolle la ley de contratación estatal y que sean de pertinenciaen la tipología contractual que se escoja. En concordancia con loprecedente el artículo 32 Ibídem ilustra como contrato estataltodos los actos jurídicos generadores de obligaciones que convenganlas entidades de derecho público y que estén previstos enel derecho privado, en disposiciones especiales llegando inclusive a estimarcomo contrato estatal aquellos que emanen del ejercicio de la autonomíade la voluntad".
4º. El Area Metropolitana Centro Occidente, a folios 215 y ss.del cuaderno 1-1, expuso.
"La ley 105 de diciembre 30 de 1.996 (impuesto a la gasolina) establecióen su artículo 29 un derecho de los municipios pertenecientes alas Areas Metropolitanas a percibir el cobro de una sobretasa a la gasolina.
"La sobretasa puede tomarse como una pertenencia reconocida y mediblepor las áreas puesto que no solo es reconocida por la ley sino quepuede estimarse matemáticamente, cual será el resultado delos años venideros partiendo del promedio recaudados (sic) en losaños pasados.
"En la misma definición que trae el Plan de ContabilidadPública tantas veces citado por la parte demandante se señalaque los activos contemplan varios grupos entre ellos las Rentas por Cobrar,en la descripción que se hace sobre éstas rentas se dice:
"'RENTAS POR COBRAR'. Bajo ésta denominación se agrupanlas cuentas que representan los valores a cobrar por concepto de ingresostributarios y no tributarios, tales como IMPUESTOS, contribuciones, tasas,multas, y otros tributos establecidos por los entes públicos delnivel Nacional o Territorial.
"De todas estas definiciones saca como conclusión el demandanteque los ingresos, objeto de la controversia no encajan dentro de las prescripcionescontables legales.
"La titularización de la sobretasa se realizó sobrelos ingresos que el área aspiraba a recaudar en una fecha futura;porque a diferencia de la titularización de deudas con tercerosen los que la obligación es totalmente determinable, en esta debeexistir una proyección.
"Para este proceso se referenciaron los tres años anterioresy además las proyecciones se hicieron tomando como base el consumohistórico y calculando que el precio de la gasolina no subiríaen los cinco años siguientes, es decir, se hizo el cálculoen forma excesivamente ponderado.
"Los ingresos futuros de la sobretasa si conforman parte del activo,por cuanto los mismos son derechos originados en la ConstituciónNacional, la ley, y los acuerdos que le reglamentan.
"Como la sobretasa a la gasolina tiene una destinación específica'para el mantenimiento y construcción de obras públicas yfinanciar la construcción de los proyectos de transporte masivo'los recursos captados en la titularización de flujos futuros debentener la misma destinación de la sobretasa a la gasolina y el ingresodesde el punto de vista presupuestal conserva su carácter originalde ingreso corriente.
"La titularización de rentas, activos e inversiones de lasentidades estatales, constituyen un instrumento de financiaciónen el mercado de capitales a través de la emisión en el mercadopúblico de valores, de títulos creados por los mecanismosallí autorizados.
"Las funciones constitucionales que se mencionan fueron desarrolladas por la ley 35 de 1.993, que en su artículo 4º literales a y g, facultan a la Sala para regular los mecanismos de titularización.
"En uso de estas facultades, la Superintendencia expidió las resoluciones 1394 de 1.993 y 400 de 1.995 que autorizan de manera expresa a las entidades estatales para estructurar procesos de titularización con base en flujos de rentas.
"El demandante concluye que los ingresos objeto de la controversia no encajan dentro de las prescripciones contables legales, que por ello se vulneró el artículo 41, parágrafo 2 inciso 2 de la ley 80 de 1993 y que el contrato tiene objeto ilícito porque contraviene el derecho público puesto que de ninguna manera el objeto hace alusión a activos e inversiones como lo quiso definir el legislador disponiéndose de una figura no contemplada en la ley, como es, según el demandante ingresos futuros, que según su opinión no constituyen activos.
"La titularización no pretende burlar las disposiciones sobre endeudamiento de las Areas, pues se trata de un mecanismos válido de financiación que está destinado a facilitar la inversión pública, con fundamento en la realización anticipada de activos, rentas e inversiones, como lo expresa el encabezamiento de la circular # 001 de 1.996 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
"Esto significa que la capacidad de endeudamiento de la entidad no se mide con base en el saldo acumulado o el servicio futuro de la deuda de la entidad, ni con base en los ingresos esperados de las mismas para las próximas vigencias".
Dentro del término para presentar alegatos sólo acudieron las demandadas y el patrimonio autónomo, con escritos que pueden ser vistos a folios 408 y ss. del cuaderno 1-1, donde reiteran lo expuesto en su primera intervención.
El procurador judicial en Asuntos Administrativos No. 37 en su concepto 09 del año en curso, folios 457 y ss. del cuaderno citado, opinó:
"Confunde el actor el Plan General de Contabilidad Pública con la Contratación Estatal, habida consideración que el primero comprende el conjunto de conceptos, normas, procedimientos e instrumentos contables el cual tiene como objetivo fundamental, lograr la uniformidad, centralización y consolidación de la contabilidad pública para atender las necesidades de información en los procesos de gestión y control, en cambio como se dijo atrás, la ley 80/93, regula los efectos de los contratos que celebran las entidades estatales, por lo tanto son dos disposiciones distintas que regulan campos totalmente diferentes.
"Entonces, no es de recibo admitir que el alcance de una ley y/o de sus expresiones pueda resultar limitada por disposiciones de menor jerarquía como las que integran el Plan General de Contabilidad Pública (PGCP); además, ni la resolución 4444, proferida por el Contador General de la Nación, ni el PGCP, son normas reglamentarias de la ley 80 de 1993, pues conocido es que según el artículo 189 de la C.N. faculta al Presidente de la República para la reglamentación, en este caso, de la ley 80 de 1993.
"No es cierto como lo afirma el demandante que hay ilicitud en el objeto del contrato que ahora se discute, porque ésta se configura cuando se contraviene el derecho público de la nación, y contravenir es cuando se obra en contra de lo que está mandado y si analizamos el inciso 2º del parágrafo 2º del Art. 41 de la ley 80/93, por lado alguno se observa que éste contenga normas mandatorias, imperativas o prohibitivas que se hayan podido habersen (sic) violado en el referido contrato de Fiducia Mercantil; todo lo contrario, dicho contrato se ajusta perfectamente a la legislación vigente. Por eso la misma ley 80 de 1993 es clara al autorizar a las entidades estatales para celebrar contratos que no resulten contrarios a la normatividad vigente. (Art. 13 y 41), pues, dichos contratos se encuentran regulados por el Código de Comercio a más de que existan otras autoridades que regulan esos contratos como el caso de la Superintendencia de Valores.
"Así las cosas, se vislumbra que el contrato de fiducia mercantil de la titularización de activos no está prohibido por norma alguna, por el contrario, se encuentra autorizado y regulado por las normas que regulan el tema, por eso la ley expresamente prevé y permite la celebración del contrato de fiducia para la constitución de patrimonios autónomos, con el propósito de titularizar activos.
"Precisamente nuestra constitución en su Art. 313, numeral 3º, como también en desarrollo de las funciones legales previstas en el inciso 2º del numeral 11 del art. 25 de la ley 80/93, los concejos municipales de Pereira, la (sic) Virginia y Dosquebradas autorizaron mediante acuerdos la titularización de los ingresos de la sobretasa de la gasolina, es decir, no aparece por modo alguno que el referido contrato haya quedado huérfano de autorización o soporte jurídico, todo lo contrario, son varias las normas jurídicas en que se apoya el susodicho contrato".
Termina el agente del Ministerio Público solicitando "negar las súplicas de la demanda".
CONSIDERACIONES
No presentándose causal alguna que deje sin valor la actuación surtida en el presente proceso, se procede a fallar de mérito en el asunto sometido a estudio.
Esta jurisdicción es la llamada a conocer del caso puesto a consideración, según lo dispuesto en el numeral 8º del Artículo 131 del C.C.A. y además por lo establecido en el Artículo 47 de la Ley 80 de 1993.
De la atenta lectura del inciso 2º del parágrafo 2º del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, podemos apreciar que se faculta a las entidades estatales para celebrar los contratos respectivos con la condición de no ser violatorios de la las leyes vigentes. El contrato de fiducia mercantil no va en contravía de la disposición citada, por el contrario, a dicha figura pueden acudir los entes citados, porque están autorizados por los Artículos 13 y 41 de la Ley 80 de 1993, además el régimen legal de titularización se consagró en las resoluciones 455 de 1993, 1394 de 1993, 1032 de 1994 y 400 de 1995, expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores.
Afirma la demanda que la expresión ACTIVOS a que se refiere el inciso 2º del parágrafo 2º del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, debe interpretarse conforme a los alcances que le da el Plan General de Contabilidad Pública -PGCP-. Tal afirmación no corresponde a la realidad por lo siguiente:
a) La ley 80 hace alusión a los procedimientos o conceptos que tienen como finalidad buscar la uniformidad de la contabilidad pública para obtener una mayor información financiera y económica de carácter público. La Ley 80 de 1993 -Estatuto de Contratación Estatal- regula lo concerniente a los contratos elaborados por las entidades estatales, tales como, procedimientos, requisitos, redacción, etc.
b) Trata temas diferentes: la contratación estatal, la contabilidad pública y se ocupa de campos diferentes.
c) Las expresiones usadas en el parágrafo 2º, inciso 2º del Artículo 41 de la Ley 80, no pueden ser limitados por los que aparecen en el PGCP, además, no se puede llegar a pensar jurídicamente que las normas del Plan General de Contabilidad Pública alcancen a ser reglamentarias de la ley de contratación.
d) La Resolución 444 de 1995 de noviembre 21 "Por la cual se aprueba y adopta el Plan General de Contabilidad Pública", en su Artículo 1º, expresa: "Expedir y adoptar el PGCP, cuyo contenido se incorpora a la presente Resolución" . Y el Artículo 4º, manifiesta que la resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, "La cual se entenderá surtida con la solicitud impartida por el Contador General" (Rayas fuera de texto).
Como puede observarse, el texto del PGCP no fue publicado, por tanto, no se puede aplicar aún. =Ver Diario Oficial No. 42.120, folio 104 Vto.=.
Igualmente afirma el demandante que el contrato contiene objeto ilícito porque contraviene el derecho público, teniendo en cuenta el Artículo 1519 del Código Civil, puesto que en el objeto no se hace alusión a activos o inversiones. Esta afirmación es cierta cuando se actúa en contra de lo ordenado o mandado en el Derecho Público. Este caso no se dio con el contrato fiduciario demandado, ya que su objeto es lícito, por ello no se violaron normas legales.
El Artículo 41, inciso 2º del parágrafo 2º de la Ley en varias veces citado, no trae prohibiciones. Con lo que se tiene, no se percibe la violación de norma superior alguna con la celebración del contrato de fiducia mercantil. Las partes contratantes estaban facultadas para la elaboración del referido acuerdo. El Artículo 25, numeral 11, inciso 2º de la Ley 80, faculta a los concejos municipales y asambleas departamentales para autorizar a los gobernadores y alcaldes para la celebración de contratos; norma a la cual se le dio aplicación, como veremos más adelante.
Cuando la norma citada, Artículo 41:2,2 dice: "...así como los de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen", nos presenta una claridad en la cual no puede buscarse restricción alguna para este tipo de negociación, autorización que se inscribió en la Ley 80 de 1993, Artículos 13, 40, 41 y en la Resolución 400 de 1995, Artículo 1.3.1.4. de la Superintendencia de Valores.
Del mismo modo, punto llamado a dilucidar, es el correspondiente a si los ingresos futuros del Area Metropolitana, pueden ser transferidos por medio de un contrato de fiducia mercantil a esa entidad fiduciaria (AAA S.A.) aprobada por la Superintendencia de Valores. Se contesta: los recursos para el cobro de la sobretasa a la gasolina hacen parte de las rentas del Area Metropolitana, por consiguiente, pueden ser objeto de un contrato de fiducia mercantil, según el Artículo 32, numeral 5, incisos 7 y 8 y la Resolución 400 de mayo 22 de 1995, "Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores", que en su Artículo 1.3.1.4., expresa:
"Bienes o activos objeto de la titularización. Podrán estructurarse procesos de titularización a partir de los siguientes activos o bienes: títulos de deuda pública, títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, cartera de crédito, documentos de crédito, activos inmobiliarios y flujos de caja determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por menos tres años continuos.
"Parágrafo 2º.- Sólo en los procesos de titularización efectuados para el desarrollo de la actividad energética, obras pública de infraestructura y prestación de servicios públicos, adelantados por entidades públicas o privadas, se podrán utilizar proyecciones de flujos futuros como base de la estructuración del procesos". (Resalta la Sala). Folio 66 cuaderno dos.
No sobra agregar, que el titular del dinero recaudado por la sobretasa a la gasolina motor es el Area Metropolitana, por lo cual puede ser objeto de contrato de fiducia mercantil. No solamente puede contratarse teniendo en cuentas los activos en el sentido que le asigna el Plan General de Contabilidad Pública, sino también otros activos como son los flujos de caja futuros mediante esta clase de contratos; así lo afirma el parágrafo 2º de la Resolución 400 de mayo 22 de 1995, en su Artículo 1.3.1.4. que manifiesta:
"Solo en los procesos de titularización efectuados para el desarrollo de actividad energética, obras públicas de infraestructura y prestación de servicios públicos adelantados por entidades públicas o privadas, se podrán utilizar proyecciones de flujos futuros como base en la estructuración del proceso" (Folios 412, cuaderno 1-1).
El Area Metropolitana, según el Artículo 22 de la Ley 128 de 1994, hizo uso de una renta que hace parte de su patrimonio, contando que el flujo futuro es un conjunto de recursos en dinero que se espera pueden crecer, aclarando, desde luego, que desde el punto de vista de la contabilidad, no se pueden tomar como un activo, pero si desde la posibilidad de la operación de la titularización, se obtienen, a través de instrumentos de financiación en el mercado de capitales, beneficios económicos, en este caso, para el Area Metropolitana.
La Superintendencia de Valores en uso de las facultades concedidas por la Ley 35 de 1993, expidió las Resoluciones 1394 de 1993 y 400 de 1995 que autorizaron en forma expresa a las entidades estatales para estructurar procesos de titularización, con base en flujo de rentas. Dicha entidad, en concepto dirigido a la presidente de Global Fiduciaria S.A., le manifestó: "es claro que las normas que regulan la materia permiten que las entidades territoriales adelantar procesos de titularización a partir de flujos futuros, estadísticas o matemáticamente determinables entre los cuales se encuadra perfectamente aquellos provenientes del recaudo de la sobretasa a la gasolina" (folio 103, cuaderno 1).
Por resolución 0397 de junio 3 de 1997, la Superintendencia de Valores ordena la inscripción en el Registro Nacional de Valores del agente de manejo AAA S.A., constituyente asignada al Area Metropolitana Centro de Occidente (folio 166, cuaderno principal). También obran en el expediente los siguientes actos:
Acuerdo Metropolitano numero 08 de junio 21 de 1995 "Por el cual se autoriza la titularización de la sobretasa a la gasolina; Acuerdo 006 de junio 21 de 1995 "Por la cual se autoriza la titularización de la sobretasa a la gasolina en los municipios de Pereira, Dosquebradas y La Virginia (folios 177); Acuerdo 020 de diciembre 9 de 1995 "Por el cual se autoriza la titularización de la sobretasa a la gasolina en el municipio de la Virginia (folio 181); Acuerdo 100 de diciembre 5 de 1995 del Concejo Municipal de Dosquebradas, en el mismo sentido de los anteriores (folio 183); Acuerdo No. 144 del Concejo Municipal de Pereira, que se refiere a la misma autorización.
A folio 198 figura el certificado del secretario general de la Bolsa de Bogotá S.A., referente a la inscripción de los títulos de desarrollo metropolitano.
Como se puede apreciar para el surgimiento del contrato demandado, se adoptaron las medidas del caso y se expidieron los actos necesarios para su origen.
Con respecto a las excepciones propuestas hay que manifestar que la legitimación por activa si está en cabeza del demandante, ya que las entidades públicas pueden poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional mediante acciones públicas de nulidad por medio de sus representantes, caso aplicable a al nulidad contractual que estamos diciendo por tratarse de una acción que puede ser interpuesta por cualquier persona. Con respecto al tema en sentencia del 15 de julio de 1994, el Consejo de Estado, expresó:
"Procede la Sala en primer término, a resolver la excepción propuesta por el apoderado de ... sobre indebida representación de la parte demandante, acogida por la agencia del Ministerio Público al opinar que no debe haber pronunciamiento de mérito sobre la controversia jurídica planteada dentro del proceso.
"... la acción pública de nulidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A., puede ser instaurada por toda persona, por si o por medio de apoderado, en cualquier tiempo. Acción, que tiene como finalidad no el restablecimiento o amparo de un derecho particular y concreto, sino la guarda del ordenamiento jurídico general y abstracto.
"Ahora bien, el artículo 149 del C.C.A. invocado como sustento de la excepción, consagra en primer lugar la vocación que tiene las entidades públicas para 'obrar como demandantes y demandadas o intervinientes en proceso contencioso-administrativo, por medio de sus representantes'; en segundo término, las autoriza para 'incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan'. A renglón seguido, la misma norma determina con precisión cuales son los funcionarios a quienes corresponde la representación de la Nación, e incluye dentro de ellos al Contralor General de la República.
"Fluye de lo anterior, que este funcionario puede representar a la Nación ya como demandante, ya como demandada, ya como interviniente; y en relación con lo primero, puede incoar todas las acciones previstas en el C.C.A., incluida (sic) obviamente la nulidad, 'si las circunstancias lo ameritan'".
"Respecto a esta última expresión 'si las circunstancias lo ameritan' - la Sala considera que al haber sido incluida (sic) en la ley, el legislador extraordinario quiso introducir un factor de razonabilidad y de adecuado ejercicio de las acciones, de tal forma que el asunto a debatirse en los estrados judiciales tenga algún nexo con las funciones que le ha asignado el ordenamiento jurídico a la entidad que pretende accionar y es lógico que así sea, dentro de una estructura armónica del Estado y una adecuada distribución de competencias.
"En el caso sub-lite al instaurar la Nación - Contraloría General de la República - la presente acción de nulidad, pretende que desaparezca de la vida jurídica una norma que tiene que ver con la liquidación de cesantías a los empleados de ...; vale decir, que se cuestiona la legalidad de una norma jurídica cuya aplicación tiene incidencia directa en el destino de los recursos de la entidad, cuyo manejo está sometido al control fiscal de la entidad demandante, de donde se concluye que esta 'circunstancia' amerita el ejercicio de la acción incoada por el Contralor a nombre de la Nación.
"Por ende al no haber duda acerca de la procedencia de que la acción pública de nulidad fuera incoada en el sub-júdice por dicha entidad fiscalizadora, en orden a obtener que el acto administrativo acusado desaparezca de la vida jurídica, no comparte la Sala la perspectiva expuesta por la excepcionante en el sentido de que ello corresponda única y exclusivamente al Procurador General de la Nación´".
Con respecto a la denominada "PROPOSICION JURIDICA INCOMPLETA" por el hecho de no haberse demandado los Acuerdos Municipales y el Metropolitano y las Resoluciones de la Superintendencia de Valores, diremos que de haberse presentado una demanda así, inmediatamente hubiera sido rechazada por presentar una indebida acumulación de pretensiones, pues son actos diferentes producidos por entidades distintas.
No prosperan las excepciones.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, de acuerdo con el agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia,
FALLA:
1º. Niégase las pretensiones contenidas en la demanda.
2º. No se declaran probadas las excepciones.
(Tribunal Administrativo de Risaralda. Sentencia del 6 de junio de 1997)
Última modificación 22/02/2013