Síntesis de conceptos, Boletín 10 de agosto 11 de 1997
2.1. PRINCIPIO DE LA BUENA FE. De conformidad con la constitución y la ley, la buena fe constituye la regla general que se presume, de suerte que el quebranto a la misma debe comprobarse.
En materia cambiaria, el principio de la buena fe resulta de gran importancia dada la exigencia que impone la expedita circulación de los títulos valores, razón por la cual sólo excepcionalmenteel legislador exige una buena fe calificada, esto es, una buena fe exenta de culpa, exigencia que se refiere a la inexistencia de culpa grave.
EMISORES DE VALORES. Un emisor de valores en cuanto obligado a pagar un título valor sólo puede dejar de hacerlo en virtud de una orden judicial, toda vez que el derecho que adquiere el poseedor de buena fe es autónomo, el cual no puede limitarse o decidirse porrelaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes.
La existencia de una denuncia penal en la que se investigue la ocurrenciade una delito que pueda llegar a afectar la legitimidad de unos títulos valores o de su registro, no faculta al emisor para abstenerse de pagar dichos títulos.
Me refiero a su comunicación indicada en la referencia, mediantela cual formula varios interrogantes relativos a la circulaciónde los títulos valores, el alcance del principio de la buena fefrente al hurto de los mismos, así como sobre las obligaciones delas sociedades emisoras frente al pago de títulos en relacióncon los cuales existe asomo de duda sobre la legitimidad del tenedor. Sobreel particular, esta Oficina estimó pertinente absolver sus interrogantesagrupando los mismos en los temas que se tratan a continuación:
1.- Significado y alcance jurídico del artículo 61del Código de Procedimiento Penal
1.1. Finalidad del Artículo 61 del Código de Procedimiento Penal
El citado Artículo dispone lo siguiente: "Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible que dio lugara la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetosa registro, el funcionario que está conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y del registro respectivo.
"También se ordenará la cancelación de lainscripción de los títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.
"Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se estén adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que finalicen las actuaciones correspondientes."
La Corte Constitucional en cuanto hace a la finalidad del artículo61 del Código de Procedimiento Penal, en la sentencia C-245 del24 de junio de 1993, reiterando la sentencia del 3 de diciembre de 1987de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que " (...) la disposición acusada establece un instrumento de carácter procesal, que está previsto para procurar el restablecimiento del derecho perturbado por la conducta punible, que permite a la autoridad judicial ordenar la cancelación de los títulos y del registro respectivo de los bienes sometidos a esta formalidad, así como la cancelación de los títulos valores, siempre que hayan sido obtenidos fraudulentamente y se haya demostradola tipicidad del hecho punible o, lo que es lo mismo, que la conducta sancionada penalmente se cometió y afecta la legalidad del título odel registro.
" Igualmente dicha previsión legal establece que la autoridadjudicial del conocimiento del delito, enterada de la existencia de actuaciones adelantadas con base en los títulos cancelados ante otras autoridades, deberá poner en conocimiento de aquellas la citada cancelación, para que finalicen las actuaciones correspondientes.
" Se trata de una medida de evidente carácter procesal, prevista en la codificación correspondiente del estatuto procedimental penal anterior, que atiende de modo consubstancial al deber de administrar justicia en todos sus órdenes y la de lograr la restitución de los bienes objeto del hecho punible al estado anterior, siempre que procesalmente se demuestre la tipicidad del hecho punible, o lo que eslo mismo, que se demuestre procesalmente su ocurrencia y que éstaafecte la legalidad del titulo o del registro."
(...)
En este sentido encuentra la Corte que "la disposición quees acusada tiene como finalidad la de proveer la restitución de los bienes que han sido objeto de un apoderamiento o gravamen ilícitoo de una confección contraria a la ley penal, y se enderezaa garantizar judicialmente la obligación que tiene el sujeto penalmenteresponsable de indemnizar los daños materiales que se derivan desu acción criminosa, conforme a las previsiones del CódigoPenal" (se resalta).
La finalidad de la norma es por lo tanto procurar que se restituyanlos bienes objeto de un ilícito al estado que se encontraban almomento de la ocurrencia del hecho punible y garantizar la indemnizaciónde los daños materiales causados a la víctima.
1.2. Constitucionalidad del artículo 61 del Códigode Procedimiento Penal
La exequibilidad del artículo 61 del Código Penal fuecuestionada, como quiera que a juicio del demandante, dicho artículono se ocupa del tema de la responsabilidad penal en lo que hace al debidoproceso penal y a la fuerza declarativa vinculante de las sentencias, sinoque por el contrario, permite que el funcionario judicial actúecon fundamento en criterios objetivos y anticipados, lo cual contraríael principio de la buena fe y la presunción de inocencia y desconoceel derecho de propiedad.
Igualmente, considera vulnerado el derecho constitucional de defensatoda vez que la norma en mención permite que se decreten medidasantes de la sentencia y sin que se surtan las etapas procesales correspondientespara ejercer el aludido derecho, razón por la cual mientras no sedesvirtúe la presunción de inocencia el acusado no puedeser considerado responsable y por lo mismo, en la tramitación delproceso y como medida anticipada, no se pueden deducir las consecuenciaspropias de quien resulte declarado autor penalmente responsable.
Así mismo, sostiene el demandante que la "condiciónde fraudulentos" de los títulos obtenidos sólo resultamanifiesta en la sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y advierteque la presunción de buena fe también se consagra en favorde la propiedad privada, la que debe ser adquirida con arreglo a las leyesciviles.
En torno a los anteriores argumentos la Corte Constitucional sostuvoque dicha disposición no viola las normas citadas para el actor,en la medida en que constituye un instrumento de carácter procesalque permite a la autoridad judicial ordenar la cancelación de lostítulos y del registro respectivo de los bienes sujetos a esta formalidad,así como la cancelación de los títulos valores quehayan sido obtenidos fraudulentamente y se haya demostrado la tipicidaddel hecho punible, esto es que la conducta sancionada se cometiópenalmente y afecta la legalidad del título o del registro, todoello con estricta observancia del debido proceso y del derecho de contradicción,toda vez que se respeta la oportunidad de la controversia por parte delmismo sindicado y de los terceros incidentales de buena fe que puedan concurriral proceso o a la actuación penal para hacer valer sus derechos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que dicha norma tiene como finalidadla de proveer la restitución de los bienes que han sido objeto deun apoderamiento o gravamen ilícito y de esta manera se enderezaa garantizar judicialmente la obligación que tiene el sujeto penalmenteresponsable de indemnizar los daños materiales que se derivan desu acción criminosa, el citado artículo 61 fue declaradoexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-245 de junio 24 de1993, condicionando su exequibilidad al entendimiento de que se trata de"un procedimiento preventivo" en materia de cancelaciónde registros.
1.3. Cuestiones extrapenales conocidas por el juez penal.
Por lo que se refiere a las cuestiones extrapenales, ha sostenido laCorte que la Constitución Política así como el Decreto2700 de 1991, por el cual se expidieron las normas de procedimiento penal,han dado más protagonis
mo a la persona perjudicada con el delitoo hecho punible, con tal fin se consagraron derechos constitucionales afavor de las víctimas, como son el de restablecimiento del derechoy la indemnización de daños y perjuicios de la víctima."... en razón del principio de la unidad de jurisdicciónal juez penal se extiende la competencia para decidir cuestiones civilesvinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensajurídica y social del crimen"
A lo largo del Código de Procedimiento Penal, se han establecidovarias disposiciones en las cuales el funcionario penal puede entrar aconocer de asuntos extrapenales que se presenten en el transcurso del proceso,como es el caso de la cancelación de títulos y registrosque han sido obtenidos fraudulentamente, sacar del comercio bienes, objetoso instrumentos con los cuales se haya cometido el delito.
En cuanto a la facultad de restablecimiento del derecho, el funcionariojudicial debe procurar que todos los efectos dañinos causados porel hecho punible cesen y las cosas vuelvan al estado en que se encontrabanantes de la comisión del hecho punible y que la víctima puedadisfrutar de los derechos violados.
Así las cosas, el funcionario penal es competente para conocer
las cuestiones extrapenales que surjan en el transcurso del proceso penaldel cual está conociendo y se encuentra facultado para suspendertanto los efectos penales como civiles, administrativos o de otra índoleque se presenten como consecuencia de la conducta delictual.1.4. Presupuestos de la Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
Como se expuso, el artículo 61 del Código de ProcedimientoPenal como instrumento de carácter procesal permite a la autoridadjudicial ordenar la cancelación de los títulos y del registrorespectivo cuando se trata de bienes sometidos a esta formalidad "...siempre que hayan sido obtenidos fraudulentamente y se haya demostradola tipicidad del hecho punible, lo que es lo mismo, la conducta sancionadapenalmente se cometió y afecta la legalidad del título odel registro."(La negrilla no hace parte del texto original).
"Obviamente se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cualse debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentrode las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley".(La negrilla no hace parte del texto original).
" Igualmente, dicha previsión legal establece que la autoridadjudicial del conocimiento del delito, enterada de la existencia de actuacionesadelantadas con base en los títulos cancelados ante otras autoridades,debe poner en conocimiento de aquéllas la citada cancelación,para que finalicen las actuaciones correspondientes".
En cuanto hace referencia al alcance de la expresión "registrosobtenidos fraudulentamente" de que trata el artículo 61 delCódigo de Procedimiento Penal, basta con recordar las reglas deinterpretación contenidas en el Código Civil, el cual ensu artículo 28 señala que "las palabras de la ley seentenderán en su sentido natural y obvio, según el uso generalde las mismas palabras (...)", razón por la que resulta convenienteacudir para tal efecto al Diccionario de la Real Academia de la LenguaEspañola.
Dicho Diccionario define la palabra REGISTRO, como la accióny efecto de registrar, y a su vez define la palabra REGISTRAR como poneruna señal o registro entre las hojas de un libro para algúnfin, o anotar o señalar algo; al tiempo que define la palabra FRAUDULENTOcomo engañoso, falaz; y FRAUDULENTAMENTE, como fraude, palabra quees definida como la acción contraria a la verdad y a la rectitudque perjudica a la persona contra quien se comete.
De suerte que a la luz del referido texto ha de entenderse que la expresión"registro fraudulento" denota la acción o efecto de anotaro señalar algo en forma engañosa y contraria a la verdad,con al ánimo de perjudicar a alguien.
De manera que el registro fraudulento a que hace alusión el incisosegundo del artículo 61 del Código de Procedimiento Penal,se entiende a nuestro juicio, en el sentido de que la fraudulencia estareferida a la ilegalidad, engaño o forma disimulada utilizada parala obtención de los títulos valores, vale decir, al hechode que los valores hayan sido objeto de hurto, defraudación, o cualquierotra forma de adquisición ilegal o engañosa, independientementede la forma como se haga el registro y de quien efectué el mismo,pues se reitera, la fraudulencia está referida, en nuestro entender,a la obtención de los títulos valores y no al registro ensi mismo considerado.
No obstante lo anterior, cabe aclarar que la legalidad del registrose afecta cuando quiera que los bienes sometidos a dicha formalidad sonobtenidos fraudulentamente.
2.- Concepto de Buena Fe
De conformidad con la jurisprudencia "La expresión 'buenafe' (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplirsus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conductaleal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: en primerlugar, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás,una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término,cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad.Trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manerade obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramosel derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obrencon nosotros decorosamente...".
2.1. La buena fe frente a la Constitución Política
Dispone el artículo 83 de la Constitución que "Lasactuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberánceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumiráen todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas".
De acuerdo con el análisis que efectuara la Corte Constitucionalal citado artículo 83, se observa que la buena fe ha sido, desdetiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho,ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtaden nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, comoel derecho a esperar que los demás
Señala la Corte que "...la norma tiene dos partes: la primera,la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligaciónque se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas.La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fede los particulares y de las autoridades públicas en todas las gestionesque adelanten ante las autoridades públicas.
Ahora bien, por lo que se refiere al análisis del artículo768 del código civil, sostiene la Corte Constitucional en la citadasentencia que "Comienza el artículo 768 por una explicaciónde qué es la buena fe en lo que tiene que ver con la posesión:'La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosapor medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio'.
"Y el inciso segundo, al referirse a los títulos traslaticiosde dominio, precisa que en éstos 'la buena fe supone la persuasiónde haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarlay de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato'.
Es decir, la buena fe se basa, en este caso, en el convencimiento deque, en la celebración del acto o contrato, la ley no se violó.Pues se viola la ley cuando se comete fraude, o cuando existen vicios enel contrato, ya afecten éstos el consentimiento de uno de los contratantes,o las formas propias del negocio jurídico".
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en una providencia clásicasobre la materia, cita a Gorphe quién señaló que "elprincipio de la buena fe tiene una función creadora, que consisteen hacer surgir el derecho del hecho, y una función adaptadora paramodelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas:
"a) Como criterio de apreciación, y por lo tanto, de interpretaciónde los actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspectooriginal relacionado con su fuente, la noción de justicia, baseideal del derecho.
"b) Como objeto de obligación en las relaciones jurídicas.Aquí se presenta en su aspecto negativo para darles a las manifestacionescaracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones.
"c) Como objeto de protección legal. Esta tercera formaes la más rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entoncesen su aspecto positivo y dotada de una eficacia propia, bastante, hastapara suplir la falta de derecho. Entre esas aplicaciones se destaca laconcerniente a los actos jurídicos celebrados con el títuloaparente de un derecho"
Recapitulando lo expuesto, se estima pertinente destacar que la buenafe constituye la regla general que se presume, toda vez que es la manerausual de comportarse las personas, de forma tal que el quebranto a la mismadebe comprobarse y por ende es merecedora de protección legal aefectos de preservar los derechos de quienes se encuentren investidos dela misma en sus actuaciones.
2.2. Concepto de Tenedores de buena fe
En cuanto hace al concepto de poseedor de buena fe, la Corte Supremade Justicia, expresa: "Decía Pothier que la buena fe es la'justa opinión que tiene el poseedor de haber adquirido el dominiode la cosa'. Con más énfasis la define Troplong como 'lacreencia firme e intacta de que uno es propietario'. Y Voet en esta formaimpecable: 'Ilesa conciencia del que piensa que la cosa es suya'.
Según Colin y Capitant, "Se entiende por buena fe la creenciaen la existencia del derecho de aquel de quien emana el título deadquisición. Por lo tanto, el poseedor es de buena fe cuando creeque su título le ha convertido en propietario del inmueble o entitular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble.
Conforme a los principios generales, la buena fe se presume siempreen el poseedor...El legislador moderno...ha pensado que aquel que entraen posesión en la ignorancia del vicio que afecta al acto traslativoal que debe la cosa, no debe ser considerado como merecedor de grandesreproches si, conociendo después la falta de derecho de su causante,conserva, sin embargo la cosa poseída".
Valencia Zea afirma que "el concepto de la buena fe serámejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el dela mala fe. Obra de mala fe quien pretende obtener ventaja o beneficiossin una suficiente dosis de probidad; vale decir, contrariando los usossociales y las buenas costumbres".
De acuerdo con el citado autor, la buena fe es susceptible de dos grados:La buena fe simple y la buena fe cualificada. La buena fe simple es laque se exige normalmente en los negocios; la define el citado artículo768 del código civil y a ella se refiere También el artículo1603 del mismo código, siendo protegida por la ley, como sucede,por ejemplo, en materia de posesión.
La buena fe exenta de culpa o creadora de derechos o situaciónque no existe (error communis facit jus) exige la concurrencia de dos elementos:"Uno subjetivo, y que es el que se exige para la buena fe simple:Tener la conciencia de que se obra con rectitud, con lealtad; y otro, objetivoo social: La seguridad de que quien se presenta como titular del derechoo situación, realmente es titular de tal derecho o situación;por lo tanto, la situación jurídica o el derecho deben aparecerexteriormente configurados en cabeza de una persona, de manera que seaimposible dudar de su existencia".
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 769 del códigocivil: "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la leyestablece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fedeberá probarse".
En razón a lo expuesto puede sostenerse que el concepto de buenafe consiste en la justa opinión que tiene el poseedor de haber adquiridoel dominio de la cosa, esto es la creencia en la existencia del derechode aquel de quien emana el título de adquisición.
Dicha buena fe, cuando se trata de la exenta de culpa, exige la concurrenciade dos elementos uno subjetivo, esto es la conciencia de que se obra conrectitud, con lealtad; y otro, objetivo la convicción de que Quiénse presenta como titular del derecho es realmente titular.
2.3. La buena fe en materia cambiaria
En materia comercial existe el principio general, conforme al cual sepresume la buena fe aún la exenta de culpa, de tal manera que quienalegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conocióo debió conocer determinado hecho, deberá probarlo (artículo835 del C. de Co.). Así mismo se protege al tenedor que posee conformea su ley de circulación un título, respecto de quien se presumesu legitimidad (artículo 647 del C. de Co.), así como altenedor de buena fe exenta de culpa tratándose de la acciónreivindicatoria de títulos-valores (artículo 820 del C. deCo.); igualmente se prevé la improcedencia de las acciones cambiariasderivadas del negocio jurídico que dio origen a la creacióno transferencia del título valor contra el tenedor de buena fe exentode culpa y las derivadas de la falta de entrega del título o dela entrega sin intención de hacerlo negociable contra quien no seatenedor de buena fe (artículo 784, numeral 11); se protege asímismo al tenedor de buena fe exento de culpa que negocia valores y títulosen blanco o con espacios sin llenar que hayan sido llenados sin las respectivasautorizaciones (artículo 622 del C. de Co).
En este orden de ideas, en torno al principio de la buena fe del tenedorde títulos valores, la doctrina ha manifestado que"... el mismotiene especial importancia en materia cambiaria y cuando ella existe, laley se preocupa por darle una mayor protección aún en perjuiciodel deudor. De esta manera, como dice Vivante, se reconocen las exigenciasde una circulación segura, pues él considera que las reglasque protegen la buena fe son "dictadas para tutela de una circulaciónhonesta y expedita. En vano se intentaría emplearlas en defensade un derecho adquirido con mala fe o negligencia grave, puesto que laúnica justificación del sistema cambiario, rígidoe inflexible contra los deudores, radica en la necesidad de tutelar a losposeedores diligentes y honrados"
"Lo anterior significa que la protección cambiaria seconcede por la ley al poseedor que ha adquirido un título en el curso ordinario de su actividad y empleando la diligencia normal a quehace referencia la ley civil. A este individuo concreto que actúade buena fe es el que protege la ley" (se resalta).
En cuanto a lo que constituye mala fe el citado autor sostiene que "Delos artículos que se refieren a ella (aludiendo al códigode comercio) se podría deducir que es de mala fe la persona queadquiere el título con conocimiento de la falta de titularidad enquien se lo transmitió, bien sea porque lo llenó por fuerade las autorizaciones que recibió cuando adquirió el títuloen blanco (art. 622 último inciso), o porque adquirió eltítulo por sustracción, fuerza o con una intencióndistinta de la transferencia. (art. 625 que debe relacionarse con el numeral11 del artículo 784). Esta es la regla que se acepta en la doctrinaitaliana y argentina".
Ascarelli por su parte, sostiene que la persona que adquiere el títuloconociendo la falta de titularidad de quien se los transmite es un tenedorde mala fe y por tanto este poseedor no puede pretender el pago, no porquesea de mala fe sino porque no es titular del derecho, razón porla cual distingue este poseedor de aquel que adquiere el títuloconociendo la causa y más concretamente un vicio en la causa dela asunción de la obligación por parte del aceptante, perosin ser sujeto de esa relación. Este último tenedor es untenedor de buena fe, porque conocer la causa no equivale a ser sujeto deaquella relación, ni mucho menos puede equivaler dicho conocimientoa un vicio que podría transformarlo en poseedor de mala fe. De maneraque, para Ascarelli sería tenedor de mala fe aquel que adquiereel título valor que ha sido emitido en virtud de un negocio fundamentalviciado y en el cual dicho tenedor ha participado como sujeto de esa relación.Es una situación distinta a la anterior, en donde él solamenteconoce la existencia de un vicio en la relación fundamental. Encambio en la última no solamente conoce el vicio sino que ha participadoen el negocio viciado.
Así mismo frente a la protección del poseedor de buenafe en sentencia 7322 del 6 de agosto de 1996, del Tribunal Superior delDistrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, Sala Civil, se manifestólo siguiente:
"Sobre la temática que se analiza es necesario enfatizarque la legislación comercial cada vez que habla de un tenedor oposeedor de un título valor, presume que Éste es un tenedorde buena fe exenta de culpa, lo anterior de conformidad con lo establecidoen el artículo 835 del C. de Co..
"Quien es tenedor o poseedor de un título debe tenérselecomo tenedor de buena fe exenta de culpa - presunción iuris tantum- y es como si se estuviera diciendo: presumo que usted ha sido cuidadosoal tomar el título por averiguar la pureza del documento, el dominioque sobre él ejercita el tradente, la ausencia de vicios en el contratosubyacente, que usted ha obrado como sujeto cuidadoso, diligente y no solosin malicia. De ahí que si alguien alega su mala fe o culpa suyaen la adquisición de un título deberá probarlo (onusProbandi).
"Siendo lo anterior plenamente cierto y válido, ha de considerarseque el tenedor está amparado por la presunción de buena feexenta de culpa y es a quien pretenda desvirtuarla a quien le compete lacarga de la prueba.
"Por tanto, si no se presumiera la buena fe, aún la exentade culpa, se exigiría en cada ocasión que el tenedor o poseedorde título para reclamar exitosamente el derecho incorporado, deberíaprobar que actuó sin malicia, que investigó la bondad deltítulo y que, por ende, desplegó de su parte una diligenteactividad para justificar su posesión. Lo anterior implicaríala existencia de complejos Jurídicos que le restarían seguridada quien adquiere los títulos y que igualmente desembocaríaen una falta de confianza y agilidad en el mercado de valores, lo que enúltimas haría muy precaria la circulación de los títulosy muy vulnerable la posición del tenedor legítimo, quienadquirió el instrumento conforme a la ley de su circulación.
"En lo que mira a la 'legitimación', la tiene quienposea el título (legitimación activa) para exigir el pagode la prestación que se consigna en el título. La legitimaciónla tiene quien ha adquirido el título según la ley de sucirculación (art. 619 del C. de Co)".
De todo lo anterior se colige que es poseedor legítimo de untítulo valor aquel que lo posea conforme a su ley de circulación,respecto del cual se presumirá la buena fe, esto es, su creenciade haberse convertido en propietario del valor que deseaba adquirir.
2.3.1. La culpa en el derecho cambiario
En cuanto al concepto de buena fe que se exige en el código decomercio, respecto de los tenedores de valores, es preciso tener en cuentaque el mismo es de dos clases, toda vez que como se expuso, en el numeral11 del art. 784 se alude a aquel "quien no sea tenedor de buenafe" y en artículo 622, numeral 12 del artículo 784y en el artículo 820 a aquel "que no sea tenedor de buenafe exenta de culpa", lo cual ha generado confusión en tornoal alcance de la protección de los tenedores de valores, en atencióna si estos deben poseer buena fe simple o buena fe exenta de culpa, razónpor la cual se estima necesario establecer si "la culpa supone lacarencia de buena fe o equivale al estado de mala fe", efecto parael cual debe consultarse lo expuesto por la doctrina, así:
"En principio parece que no hay oposición entre la culpay la buena fe. La culpa es falta de cuidado, es negligencia. La buena fees la conciencia de haber adquirido por medios legítimos, exentosde fraude y de todo otro vicio. Bien puede el negligente tener esta concienciasubjetiva y no existir en el hecho los medios legítimos y sin vicios.Pero si vamos a entender la buena fe por la definición del códigocivil la tendremos que tomar en conjunto con la disposición delartículo 63 cuando dice que la culpa grave "equivale a dolo".Entonces al formar el juicio valorativo de un caso dado no podremosdecir que hay buena fe si aparece la falta grave, porque ésta, alequivaler al dolo, aporta una circunstancia que impide predicar la buenafe (se resalta).
"En cambio, si hay culpa leve o levísima puede que los demásdatos para el juicio en un caso especial sean suficientes para juzgar queexiste la buena fe.
"Es más, si se miran panorámicamente las disposicionescambiarias se encuentra la protección de la posesión, y lasobligaciones de las partes son siempre las normales y en ninguna cuestiónlas especiales que exigen un cuidado mayor, extraordinario, cuyo abandonogenera responsabilidad por la culpa leve o la levísima. El tráficode títulos valores ocurre entre negociantes, no entre guardadoresde bienes ajenos, depositarios o banqueros. La culpa aquí es negligenciasegún las costumbres y leyes comerciales.
"Sancionar la culpa leve o la levísima con la desprotecciónde la posesión del tenedor, sería borrar de una sola veztodo el derecho cambiario, porque destruiría la eficacia y la certezade la circulación de los valores, objeto y fundamento del derechocartular. En vez de entrar al sistema internacional sería negareste".
"La culpa en el derecho cambiario, no puede ser otra que laque se opone a los deberes que surgen de la legislación especialy de las costumbres mercantiles.
Por ejemplo al negociar un instrumento no tiene el endosatario obligaciónde revisar los títulos de los anteriores dueños, por tantono puede arguirse contra él culpa por no haber investigado acercade la autenticidad de las firmas o del hecho de la entrega que acompañóa endosos anteriores para terminar la negociación, como deberíainvestigarse en una cesión civil todo lo relativo a la propiedaddel crédito cedido y a la validez de las negociaciones anteriores."
De acuerdo con lo expuesto, es claro que la culpa, en materia cambiaria,no puede ser otra que la que se opone a los deberes que surgen de la legislaciónespecial y de las costumbres mercantiles, razón por la cual, sancionarla culpa leve o la levísima con la desprotección legal dequien intervino en la negociación de un título valor, seríarestar eficacia y certeza de la circulación de los valores objetode protección cartular.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 784 del Códigode Comercio, entre las excepciones que pueden oponerse a la accióncambiaria se consagra, de una parte en el numeral 11) "Las que sederiven de la falta de entrega del título o de la entrega sin intenciónde hacerlo negociable, contra quien no sea tenedor de buena fe",y de otra, en el numeral 12) "Las derivadas del negocio jurídicoque dio origen a la creación o transferencia del título,contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contracualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa".De igual manera en el Artículo 622 se protege al "tenedor de buena fe exenta de culpa" frente a la emisión de Títulosen blanco, Así como en el Artículo 820 frente a la acciónreivindicatoria se protege al tenedor de buena fe exenta de culpa.
De manera que en materia cambiaria se protege la buena fe deltenedor de los valores, pero en algunos eventos se exige una buena fe exentade culpa, exigencia que como se expuso se refiere a la inexistencia deculpa grave; de suerte que en los eventos en que el legislador exige lapresencia de la buena fe exenta de culpa no está desprotegiendoal tenedor del título que incurrió en culpa leve o levísima,sino sólo a aquel que incurrió en culpa grave.
Así las cosas, resulta claro que por lo que se refiere a la buenafe objeto de protección legal, en materia cambiaria, debe recordarseque es tanto aquella buena fe simple, o sea aquella que se exige normalmenteen los negocios, como la buena fe exenta de culpa, esta última,como se expuso, exige la concurrencia de dos elementos uno subjetivo, estoes tener la conciencia de que se obra con rectitud y con lealtad y otro,objetivo o social, esto es haber obrado con diligencia a fin de obtenerseguridad de que quien se presenta como titular de tal derecho, es realmenteel titular del mismo, de manera que a su juicio el derecho aparezca exteriormenteen cabeza de una persona, sin que por ello se entienda desprotegido eltenedor de un título valor que obró con culpa leve o levísima.
2.3.2. Derechos de los tenedores de buena fe frente a la autonomíapropia de los Títulos valores
Como se expuso, en materia cambiaria, el principio de la buena fe resultade gran importancia, dada la autonomía de los Títulos valoresy la necesidad de tutelar a aquellos que han adquirido el títuloen el curso de su actividad ordinaria empleando la diligencia normal aque alude la ley civil.
Al respecto se considera pertinente recordar que el principio de laautonomía es la base de la inoponibilidad de las excepciones personalesal tercero poseedor del título. En efecto, por el principio de laautonomía se independiza el derecho que surge del títulopara cada poseedor, es decir, lo que legítimamente resulte exigibleen virtud del documento no puede verse perturbado por lo que haya ocurridoen las demás relaciones del deudor y por razón del mismotítulo. El principio de la autonomía impone que quien demandela prestación sea un tercero, porque si se trata de partes inmediatamentecontratantes o relacionadas no puede hablarse de autonomía alguna,como quiera que lo atinente a las relaciones interpartes se resuelve dentrodel marco de las relaciones causales o subyacentes.
Así las cosas, el concepto de buena fe debe analizarse teniendoen cuenta el negocio de transmisión del título-valor o elnegocio causal en virtud del cual aquél ha surgido.
De manera que siguiendo lo expuesto por la doctrina, "se estimapertinente diferenciar que una cosa es la mala fe en la adquisicióndel título-valor (relación cambiaria) y otra la mala fe (obuena fe) en el negocio fundamental que dio origen al respectivo título(relación extracambiaria). Lo anterior, teniendo en cuenta que elconcepto que trae el código civil en el Artículo 768 sobrela buena fe, esto es, la conciencia de haberse adquirido el dominio pormedios legítimos exentos de fraude o de cualquier otro vicio, debereferirse en forma separada y autónoma a la relación cartularo cambiaria de un lado, y del otro, También separada y autónomamentey sin que se le puedan extender los efectos al negocio cambiario de expedicióno negociación, a la relación extracambiaria o negocio fundamental".
Así las cosas, resulta claro que la buena o mala fe puede presentarsebien sea en la relación cambiaria, esto es en los actos relativosa la adquisición y enajenación del Títulos, Asícomo También en la relación extracambiaria, esto es en lasrelaciones causales subyacentes.
Al respecto, se estima pertinente recordar que tal y como se expusoel principio de la buena fe se concreta en el artículo 647 del códigode comercio, conforme al cual se "considerará tenedor legítimodel título a quien lo posea conforme a su ley de circulación",es decir, que de acuerdo con dicha norma se protege la posesión.Así mismo, de conformidad con lo dispuesto por los numerales 11y 12 del artículo 784 del citado estatuto mercantil, se permiteoponer las excepciones de falta de entrega y las extracartulares en contrade quien no sea tenedor de buena fe, lo cual implica que no sólose protege la tenencia legítima formalmente sino además serequiere que la misma se haya adquirido de buena fe.
En torno al contenido de las normas en mención, la doctrina haestablecido las siguientes reglas respecto de la posición del poseedor:
"1) Se considera tenedor legítimo a quien posee el instrumentoconforme a su ley de circulación. Por ello lo ampara la presunciónde buena fe.
"2) Contra este tenedor, legítimo presuntivamente, no puedenoponerse las excepciones que derivan de la falta de entrega del títuloo de la entrega sin intención de hacerlo negociable (numeral 11del artículo 784), como tampoco las excepciones derivadas del negociojurídico que dio origen a la creación o transferencia deltítulo, si el demandado no es parte en dicho negocio (numeral 12),salvo si se tiene la prueba de la falta de buena fe..."
"En otras palabras: al tenedor de un título-valor de acuerdocon su ley de circulación no se le pueden oponer excepciones relativasa su posesión, a la emisión del título ni a los negociosde un título ....".
En este orden de ideas, es claro que en materia cambiaria el principiode la buena fe adquiere gran importancia, dada la autonomía de lostítulos valores y la necesidad de tutelar a los legítimostenedores, quienes adquieren por su condición de tales el derechoa que se les trate como poseedores de buena fe y en tal sentido se lesrespete y haga valer su condición, todo ello bajo el entendido deque el principio de la autonomía de los títulos valores esla base de la inoponibilidad de las excepciones personales al tercero poseedordel título.
2.3.3. Principio de autonomía de los títulos valoresfrente a los emisores de títulos hurtados o con vicios en la emisióno negociación de los mismos.
En cuanto hace a los títulos que han sido substraídosa sus legítimos titulares y negociados en el mercado públicode valores, antes de que el mercado haya sido informado acerca de la pérdidadel respectivo valor, en memorando interno emitido por la Divisiónjurídica de la entonces Comisión Nacional de Valores, hoyOficina jurídica de la Superintendencia de Valores, se manifestólo siguiente:
"A menudo ha sucedido que títulos que han sido substraídosa sus legítimos titulares son negociados en el mercado públicode valores antes de que este último haya sido informado acerca dela pérdida del respectivo valor. En tales condiciones las personasque adquieren dichos títulos en las bolsas de valores lo hacen porregla general de buena fe exenta de culpa.
"Sin embargo, una vez que se descubre el ilícito la personaa quien el título le fue hurtado acude a las autoridades jurisdiccionalesy obtiene que las mismas expidan una orden dirigida al emisor, en virtudde la cual el juez lo instruye en el sentido de que cuando el documentole sea presentado para su pago o para registrar una transferencia, el emisordebe retenerlo, enviarlo al juzgado y abstenerse de pagarlo.
"Dicha situación perjudica claramente a los inversionistasque adquieren títulos en el mercado público de valores, porquepara lograr recuperar sus valores deben hacerse parte en el proceso penalcomo terceros incidentales (...) con todas las implicaciones que ello tiene...".
Así mismo se agrega que "A diferencia de lo que sucede conla cesión de créditos, la negociación de un títulovalor se hace de manera autónoma, esto es, el tenedor de buenafe de cada título adquiere los derechos incorporados en el documento,independientemente de los vicios que puedan existir en la relacióncausal que dio lugar a la creación o transferencia del valor.
"Dicho principio se manifiesta por consiguiente tanto frente alos obligados en virtud del documento, como frente a los terceros que pretendanalgún derecho sobre el título.
(...)
"En lo que se refiere a los obligados a pagar el título,el artículo 784 del Código de Comercio enumera taxativamentelas excepciones que pueden oponerse a la acción cambiaria y entreellas señala:
"11. Las que se deriven de la falta de entrega del títuloo de la entrega sin intención de hacerlo negociable, contra quienno sea tenedor de buena fe" (se subraya).
"12. Las derivadas del negocio jurídico que dio origen ala creación o transferencia del título, contra el demandanteque haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandanteque no sea tenedor de buena fe exenta de culpa"
"De esta manera, desde el punto de vista cambiario la persona obligadaa pagar un título no puede alegar que el título no fue entregadocon la intención de hacerlo negociable (por ejemplo porque fue hurtado),si quien lo posee es un tenedor de buena fe.
"Igualmente, el obligado a pagar un título no puede alegarlos vicios que pueden haber existido en la emisión o negociaciónde un título (por ejemplo violencia o dolo, que pueden configurarlos tipos penales de extorsión o estafa), si quien ejerce los derechosincorporados en el documento es un tenedor de buena fe exenta de culpa.
"Finalmente, es importante advertir que en el mismo artículoel Código de Comercio permite proponer como excepción cambiaria:
"9. Las que se funden en la cancelación judicial del títuloo en orden judicial de suspender su pago, proferida como se prevéen este título" (se subraya).
De lo anterior resulta que el obligado a pagar un título,sólo puede dejar de hacerlo en virtud de una orden judicial quese expida con fundamento en las reglas que el mismo Código de Comerciocontempla.
De lo expuesto anteriormente, se puede concluir que por regla generallas personas que adquieren en las bolsas de valores, títulos substraídoslo hacen de buena fe exenta de culpa, en virtud de la presunciónde buena fe, que los ampara en los términos de los artículos622, 647, 784 y 820, entre otros del Código de Comercio, lo cualencuentra mayor sustento cuando la negociación se efectúaa través de mecanismos bursátiles, los cuales por esenciaestán dotados de transparencia.
Así las cosas, como quiera que la negociación de un títulovalor se hace de manera autónoma, el tenedor de buena fe adquierelos derechos incorporados en el documento independientemente de los viciosque puedan existir en la relación causal que dio lugar a la creacióno transferencia de un valor. En consecuencia, desde el punto de vista cambiario,la persona obligada a pagar un título no puede alegar que el títulono fue entregado con la intención de hacerlo negociable, por ejemploporque fue hurtado, si quien lo posee es un tenedor de buena fe, asícomo tampoco puede alegar los vicios que pueden haber existido en la emisióno negociación de un título, si quien ejerce los derechosincorporados en el título es un tenedor de buena fe exenta de culpa,toda vez que el obligado a pagar un título, sólo puededejar de hacerlo en virtud de una orden judicial que se expida con fundamentoen las reglas que el mismo Código de Comercio contempla.
2.4. La protección de los derechos del poseedor de buena feante la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
La decisión judicial mediante la cual se decide la cancelaciónde los registros y títulos debe ser tomada por el funcionario queestá conociendo del proceso penal con el lleno de los presupuestosque garanticen la observancia del principio constitucional del debido proceso.
En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en la citadaprovidencia, al señalar que "Sin duda alguna, el delito porsí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Constituciónno autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícitade los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protecciónde aquellos títulos, ni de la de los registros de aquéllosen contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta laactuación de los funcionarios judiciales encargados de poner enmovimiento las competencias punitivas del Estado.
" En verdad se trata de una resolución judicial que afectalos vínculos obligacionales que nacen viciados por una causa ilícitay punible y, además, paraliza con una medida eficaz de origen judicial,la continuidad del delito y su extensión en una cadena de nuevostítulos y de nuevos registros, una vez comprobada la tipicidadde la conducta frente a las leyes penales (se resalta).
"Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un procesopenal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual sedebaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentrode las oportunidades y siguiendo los ritos conforme a la ley (cfr. arts.150a 155 del C.P.P); en este sentido se advierte que la expresión "encualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad delhecho punible", significa nada menos que se trata de aquella etapaprocesal en la que se haya comprobado judicialmente la ocurrencia de laconducta sancionable penalmente, y en la que dicha tipicidad sea atribuibleal sindicado autor o interesado en el título o en el registro espurio,ilícito, falso o apócrifo (se resalta).
"Reitera la Corte Constitucional la Jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia en el sentido de exigir que para adoptar la resoluciónque se autoriza por el artículo demandado, debe proceder la oportunidadde la controversia por parte del mismo sindicado y de los terceros incidentalesde buena fe a fin de que puedan concurrir al proceso o a la actuaciónpenal para hacer valer sus derechos; además, el término'Cancelación' debe entenderse en todo caso apenas como una medidaque puede pronunciarse por el funcionario judicial en el desarrollo delproceso y que sólo es irrevocable cuando se resuelva sobre la responsabilidaddel sindicado, por virtud de una sentencia que haga tránsito a cosajuzgada. En este sentido el derecho de propiedad adquirido con justo títuloy conforme a las leyes civiles no se afecta con esta decisión que,se advierte, tiene el carácter preventivo o cautelar, precisamenteen defensa del orden jurídico" (se resalta).
De conformidad con lo anteriormente expuesto, antes de adoptar la decisiónrespectiva el funcionario judicial debe dar la oportunidad de contradicciónal sindicado y a los terceros de buena fe que se puedan ver afectados conla decisión, con el propósito de que hagan valer sus derechos.En esta medida, la propiedad privada y los derechos adquiridos con justotítulo no se verían afectados por la decisión adoptadapor el funcionario judicial, toda vez que esta medida es de carácterpreventivo, en aras de mantener y defender el orden jurídico y sóloprocede cuando se haya demostrado la tipicidad del hecho punible y en laque dicha tipicidad sea atribuible al sindicado, autor o interesado enel título o en el registro ilícito.
- Responsabilidad de los emisores de valores.
- Concepto
De conformidad con el artículo 1o. del Decreto 702 de 1994, seentiende por emisores de valores las entidades que tengan títulosinscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, las cualesserán objeto del control exclusivo por parte de la Superintendenciade Valores sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilanciaotorgadas por la ley a la Superintendencia Bancaria, al Departamento AdministrativoNacional de Cooperativas y a las demás entidades del Estado queejerzan una vigilancia subjetiva.
3.2. Obligaciones del emisor frente a los títulos inscritos
3.2.1. Verificación de la cadenas de endosos por el emisoral momento de inscribir los títulos.
Sea lo primero recordar que, en los títulos nominativos la leyde circulación exige de una parte, el endoso, que transmite o buscatransmitir la posesión del título endosado y no necesariamentela propiedad del título, y de otra, dicha transferencia debe inscribirseen un registro llevado en los libros del creador del título.
El derecho que adquiere el poseedor es autónomo, el poseedorde buena fe ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirsepor relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes.En efecto, cuando el tenedor se encuentra inscrito en el registro de tenedoresy hay cadena de endosos, el deudor está obligado a satisfacer laprestación a su cargo, porque el tenedor está legitimado.
Respecto de la verificación del último endoso encontramos,que si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo1311 del código de comercio "Cuando la comisión tengapor objeto la compra o la venta de títulos valores, el comisionistaresponderá de la autenticidad del último endoso de los mismos,salvo cuando los interesados negocien directamente entre sí",de conformidad con lo señalado en el art. 3.1.0.3 de la Resolución400 de 1995, expedida por esta Superintendencia, el emisor tiene la obligaciónde "hacer la inscripción del traspaso de títulos nominativosen el libro de registro correspondiente, con la fecha del día enque se reciban los documentos indispensables para adelantar la inscripción,salvo en los casos donde obre orden contraria de autoridad competenteo la transferencia no se encuentre revestida de la juricidad indispensable,esto es, cuando no se hayan cumplido los requisitos o formalidades señaladasen la ley o en los estatutos", efecto para el cual el emisor verificalos endosos y procede al registro de los nuevos poseedores. Si observaque los títulos negociados en bolsa, cuya inscripción sesolicita han sido objeto de transferencia indebida, a su vez tiene la obligaciónde informarlo inmediatamente, tal como se pasa a detallar enseguida.
3.3.2 Obligación Especial del emisor ante la nulidad, pérdida, alteración o transferencia indebida de títulos inscritos en bolsa y el pago al tenedor de buena fe.
De conformidad con el artículo 12 del Decreto 2969 de 1960, "Lasempresas o entidades cuyos títulos nominativos o a la orden esténinscritos en bolsa estarán obligadas a comunicar a ésta tanpronto como tengan conocimiento de ello, la nulidad, pérdida, alteracióno transferencia indebida de que hayan sido objeto los títulos desu emisión.
Sobre el particular esta Superintendencia ya se pronunció enConcepto DJ/P537.88 de Noviembre 15 de 1988 en el siguiente sentido:
"En el memorando explicativo del Decreto número 2969 de1960, que contiene la exposición de motivos del mismo, se expresó:
"En el artículo 12 se impone a las empresas o entidadesemisoras de valores nominativos o a la orden inscritos en bolsa, la obligaciónde comunicar a ésta, tan pronto tengan conocimiento de ello, lanulidad, pérdida, alteración o transferencia indebida deque haya sido objeto los títulos de su emisión, a fin deque la Bolsa, a su vez ponga tales hechos en conocimiento de sus miembros.Se explica esta nueva disposición, porque es de elemental prudenciaprever el caso y señalar la forma de proceder cuando esas hipótesisse realizan, con el objeto de mantener la confianza del públicoen las operaciones bursátiles y como un medio adecuado para protegera la Bolsa, a los corredores y a los comitentes de éstas, contrael peligro de negociar con valores que no ofrezcan el mayor grado de seguridad".
"Del párrafo transcrito resulta que la disposiciónen comento tiene un carácter cautelar. En efecto, busca evitar quese negocien en el mercado, valores que no ofrezcan la máxima seguridad.De esta manera es evidente que su aplicación no puede estar sujetaa que exista una declaración judicial sobre la nulidad, pérdidao alteración indebida del título. Subordinar la norma a queexista, por ejemplo, una orden judicial que decrete el embargo del título,conduciría a privarla de sus principales efectos, esto es que elpúblico conozca que se está negociando un valor que no ofreceseguridad.
"La norma está íntimamente vinculada al carácterpúblico del mercado y la seguridad que debe reinar en el mismo,en el sentido que cualquier persona pueda acudir a él con la certezade que los títulos que adquiere no adolecen de vicios.
"De esa manera considera este despacho que la sociedad emisoradebe informar al mercado sobre la nulidad, pérdida, alteracióno transferencia indebida de un valor emitido por ella, cuando reciba informaciónfidedigna de dicha circunstancia.
"El carácter fidedigno de la información podráderivarse, por ejemplo, de la existencia de una denuncia penal o de lainiciación de un proceso civil.
"Habida consideración de que la sociedad emisora debe cumpliruna obligación legal con fundamento en la información fidedignaque reciba, encuentra este despacho que no podría incurrir en responsabilidad,si lo hace, pero sí podría comprometerse en caso contrario.
3.4. Protección del Tenedor de buena fe frente a la obligatoriedad de las sociedades emisoras de títulos nominativos y a la orden decomunicar a la bolsa sobre la nulidad, pérdida o alteración indebida de un valor.
En primer término se estima pertinente reiterar que el artículo12 del decreto 2969 de 1960, constituye una norma de carácter especial,que tiene una naturaleza eminentemente cautelar, cuyo alcance se orientaa mantener un mercado bursátil debidamente organizado que ofrezcaa los inversionistas y al público en general condiciones suficientesde honorabilidad, seguridad y corrección.
Así las cosas, resulta claro que la aludida disposiciónno implica que los emisores de valores puedan abstenerse de pagar los títulosque un tenedor de buena fe les presente para su pago, como quiera que taly como se expuso en el acápite 2o. del presente escrito, la proteccióncambiaria se concede por la ley al poseedor que ha adquirido un títuloen el curso ordinario de su actividad y empleando la diligencia normala que hace referencia la ley civil.
En consecuencia, el obligado a pagar un título sólo puededejar de hacerlo en virtud de una orden judicial que se expida con fundamentoen las reglas del mismo Código de Comercio, como quiera que talcomo se manifestara por esta entidad en el citado concepto DJ/P537 del15 de noviembre de 1988, se considera que la norma comentada sólobusca que se informe al mercado sobre la nulidad, pérdida o alteraciónindebida de un valor, para que el mercado pueda tomar las cautelas queestime convenientes, pero en manera alguna dispone que el valor salgadel comercio jurídico.
Como el título valor es por esencia negociable y sólodeja de serlo en los casos previstos por la ley, la única formaen que la entidad emisora puede abstenerse de pagarlo, es en los casosprevistos en la ley, es decir cuando reciba orden de una autoridad judicialcompetente. Además, podría oponer las excepciones cambiariasa que se refieren los ordinales 11 y 12 del artículo 784 del Códigode Comercio.
Por lo anterior, considera esta Oficina que las sociedades emisorasno pueden abstenerse de pagar a un tenedor de buena fe un títulovalor debidamente endosado conforme a su ley de circulación, mientrasno exista una orden judicial que así lo disponga.
- Naturaleza de los Certificados de Depósito a Término C.D.T.
En torno a la naturaleza de los Certificados de Depósito a Término se estima pertinente señalar que el artículo 1393 del estatuto comercial define los Contratos de Depósito a Término, como "...aquellos en que se haya estipulado, en favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución...". Así las cosas, y ante la necesidad de documentar en debida forma, tanto la obligación de la entidad bancaria, en el sentido de restituir lo recibido en calidad de depósito, como el derecho que le asiste al depositante de que le sea reintegrado el mismo bien o bienes, es expedido un certificado en el cual se deja constancia del contenido del negocio celebrado entre las partes intervinientes del contrato. En ese orden de ideas, consagra el artículo 1394 del estatuto comercial que "Los bancos expedirán, a solicitud del interesado, certificados de depósitos a término los que, salvo estipulación en contrario, serán negociables como se prevé en el título III del libro III de este código.
'Cuando no haya lugar a la expedición del certificado será plena prueba del depósito el recibo correspondiente expedido por el banco". (resaltado nuestro).
Por su parte la Resolución No. 10 de 1980 de la Junta Monetaria, hoy Junta Directiva del Banco de la República, se encarga de precisar las características de los certificados de depósito a término, al afirmar en su artículo 11 que "Con el fin de captar ahorro y destinarlo para los fines previstos en el artículo 21 de esta resolución, autorizase a los establecimientos bancarios para emitir "certificados de depósito a término" (...).
'Los "certificados de depósito a término" de que trata el presente artículo, tendrán las siguientes características:
'a) Nominativos.
'b) De libre negociación.
'd) Irredimibles antes de su vencimiento.
'PAR.- Los "certificados de depósito a término" que no se rediman a su vencimiento, se entienden prorrogados por un término igual al inicialmente pactado".
Ahora bien, doctrinariamente fue objeto de discusión si los certificados a que se ha venido haciendo referencia, constituían o no un título valor. Sobre el particular, y ante la pregunta de si un Certificado de Depósito a Término se puede considerar como un título valor, consideró la Oficina jurídica de la Superintendencia Bancaria en el oficio D.B.-023 del 3 de enero de 1980, que "En un modo de interpretación exegético, necesariamente tendríamos que responder negativamente, toda vez que el certificado de depósito a término, regulado por la Resolución 51 de 1974 de la Junta Monetaria, no se encuentra dentro de los títulos que prescribe el Título III del Libro III del Código de Comercio.
'Sin embargo, el mismo Código señala que los bancos expedirán a solicitud el interesado certificados de depósito a término, los que salvo estipulación en contrario, ser 'Ahora bien, el documento que representa el derecho crediticio derivado de depósito, está dotado de las características y prerrogativas de los títulos-valores ya que, en primer lugar, cumple con los requisitos generales de todo título-valor prescritos en el artículo 621 del Código de Comercio y, por otra parte, reviste la forma de nominativa de acuerdo con la disposición específica consagrada en el artículo 11 de la resolución 51 de 1974 ya citada. (resaltado nuestro). 'Así las cosas, es dable concluir que el certificado de depósito a término puede considerarse como un título-valor y, por tanto, pueden ser admitidos en prenda al igual que toda clase de bienes muebles (...)". Posteriormente, en el oficio OJ-055 del 5 de marzo de 1982, la misma Oficina jurídica de la Superintendencia Bancaria, habría de ratificar el anterior concepto, al afirmar que "Entrar a determinar si algún artículo de la legislación comercial vigente califica como título valor a los certificados de depósito a término, nos parece a todas luces un intento vano, pues en nuestro actual sistema positivo, tiene la calificación de tal, cualquier documento que llene los requisitos esenciales contemplados por el artículo 621 del Código de Comercio. La discusión doctrinaria que existe en torno a los títulos valores, radica en si únicamente los son los consagrados en la ley, o si por el contrario, la costumbre y los particulares pueden crear un título valor sin calificarlo expresamente como tal, y es precisamente el caso de los certificados de depósito a término, de los certificados de valor constante... Todos ellos, aunque no son calificados como títulos valores expresamente, lo son por cumplir con los requisitos generales contenidas en el citado artículo 621 del Código de Comercio y los especiales que en un momento dado se exijan para ellos". (se resalta). Finalmente concluiría en el mismo concepto, que "Ha quedado atrás la peregrina objeción que se le formuló en un principio el certificado de depósito a término -CDT- según la cual no sería título-valor por no estar enmarcado precisamente dentro de los artículos 619 a 821, que son los que en el ordenamiento cambiario enumeran y desarrollan la disciplina de los que, en opinión de los censores, son los únicos documentos que han recibido consagración como de naturaleza cambiaria". Cabe resaltar que esta Oficina comparte la conclusión a que llegara en su momento la Oficina jurídica de la Superintendencia Bancaria, en el sentido de afirmar que los certificados de depósitos a término, forman parte del género que constituyen los títulos valores. Por lo demás, y con el propósito de sanear cualquier duda es pertinente recordar que desde la expedición de la ley 35 de 1993, se facultó a la Sala General de la Superintendencia de Valores, para determinar respecto de los tipos de documentos susceptibles de ser colocados por oferta pública, aquellos que tendrán el carácter y prerrogativas propias de los títulos valores, sean estos de contenido crediticio, de participación o representativos de mercaderías, además de aquellos expresamente consagrados como tales en las normas legales. En desarrollo de tal facultad la Sala General de esta entidad en ejercicio de sus facultades legales expidió la resolución 1242 de 1993, la cual en su artículo 152 dispuso que "Los documentos que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, tendrán el carácter y prerrogativas de los títulos valores. No obstante, respecto a los mismos no habrá lugar a acción cambiaria de regreso". Dicha normatividad fue incorporada en el artículo 1.2.7.1. de la resolución 400 de 1995, expedida por esta Superintendencia la cual reitera el texto del citado artículo 152. Al respecto cabe señalar que los CDTs de Corfinsura se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. En razón a lo anterior, es preciso señalar que las reflexiones realizadas en los acápites precedentes son predicables de los C.D.T.s inscritos en el citado Registro Nacional de Valores e Intermediarios, razón por la cual dichos documentos tendrían el carácter y prerrogativas de los títulos valores. 5. Conclusiones 1.- De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal consiste en un procedimiento de carácter preventivo que tiene como finalidad la de proveer la restitución de los bienes que han sido objeto de un apoderamiento o gravámen ilícito y se endereza a garantizar judicialmente la obligación que tiene el sujeto penalmente responsable de indemnizar los daños materiales que se derivan de su acción criminosa conforme a las previsiones del Código Penal, de manera que si bien el delito por si mismo no puede ser fuente de derechos y la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni de los registros de aquellos, en contra de los derechos del titular, el funcionario judicial debe dar la oportunidad de contradicción al sindicado y a los terceros de buena fe antes de adoptar la decisión respectiva, razón por la cual la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo título no se verían afectados por la decisión adoptada por el funcionario judicial. De manera que el registro fraudulento a que hace alusión el inciso segundo del artículo 61 del Código de Procedimiento Penal se entiende, a nuestro juicio, en el sentido de que la fraudulencia esta referida a la ilegalidad, engaño o forma disimulada utilizada para la obtención de los títulos valores, vale decir, al hecho de que los valores hayan sido objeto de hurto, defraudación, o cualquier otra forma de adquisición ilegal o engañosa, independientemente de la forma como se haga el registro y de quien efectué el mismo, pues se reitera, la fraudulencia está referida, en nuestro entender, a la obtención de los títulos valores y no al registro en si mismo considerado. No obstante lo anterior, cabe aclarar que la legalidad del registro se afecta cuando quiera que los bienes sometidos a dicha formalidad son obtenidos fraudulentamente. 2. De conformidad con la Constitución y la Ley la buena fe constituye la regla general que se presume, toda vez que es la manera usual de comportarse las personas, de forma tal que el quebranto a la misma debe comprobarse. En materia cambiaria, el principio de la buena fe resulta de gran importancia dada la autonomía de los Títulos valores, Así como las exigencias que impone la expedita circulación de los mismos, hechos que hacen imperativo la tutela de los derechos de los tenedores de buena fe. De manera que en materia cambiaria solo excepcionalmente el Legislador exige una buena fe calificada, esto es una buena fe exenta de culpa, exigencia que como se expuso se refiere a la inexistencia de culpa grave. 3. Un emisor de valores en cuanto obligado a pagar un título valor sólo puede dejar de hacerlo en virtud de una orden judicial que se expide con fundamento en las reglas que el mismo Código de Comercio contempla (art. 784 numeral 9), toda vez que el derecho que adquiere el poseedor de buena fe es autónomo, el cual se ejercita en derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes. De suerte que la simple existencia de una denuncia penal en la que se investigue la ocurrencia de un delito que pueda llegar a afectar la legitimidad de unos títulos valores o de su registro, no faculta al emisor para abstenerse de pagar un título valor. (Concepto 9615708-4 del 14 de julio de 1997. Oficina Jurídica) 2.2. REFORMA DE ESTATUTOS. No es viable la delegación en la junta directiva la determinación de las fechas de corte de cuentas, de preparación y difusión de los estados financieros de la sociedad, toda vez que de acuerdo con el Código de Comercio, la determinación de tales fechas le corresponde a la Asamblea General de Accionistas. Adicionalmente, las reformas estatutarias deben inscribirse en el registro mercantil para que produzcan efectos frente a terceros. Me refiero a sus comunicaciones indicadas en la referencia, mediante las cuales solicita que se autorice la presentación a la asamblea general de accionistas de los estados financieros con corte a mayo 31 de 1997. Sobre al particular proceden los siguientes comentarios: Como primer aspecto es de anotar que de acuerdo con el acta número 22, correspondiente a la reunión de asamblea general de accionistas de la sociedad comisionista de bolsa XXX S.A. llevada a cabo el pasado 14 de marzo, dicho órgano social aprobó una reforma integral de los estatutos sociales. Entre otros aspectos, la mencionada reforma introdujo una modificación al período o ejercicio económico de la sociedad, específicamente en lo atinente a las fechas de corte de cuentas y de preparación y difusión de estados financieros de propósito general. En efecto, en el parágrafo del artículo 35 de los estatutos se prevé que "Solamente por el año fiscal de 1997, la asamblea de accionistas le delega a la Junta Directiva la facultad de ordenar un CIERRE UNICO CONTABLE, por una sola vez, al fin de uno cualquiera de los meses que faltan de 1997, con posterioridad a la fecha de protocolización de la presente reforma estatutaria". Al respecto, estimamos pertinente efectuar los siguientes comentarios: Sea lo primero recordar que la determinación de las fechas de corte de cuentas (léase período contable) es una facultad que la ley radicó en el máximo órgano social. En efecto, de acuerdo con el artículo 110 del estatuto mercantil, "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: "...8. Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social..."- De otra parte, el numeral 1º. del artículo 187, del código de comercio, el cual hace referencia a las funciones generales de la junta de socios o asamblea general de accionistas, prevé que a dicho órgano le corresponde estudiar y aprobar las reformas estatutarias. Así las cosas, la decisión adoptada por la asamblea general en comento consistente en delegar en la junta directiva de la sociedad la facultad de decidir sobre las fechas de corte de cuentas contraría lo dispuesto en los artículos 110 y 187 del estatuto mercantil. De lo expuesto se concluye, entonces, que la asamblea general, en todos los casos, debe establecer las fechas de corte de cuentas y de preparación y difusión de estados financieros y, por lo mismo, no puede delegar tal facultad en la junta directiva o en otro órgano de dirección, aspecto que, valga resaltar, constituye un elemento esencial de los estatutos sociales. En todo caso, y con independencia de lo antes expuesto, esta Superintendencia no puede autorizar a esa sociedad para que presente a consideración de la asamblea general de accionistas los estados financieros a mayo 31 de 1997, para efectos de que esta ejerza la facultad de "Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio..." (numeral 2º. del artículo 187 del código de comercio), por cuanto la decisión que se adoptó por dicho órgano en la reunión del 14 de marzo del presente año, consistente en la reforma integral de los estatutos sociales, sólo produce efectos respecto de terceros a partir del 11 de junio de 1997, fecha de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública 2522 del día 23 de mayo de 1997, mediante la cual se solemnizó la reforma estatutaria. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del código de comercio, "Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. "Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efecto entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos". En conclusión, esta Superintendencia no puede autorizar la presentación a la asamblea general de accionistas de los estados financieros con corte al 31 de mayo de 1997, pues, de un lado, la modificación introducida a los estatutos sociales en cuanto al corte extraordinario que se desea realizar en el año 97 no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 110 del código de comercio, y, de otro lado, si, aún en gracia de discusión se aceptara que el contenido del artículo 35 de los estatutos sociales se ajusta a la ley, dada la fecha de su solemnización y de registro es imposible, a la luz del citado artículo 158, que produzca efectos respecto de terceros. (Concepto 9711108-2 del de julio de 1997. División de Bolsas de Valores) 2.3. OBLIGACIONES DINERARIAS. Pago de intereses sobre intereses. De acuerdo con lo previsto por el Código de Comercio en el artículo 886, es posible que los intereses produzcan intereses en aquellos casos en que exista una demanda judicial en curso o, cuando se presente un acuerdo entre acreedor y deudor posterior al vencimiento de la obligación. (Concepto 6525 del 17 de junio de 1997 Superbancaria.) 2.4. SOCIEADES DISUELTAS. Declaraciones Tributarias. Las declaraciones que se presenten en forma extemporánea por parte de sociedades disueltas y liquidadas, por hechos ocurridos durante su vigencia, pueden ser objeto de revisión y cobro por parte de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales. (Concepto 46908 del 5 de junio de 1997, DIAN.). 2.5. IMPUESTOS. Régimen para consorcios y uniones temporales Conceptúa en una manera integral sobre el tratamiento fiscal por parte del Estatuto Tributario en relación con el impuesto de renta y complementarios, la retención en la fuente y el impuesto sobre las ventas, para los consorcios y las uniones temporales. (Concepto 47430 del 6 de junio de 1997, DIAN.)
Última modificación 22/02/2013