Síntesis de conceptos, Boletín 009 de julio 03 de 1997
DOCUMENTOS INSCRITOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CAMBIARIA DE REGRESO
La previsióncontenida por el artículo 1.2.7.1. de la Resolución 400 de1995, de conformidad con la cual, los documentos que se encuentren inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios carecen de accióncambiaria de regreso, posee un ámbito de aplicación general,por tanto comprende a todo título que se halle inscrito en el referidoregistro, de suerte que su aplicación no se restringe a los nuevosvalores a que alude el parágrafo 2º del artículo 4ºde la Ley 35 de 1993. ... nos consulta acerca del ámbito de aplicacióndel artículo 1.2.7.1. de la Resolución 400 de 1995, segúnel cual, los documentos que se encuentren inscritos en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios carecen de acción cambiaria de regreso;en cuanto a sí dicha norma es aplicable en general a todos los documentosinscritos en el Registro de ésta Superintendencia, o si por el contrario,se circunscribe tan solo a aquellos documentos susceptibles de ser colocadosmediante oferta pública y que hayan sido definidos previamente porel gobierno nacional como títulos valores. Sobre el particular yen aras de permitir un mejor entendimiento, me permito efectuar las siguientesprecisiones antes de dar respuesta a su interrogante.
REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS.
En términos generales podemos afirmar que el Mercado Públicode Valores posee un instrumento para la inscripción de documentose intermediarios que lo conforman, llamado Registro Nacional de Valorese Intermediarios y, cuya razón de ser obedece a la necesidad demantener un adecuado sistema de información en el que reposen losprincipales aspectos relacionados con los activos financieros que circulan,y los emisores e intermediarios como protagonistas del mercado. El funcionamientoy desarrollo del referido registro ha sido asignado a ésta entidad,quien tiene a su vez la responsabilidad de velar por la organización,calidad, suficiencia y actualización de la información quelo compone.
Ahora bien, en lo que respecta a las finalidades que persigue el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, encontramos que principalmente estaorientado a permitir la divulgación de información financiera;a convertirse en un instrumento de regulación y control, por tratarsede una herramienta eficaz para la selección de los valores e intermediariosque pueden formar parte del mercado; servir como mecanismo de autenticidadde los documentos privados inscritos en él y, naturalmente la funciónde registro que le es inherente y que consiste justamente en efectuar unprocesamiento de toda la información que lo compone, a fin de realizarlabores de consolidación, diagnosticar situaciones relevantes, facilitarsu consulta y adecuar su estructura a nuevas tecnologías en cuantohace al manejo estadístico y documentario.
En síntesis, en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosreposa toda la información referente a los títulos y emisionesexistentes en el mercado, al igual que la información de cada unode los emisores e intermediarios en cuanto a aspectos económicos,jurídicos, administrativos y financieros.
En efecto, es tal su importancia que la legislación vigente haestablecido que ningún documento podrá ser objeto de ofertapública, ni de registro en bolsas de valores, sin la previa inscripciónen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
ANTECEDENTES.
Ley 32 de 1979 (mayo 17).
El Congreso de la República habría de crear a travésde la Ley 32 del año 1979 la que se denominara en aquel entonces"Comisión Nacional de Valores", señalando comoobjeto de la misma en su artículo 1º el "...estimular,organizar y regular el mercado público de valores".
Así mismo, la citada ley habría de establecer en su artículo9º lo concerniente a las funciones de la Comisión, fijandoexpresamente en el numeral 1º, que corresponde a la entidad "Organizary llevar el Registro Nacional de Valores y el de intermediarios de losmismos....", agregando en el numeral 6º que igualmente deberá"Determinar los documentos que conforme a la presente Ley han de quedarsujetos al régimen de la misma y las pautas que serviránde base para ordenar el registro de los que se crearen en el futuro, asícomo las condiciones para que los mismos puedan ser inscritos y negociadosen bolsas de valores o de mercancías".
Decreto 2739 de 1991 (diciembre 6).
Con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, la antiguaComisión Nacional de Valores adquiere la condición propiade una superintendencia por expresa disposición del artículo52 transitorio de la Constitución.
Así las cosas y ante la necesidad de adecuar a la Superintendenciade Valores a su nueva estructura administrativa, fue expedido el DecretoNo. 2739 de 1991, a partir del cual quedaría adscrita esta Superintendenciaal Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Adicionalmente, el Decreto en cita habría de establecer en suartículo 3º lo atinente a las funciones que podría delegarel Presidente de la República en cabeza del Superintendente de Valores,o de los superintendentes delegados, resultando de especial interéspara el caso sub-examine la comprendida por el numeral 2º, de conformidadcon el cual, corresponde al Superintendente de Valores o los delegados"Fijar las normas generales sobre organización y funcionamientodel Registro Nacional de Valores e Intermediarios de los mismos, asícomo los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios para serinscritos en tales registros" y la establecida por el numeral 36 ibídem,según el cual, corresponde a las autoridades mencionadas "Establecerlos requisitos que deben llenar los nuevos valores que se creen en el futuropara que puedan ser inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediariosy en las bolsas de valores...." (resaltado nuestro).
Ley 35 de 1993 (enero 5 de 1993).
La reforma financiera del año de 1993 adoptada con la expediciónde la Ley 35 del mismo año, mediante la cual fueron dictadas normasgenerales y señalados los objetivos y criterios a los cuales debesujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera,bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de recursos captados del público,dispuso en su artículo 4º que "....el Gobierno intervendrálas actividades del mercado público de valores estableciendo normasde carácter general para los siguientes efectos:
b) Fijar las normas generales sobre organización del RegistroNacional de Valores y de Intermediarios de los mismos;" (...).
g) Determinar respecto de los tipos de documentos susceptibles de sercolocados por oferta pública, aquellos que tendrán el caráctery prerrogativas propias de los títulos valores, sean estos de contenidocrediticio, de participación o representativos de mercaderías,además de aquellos expresamente consagrados como tales en las normaslegales; a tal propósito podrá establecer los casos en quelos tenedores de títulos estarán agrupados en una organizacióncolectiva que actuará a través de un representante;"
PARAGRAFO 2º Atribuido a un tipo de documento el carácterde título valor, conforme al literal g) de este artículo,éste no podrá ser modificado por el Gobierno Nacional. Sinembargo, en los títulos valores así definidos no habrálugar a acción cambiaria de regreso." (resaltado nuestro).
Por su parte el inciso 3º del artículo 33 ibídem,agrega que "El Gobierno Nacional adoptará las normas de intervenciónde que trata el artículo 4º de esta ley por conducto de laSala General de la Superintendencia de Valores; así como las normasde funcionamiento del Registro Nacional de Valores e Intermediarios, losrequisitos que deben reunir los documentos e intermediarios para ser inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y aquellas a que serefieren los numerales: 3, 4, 5, 6, 7, 10, 16, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y36 del artículo 3º del Decreto 2739 de 1991". (resaltadonuestro).
Resolución 1242 de 1993 (octubre 5).
La Sala General de la Superintendencia en ejercicio de sus facultadeslegales, especialmente de las conferidas por los artículos 1.1.0.4.y 1.1.0.5. del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores,hoy en día artículos 4º y 33 de la Ley 35 de 1993, respectivamente,habría de regular en la parte segunda de la citada resoluciónlo concerniente a el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, considerandopara tal efecto que corresponde a la Sala General de la Superintendenciade Valores fijar las normas de funcionamiento del Registro Nacional deValores e Intermediarios y los requisitos que deben reunir los documentose intermediarios para ser inscritos en tal registro.
En tal sentido el artículo 152 de la Resolución en citadispuso que "Los documentos que se encuentren inscritos en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, tendrán el caráctery prerrogativas de los títulos valores. No obstante, respecto alos mismos no habrá lugar a acción cambiaria de regreso".(resaltado nuestro).
2.5. Resolución 400 de 1995 (mayo 22).
La Sala General de laSuperintendencia de Valores en ejercicio de las facultades legales quele confiera el artículo 3º del Decreto 2739 de 1991 y de losartículos 4º y 33 de la Ley 35 de 1993, proferiría laResolución No. 400 de 1995, a través de la cual seríanactualizadas y unificadas las normas expedidas por la Sala, al paso quefueran integradas otras disposiciones.
Así las cosas, la aludida resolución en su parte primera,título primero, habría de establecer las principales disposicionesconcernientes al Registro Nacional de Valores e Intermediarios, incluyendoal efecto el artículo 1.2.7.1. objeto de la presente consulta yde conformidad con el cual "Los documentos que se encuentren inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, tendrán elcarácter y prerrogativas de los títulos valores. No obstante,respecto a los mismos no habrá lugar a la acción cambiariade regreso"
Obsérvese al respecto, que la condición de no poseer accióncambiaria de regreso se predica de la totalidad de documentos inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, pues la norma no efectúadistinción alguna en cuanto a si son, únicamente los nuevosvalores o los ya existentes de conformidad con la legislación mercantil.
ALCANCE DE LA FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES PARA REGULARLO CONCERNIENTE AL SEÑALAMIENTO DE REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOSTÍTULOS OBJETO DE INSCRIPCCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DEVALORES E INTERMEDIARIOS.
De las normas anteriormente citadas podemos destacar dos atribucionesradicadas en cabeza de esta Superintendencia, de una parte, la facultadde establecer y regular lo atinente a la inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, fijando para tales efectos, entreotros, los requisitos generales que deben cumplir los títulos llamadosa ser inscritos en el registro, eventos en que opera la inscripcióntemporal y automática, eventos en que procede la cancelaciónde la inscripción de los títulos, actualización delregistro, derechos que confiere la inscripción en el registro, etc...;y de otra parte, la facultad de establecer respecto de los documentos susceptiblesde ser colocados por oferta pública, aquellos que tendránel carácter y prerrogativas propios de los títulos valores.
Ahora bien, en cuanto hace a la facultad conferida para la organizacióndel Registro Nacional de Valores e Intermediarios, cabe agregar que lamisma debe ser desarrollada y armonizada con otras atribuciones que lehan sido igualmente encomendadas a esta entidad, como lo son la de promocióny profundización del mercado público de valores, en virtudde la cual, compete a la Superintendencia de Valores no sólo ladifusión, sino además el incentivar las actividades que comprendenel referido mercado, esto es, la emisión, suscripción, intermediacióny negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respectode los cuales se realice oferta pública (artículo 6ºde Ley 32 de 1979).
Así las cosas, tenemos que la labor de promover el mercado suponeno sólo la divulgación del mismo, sino la adopciónde políticas y reglas necesarias para su cabal desenvolvimiento,resultado de cuya actividad, pueden ser eliminados u obviados aquellosaspectos que dificulten o entorpezcan la normal realización de lasactividades que se enmarcan dentro del espectro del mercado públicode valores.
En efecto, resultan inherentes a las características propiasdel mercado público de valores, entre otras, la vocacióncirculatoria de los títulos que se negocien en el mismo, bajo condicionesde agilidad, dinamismo y seguridad jurídica de las operaciones efectuadas,condiciones estas que resultan incompatibles con el ejercicio de la accióncambiaria de regreso o de la de responsabilidad solidaria tal y como losostiene el Dr. Eduardo Cifuentes cuando afirma que no resulta viable trasladaral entorno del mercado público de valores "las cautelas y salvaguardiaspropias del régimen de circulación de los títuloscambiarios, entre otras, el régimen de la acción cambiariay el de la llamada solidaridad impropia; ante la falta de pago de unostítulos por parte de su emisor, - los cuales - gracias a su naturalezaabstracta podrían ser cobrados, en vía de regreso, a quienescon anterioridad los hubieren negociado en el mercado".
Posteriormente, agrega el mismo autor que resulta preocupante que quieneshayan negociado títulos en el mercado secundario "queden expuestosa acciones cambiarias en vía de regreso, lo cual dejará deser un problema teórico cuando el emisor, como puede ciertamenteocurrir, se vea en la imposibilidad de honrar sus compromisos."
Así las cosas, consideramos que la existencia de la accióncambiaria de regreso en el ámbito del mercado público devalores, comporta un desestímulo y desaceleramiento para el desarrolloy profundización del mismo, como quiera que la condiciónde obligado de regreso con la responsabilidad que ello supone, constituiríaun factor disuasivo para la adquisición de títulos inscritosen el aludido registro, por cuanto ello implicaría para los inversionistasquedar expuestos, mientras el título continúe circulando,al cobro del importe del mismo o lo que es peor aún, a ser demandadosjudicialmente por la totalidad de su valor, lo que de suyo afecta la seguridadjurídica a que aspira toda persona que negocie en el mercado públicode valores, donde la confianza en la adecuada satisfacción de losinversionistas reside justamente en las condiciones del emisor, quien esprecisamente objeto del control por parte de esta entidad, en cuanto hacereferencia a la información que divulgue al mercado en el sentidode que la misma cuente con las condiciones de calidad, oportunidad y suficiencianecesarias, a fin de que todo inversionista posea los elementos de juicionecesarios para decidir si invierte en determinados títulos o porel contrario se abstiene de hacerlo.
Asumir una posición contraria, podría ocasionar un desestímuloen las inversiones que de ordinario vienen efectuándose en el mercadopúblico de valores, cuyo fortalecimiento dicho sea de paso, resultade vital importancia en los momentos actuales en que se pretende reactivarla economía nacional. Lo expuesto en el párrafo precedente,resulta aplicable tanto a los inversionistas habituales como a los ocasionales,y en tal sentido implicaría para unos y otros, el quedar atadosindisolublemente a la responsabilidad que supone una eventual accióncambiaria de regreso durante la vigencia del título, ante lo cual,probablemente optarían por destinar sus recursos hacia otras alternativasde inversión con los efectos funestos que ello traería parael mercado público de valores en particular y para la economíanacional en general.
Cabe agregar a lo expuesto, que la ausencia de acción cambiariade regreso para los tenedores de títulos inscritos en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, no constituye una desproteccióna sus intereses y derechos, pues en últimas se preserva incólumela acción cambiaria directa ejercitable contra el emisor, quienno sólo debe contar con un patrimonio económico considerableque sirva de respaldo a sus actos, sino que además, en la mayoríade los casos ha debido proteger sus emisiones con los mecanismos coberturao garantía necesarios para el efecto.
En este sentido, creemos que la ausencia de acción cambiariade regreso en los referidos títulos, se ve compensada con el accesode los inversionistas al flujo de información que deben allegarlos emisores por su condición de inscritos en el registro, todavez que si bien dicha inscripción "...no implica certificaciónsobre la bondad del valor o la solvencia del emisor." , si les permitea los inversionistas conocer de manera veraz y oportuna la informaciónque reposa en el registro sobre los emisores, especialmente en lo que serelaciona con su situación financiera y contable, y se erige enuna herramienta fundamental para la toma de decisiones a que se ve abocadoel inversionista en materia de negocios, al paso que constituye un marcode transparencia que les permite medir adecuadamente el nivel o grado deriesgo que va asumir, así lo ha sostenido la doctrina al afirmarque "...la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendenciade Valores puede valerse del registro para establecer el lleno de requisitosque le den la convicción necesaria de que los emisores e intermediariosgozan de un mínimo de condiciones económicas y financieraspara satisfacer las expectativas de los ahorradores que aporten sus excedentesde ingreso a esta fracción del mercado de capitales...". Deotra parte, en cuanto se refiere a la negociación en bolsa, estimamosque las actuales condiciones de negociación electrónica detítulos implantadas recientemente por las bolsas de valores, impidenconocer las condiciones particulares del oferente del título y másexactamente el nivel de solvencia económica que el mismo pueda tener,siendo para el efecto y por lo general, irrelevante la condiciónpersonal de quien está ofertando títulos al mercado, circunstanciaésta que dicho sea de paso, no ocurre en la tráfico ordinariode los títulos valores que se efectúa por fuera del mercadopúblico de valores, donde sí cobran importancia las condicionesparticulares del endosatario del título, a tal punto que puedenresultar definitivas para decidir si se adquiere o no el título.
Así las cosas, consideramos que la Superintendencia de Valoresal determinar la imposibilidad que tienen los titulares de documentos inscritosen el registro de ejercitar la acción cambiaria de regreso, simplementeestá haciendo uso de las facultades que le fueran conferidas a propósitode la regulación del Registro Nacional de Valores e Intermediarios,en especial de la determinación de los requisitos que deben reunirlos documentos objeto de inscripción, atribución que resultaigualmente predicable de los nuevos valores, como de los ya establecidosen el estatuto mercantil. De suerte, que la utilización de una medidacomo lo es la exclusión de la acción cambiaria de regresorespecto de los títulos inscritos, constituye la utilizaciónde una facultad ejercida con miras a obtener un mercado ágil y eficiente,razón por la cual no puede entenderse restringida únicamentea los nuevos valores.
En efecto, conviene resaltar que si bien el literal g.) en concordanciacon el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 35de 1993 dispone que "Atribuido a un tipo de documento el carácterde título valor, conforme al literal g.) de este artículo,este no podrá ser modificado por el Gobierno Nacional, sin embargoen los títulos valores así definidos no habrá lugara la acción cambiaria de regreso" (resaltado nuestro), ellode manera alguna excluye que por vía de facultades más ampliascomo las contenidas precisamente en el inciso 3º del artículo33 ibídem, la Sala General de la Superintendencia de Valores estimepertinente establecer como requisitos que deben reunir los valores inscritosen el registro, la inoperancia de la acción cambiaria de regresorespecto de los mismos, tal y como lo hizo al expedir el artículo1.2.7.1. de la Resolución 400 de 1995, toda vez que como se expusoresulta ser una medida altamente conveniente para el desarrollo del mercado.
Así las cosas, en cuanto hace al ámbito de aplicaciónde la limitante en el ejercicio de la acción de regreso, convienereiterar que ésta no se restringe de manera exclusiva a los documentosa que hace referencia el literal g.) del artículo 41 de la Ley 35de 1993, es decir, aquellos documentos susceptibles de ser colocados medianteoferta pública y que por expresa disposición del GobiernoNacional tendrán las características y prerrogativas propiasde los títulos valores; sino que por el contrario, la imposibilidadde ejercitar la acción cambiaria de regreso se hace extensiva acualquier documento por el simple hecho de su inscripción en elregistro, con independencia de su clase o naturaleza.
Por consiguiente, consideramos que el artículo 1.2.7.1 de laResolución 400 de 1995 constituye una excepción a la reglageneral establecida por los artículos 781 y 785 del Códigode Comercio, regla según la cual, siempre que las circunstanciaslo permitan el tenedor del título podrá ejercer la accióncambiaria de regreso, contra todos los obligados a la vez, o contra algunoo alguno de ellos. La excepción a que hacemos referencia se encuentrallamada a prevalecer sobre la anterior premisa, pues así se desprendedel tenor literal del numeral 11 del artículo 10 del CódigoCivil de conformidad con el cual, "La disposición relativaa un asunto especial prefiere a la que tenga el carácter general".
Finalmente, debemos anotar que la suspensión de la accióncambiaria de regreso a que se ha venido aludiendo, se haya circunscritaal periodo de inscripción de los referidos títulos en elRegistro Nacional de Valores e Intermediarios; por consiguiente una vezlos títulos dejen de hallarse inscritos, se sujetarán alrégimen del estatuto comercial en la referida materia y por ende,sus titulares habrán de recobrar la posibilidad de ejercitar laacción cambiaria de regreso, respecto de las negociaciones efectuadasa partir de la cancelación de la respectiva inscripción,aunque claro esta, ello no comprende a los nuevos valores respecto de loscuales el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley35 de 1993 consagra expresamente que "...en los títulos valoresasí definidos no habrá lugar a la acción cambiariade regreso".
Con fundamento en lo dicho y como colorario de la expuesto, éstaSuperintendencia considera que la previsión contenida en el artículo1.2.7.1. de la Resolución 400 de 1995 tiene efectos respecto detodos los documentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.(Concepto 9618191-3 del 06 de junio de 1997, Oficina Jurídica.)
INTERMEDIACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS SOMETIDAS A LAVIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.
Las entidades públicasvigiladas por la Superintendencia Bancaria que se hallen en cualquierade los supuestos o conductas consideradas como de intermediaciónde conformidad con el artículo 1.5.1.2. de la Resolución400 de 1995, se hayan sujetas a las disposiciones de la Resolución400 de 1995 en materia de intermediación, por consiguiente, deberánhallarse inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,así como registrar en un sistema centralizado de informaciónlas operaciones sobre valores realizadas en el mercado secundario y lasde captación de recursos que efectúen a través desu tesorería.
... nos consulta varios aspectos relacionados con la ejecuciónde actividades de intermediación por entidades de naturaleza pública,especialmente en lo que concierne al registro de dichas operaciones. Sobreel particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:
MARCO NORMATIVO.
Resolución 1201 de 1996.
La Sala General de la Superintendencia de Valores ante la necesidadde tener un conocimiento exacto y detallado de los volúmenes decapital que a diario se mueven en el mercado paralelo al bursátil,conocido como mercado "mostrador", dada la magnitud que desdetiempo atrás el mismo ha venido adquiriendo, decidió expedirel 22 de noviembre de 1996 la Resolución 1201 mediante la cual sereguló el ejercicio de la actividad de intermediación enel mercado público de valores. La referida resolución señalólas actividades que componen la intermediación en el mercado públicode valores, así como la obligación para aquellos que actúancomo intermediarios en dicho mercado de registrar a través de unmecanismo centralizada de información, las transacciones que endesarrollo de tal actividad ejecuten.
En cuanto hace referencia a las entidades sometidas al control y vigilanciade la Superintendencia Bancaria, la citada Resolución en su artículo1º al adicionar el artículo 1.5.3.3. de la Resolución400 de 1995, dispuso que las negociaciones de valores que en el mercadomostrador ejecuten dichas entidades, deberán registrarse a travésde un mecanismo centralizado de información para transacciones autorizadopor la Superintendencia de Valores.
No obstante lo anterior, el artículo 1.5.1.3. de la Resolución400 de 1995, adicionado por la referida resolución, establecióque las disposiciones contenidas en la misma "...no se aplican a lasentidades territoriales, a los organismos de control, ni a ninguna entidad,establecimiento u organismo de carácter público, cualquierasea la rama del poder público o el orden territorial al que pertenezcan.
Tampoco les será aplicable a las empresas industriales y comercialesdel estado o sociedades de economía mixta con el régimende aquellas, en cualquier orden territorial".
Resolución 0217 de 1997.
Posteriormente la Sala General de la Superintendencia de Valores expidióla Resolución No. 0217 el día 12 de marzo del corriente año,con fundamento entre otros, en los siguientes considerandos:
"(...).
Segundo.- Que en el artículo 1.5.1.3. de la Resolución400 de 1995, se estableció que a las Empresas Industriales y Comercialesdel Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, no les seráaplicable lo dispuesto en el título quinto de la citada resolución400;.
Tercero.- Que por razón del contenido y la finalidad buscadacon las disposiciones expedidas mediante la Resolución 1201 de 1996,se estima pertinente aclarar que a los intermediarios de valores sujetosa la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria tambiénles será aplicable tal normatividad, aún cuando sean de laclase de las entidades mencionadas en el considerando anterior;".
Cuarto.- Que, así mismo, el artículo 1.5.3.3. de la Resolución400 de 1995, el cual fue adicionado a dicha Resolución por el artículo1º de la Resolución 1201 de 1996, estableció que lasnegociaciones de valores que en el mercado mostrador ejecuten las entidadesvigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán registrarse através de un mecanismo centralizado de información para transaccionesautorizado por la Superintendencia de Valores;"
Quinto.- Que se estima necesario aclarar qué tipo de operacionesestán sujetas al registro mencionado en el artículo citadoen el considerando anterior;" (resaltado nuestro).
Así las cosas, la referida Resolución 0217 a travésde su artículo 1º modificó el artículo 1.5.1.3.de la Resolución 400 de 1995 en el sentido de establecer, que sibien las disposiciones contenidas en la citada resolución no seaplican a las entidades territoriales, a los órganos de control,ni a ninguna entidad, establecimiento u organismo de carácter público,cualquiera sea la rama del poder público o el orden territorialal que pertenezcan, ni a las empresas industriales y comerciales del estado,ni a las sociedades de economía mixta sujetas al régimende aquellas, pertenecientes a cualquier orden territorial, dicha excepciónno comprende a las entidades públicas vigiladas por la SuperintendenciaBancaria o por la Superintendencia de Valores, al establecer en el parágrafode la aludida norma que "Lo dispuesto en el presente artículono se aplicará a las entidades sometidas al control y vigilanciade la Superintendencia Bancaria o de valores".
Por tanto, es claro para esta oficina que si bien las entidades públicasa que hace referencia el artículo 1.5.1.3. de la Resolución400 de 1995 (modificado por el artículo 1º de la Resolución0217) se hallaban exentas para tal época de la aplicaciónde las normas contenidas en la Resolución 400 de 1995 en lo querespecta a la actividad de intermediación, también lo esque las entidades públicas que se encuentren sometidas al controly vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores no gozan de talprerrogativa, como quiera que así se encarga de precisarlo el parágrafode la misma disposición; por consiguiente dichas entidades se hayansujetas en lo pertinente, a la normatividad que reglamenta la actividadde intermediación de valores.
Decreto 798 de 1997.
Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoexpidió el Decreto 798 (marzo 20 de 1997) "Por el cual se modificannormas relacionadas con la inversión de los recursos de los órganospúblicos del orden nacional y se dictan otras disposiciones".Sobre el punto en cuestión, cabe señalar que el artículo4º del referido decreto consagra que "Las entidades objeto delas previsiones establecidas en los artículos 1º y 11ºdel Decreto 1013 de 1995 , a partir del 3 de junio de 1997 deberánregistrar toda negociación de inversiones a través de unmecanismo centralizado de información para transacciones autorizadopor la Superintendencia de Valores. El registro antes mencionado deberáefectuarse dentro del término que establezca la Superintendenciade Valores, y contendrá por lo menos, la fecha de la transacción,la especie, la identificación y demás condiciones y característicasde los títulos, el monto y la tasa de cierre de la operación".(resaltado nuestro).
INTERROGANTES PLANTEADOS.
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a dar respuesta a susinterrogantes en el mismo orden en que fueran planteados:
¿Las instituciones financieras de carácter públicotales como la Caja Agraria, Bancoldex, el IFI, el Banco del Estado, laPrevisora S.A. compañía de seguros, La Fiduciaria del EstadoS.A., pueden realizar operaciones de intermediación sin estar inscritasen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios?
De conformidad con lo ya expuesto, el artículo 1.5.1.3. de laResolución 400 (modificado por el artículo 1º de laResolución 0217) ha establecido que las disposiciones de la Resolución400 relativas a la intermediación de valores, le son aplicablesa aquellas entidades de carácter público sometidas al controly vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Valores, y por endea las mismas les será aplicable el artículo 1.5.2.1., inciso1º (adicionado por el artículo 1º de la Resolución0217) de conformidad con el cual "La intermediación de valoresinscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sólopodrá realizarse por personas inscritas en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios.
Así las cosas, considera esta oficina que las entidades de carácterpúblico vigiladas por la Superintendencia Bancaria que pretendandesarrollar actividades de intermediación sobre valores inscritosen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, en cuanto se encuentrenen alguno de los supuestos de intermediación a que alude el artículo1.5.1.2. de la Resolución 400 de 1995, deberán forzosamentehallarse inscritos en el dicho registro bajo la condición de intermediariode valores, tal y como lo dispone el citado artículo 1.5.2.1. dela Resolución 400 de 1995.
¿Las entidades financieras de carácter públicopueden actuar en el mercado mostrador sin estar inscritas en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios?
Las observaciones hechas con ocasióndel interrogante precedente, resultan perfectamente aplicables al presentepunto, con la consideración adicional de que el inciso 1º delartículo 1.5.3.2. de la Resolución 400 de 1995 (adicionadopor el artículo 1º de la Resolución 0217), estableceque "Podrán actuar como intermediarios de valores en el mercadomostrador las personas inscritas como intermediarios en el Registro Nacionalde Valores e Intermediarios". (resaltado nuestro).
En tal sentido, consideramos que las entidades financieras del sectorpúblico sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria,en tanto pretendan desempeñarse como intermediarios dentro del mercadomostrador, deberán hallarse inscritas en el Registro Nacional deValores e Intermediarios, en los términos que establece el referidoartículo 1.5.3.2. de la Resolución 400 de 1995.
¿Las negociaciones de valores que en el mercado mostradorrealicen las entidades financieras de carácter público debenregistrarse a través de un mecanismo centralizado de informaciónautorizado por la Superintendencia de Valores?
Sobre el punto, debemos reiterar que de conformidad con el artículo1º de la Resolución 0217 de 1997 que modificará el artículo1.5.1.3. de la Resolución 400, las entidades sometidas a la vigilanciade la Superintendencia Bancaria que realicen actividades de intermediaciónde valores, deben sujetarse a las normas que regulan la materia.
En este orden de ideas, encontramos aplicable a las entidades financierasdel sector público el artículo 1.5.3.3. de la Resolución400, modificado por el artículo 2º de la Resolución0217 de 1995 de conformidad con el cual, "Las negociaciones de valoresque ejecuten en el mercado mostrador las entidades vigiladas por la SuperintendenciaBancaria deberán registrarse a través de un mecanismo centralizadode información para transacciones autorizado por la Superintendenciade Valores. El registro antes mencionado comprende las operaciones sobrevalores realizadas en el mercado secundario y las de captación derecursos que efectúen las entidades mencionadas a travésde su tesorería, y deberá efectuarse a más tardarel día siguiente a la fecha de realización de la operacióno dentro del término que establezca la Superintendencia de Valores.?(...)".
Así las cosas, las entidades financieras del sector públicovigiladas por la Superintendencia Bancaria que actúen como intermediariosdentro el mercado mostrador, se hallan obligadas a registrar las operacionesde intermediación que realicen en el mercado secundario y, las decaptación de recursos que efectúen a través de sutesorería, dicho registro deberá llevarse a cabo por mediode un mecanismo centralizado de información para transacciones autorizadopor la Superintendencia de Valores. (Concepto 9705316-3 del 20 de juniode 1997, Oficina Jurídica.). 3.3. DERECHO DE RETIRO. PROCEDIMIENTOAPLICABLE CUANDO EL MISMO SE ORIGINA EN LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓNDE ACCIONES EN BOLSA Y CUANDO OPERA COMO CONSECUENCIA DE LA CANCELACIÓNDE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS.Procede el derecho de retiro cuando se produzca la transformación,fusión, o escisión de sociedades que imponga a los sociosuna mayor responsabilidad o una desmejora de sus derechos patrimoniales,así como cuando se efectúe en las sociedades por acciones,la cancelación voluntaria de su inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios, en dichos casos se ejerceráel referido derecho en los términos y condiciones que consagra laLey 222 de 1995. Igualmente, procede el derecho de retiro cuando se vayaa cancelar la inscripción de acciones en bolsa de valores, en esteúltimo caso por virtud del principio de la especialidad, el procedimientopara llevarlo a cabo se rige por los artículos 1.1.4.2. y siguientesde la Resolución 400 de 1995.
Me refiero a su comunicación radicada bajo el número dela referencia, en la cual nos formula varios interrogantes relacionadoscon el procedimiento a seguir en caso de retiro de algunos miembros deuna sociedad comercial, como consecuencia de la cancelación de lainscripción de acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarioso en Bolsas de Valores. A efectos de dar respuesta a sus interrogantes,nos permitimos efectuar las siguientes precisiones: 1. DERECHO DE RETIRO.
Concepto.
Respecto al derecho de retiro también conocido como derecho de?receso?, ha sostenido la doctrina que significa, "como su propiadenominación lo sugiere, la posibilidad que tienen los socios desepararse anticipadamente de la sociedad, con el consecuente reembolsodel capital aportado, cuando la asamblea general o junta de socios adopteuna determinación que aparezca expresamente contemplada en la leycomo presupuesto del mencionado derecho. El fundamento del derecho de retiroestá en el cambio fundamental de circunstancias (rebus sic statibus),que puede hacer que algunos socios pierdan el interés de continuarasociados... Tal como afirman Solomon y Palmiter, ?el derecho societariofaculta a las mayorías para aprobar reformas orgánicas, aúnen contra de la voluntad de las minorías. La Ley de las mayoríasda a la sociedad la flexibilidad que requiere para adaptarse a nuevas circunstancias.También puede constituirse en un instrumento de opresiónpara forzar a los accionistas minoritarios a aceptar un precio injustopor sus acciones o para convertirlos en rehenes de una compañíareestructurada que no contemplaron al entrar en la sociedad ni considerandeseable?.
Así las cosas, es claro que el derecho de retiro comporta unmecanismo de defensa de los intereses tanto de los socios disidentes dela posición mayoritaria, como de los socios ausentes de la reuniónen que se adoptó la misma determinación, al permitirles suretiro y el consecuente reembolso de su participación bajo ciertosparámetros y condiciones, evitando de ésta forma someterlosa una voluntad mayoritaria que, o bien no compartieron, o que simplementeno consintieron por no haber asistido a la reunión en que la mismafuera aprobada.
Antecedentes.
El Derecho de Retiro no constituye una novedad de la Ley 222 de 1995,como quiera que han transcurrido casi tres décadas desde su inclusiónen el Código de Comercio.
En efecto, ya el artículo 168 del Estatuto Comercial habríaestablecido que en el evento en que la transformación impusieraa los asociados una responsabilidad superior a la contraida bajo la formaanterior, debía entonces aprobarse por unanimidad. En los demáseventos, es decir, cuando hubiese una disminución o mantenimientode la responsabilidad, podía ser aprobada por la mayoríaestablecida en la ley o en los respectivos estatutos, agregando la disposiciónen cita que los socios ausentes o disidentes podían ejercer el denominadoderecho de retiro dentro de los treinta días subsiguientes a lafecha del acuerdo, claro está, con el consecuente reembolso.
Por su parte, el artículo 176 ibídem. consignaba que enel evento en que la fusión de sociedades impusiera a los asociadosuna responsabilidad mayor a la contraida inicialmente, estos podríanhacer uso del consagrado derecho de retiro.
Cabe agregar que con la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, lasnormas anteriormente citadas han quedado derogadas tácitamente,como quiera que la misma ley ha entrado a reglamentar el referido derecho,de suerte que a luz del inciso 3º del artículo 71 del CódigoCivil, se evidencia la derogatoria tácita a que se ha hecho referencia.
Causales de Retiro.
Establece el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 que "Cuandola transformación, fusión o escisión impongan a lossocios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechospatrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derechoa retirarse de la sociedad.
En las sociedades por acciones también procederá el ejerciciode este derecho en los casos de cancelación voluntaria de la inscripciónen el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en las bolsas devalores.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículose entenderá que existe desmejora de los derechos patrimonialesde los socios, entre otros, en los siguientes casos:
1. Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socioen el capital de la sociedad.
2. Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuotao parte de interés o se reduzca el valor nominal de la accióno cuota, siempre que en este caso se produzca una disminución decapital.
3. Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción".(el resaltado es nuestro).
Las causales de retiro, constituyen supuestos legales que facultan alasociado para separarse de la sociedad, obteniendo previamente el reembolsode su participación en el capital social. Al respecto, advierteFrancisco Reyes Villamizar que "Resulta evidente, tanto a la luz dela redacción de las normas pertinentes, como de los antecedentesnormativos, que las hipótesis de derecho de retiro son taxativas.Lo anterior se debe también a los principios ya mencionados de laconservación de la empresa y la integridad del capital, cuya vigenciapodría verse afectada si se admitiera libertad de estipulacióncontractual sobre los presupuestos que configuran la operancia de la separacióno retiro...." . Cosa distinta sucede con los eventos que denotan laexistencia de desmejora de los derechos patrimoniales de los socios, eventosque se hayan contenidos en el parágrafo de la disposiciónen cita y que son presentados a título meramente enunciativo.
Así las cosas, encontramos que la Ley 222 sólo contemplala posibilidad de ejercer el derecho de retiro en los supuestos fácticosde transformación, fusión o escisión que suponganun incremento en la asunción de responsabilidades, una desmejoraen los derechos patrimoniales de los socios o una eventual disminuciónen la circulación de las acciones derivada de la cancelaciónvoluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valoreso en bolsa de valores, siendo justamente ésta última causalla que nos interesa para el caso sub-examine.
Por su parte, la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendenciade Valores consagra también la posibilidad de retiro, la cual hasido prevista para el evento en que se presente la cancelación voluntariade la inscripción de acciones en bolsa de valores, y no como pareceentenderlo la consultante, para cuando sea efectuada la cancelaciónde la inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios de esta Superintendencia, evento éste último,que ha sido consagrado de manera expresa por el artículo 12 de laley 222, más no por la Resolución 400.
En efecto, consagra el artículo 1.1.4.2. ibídem. que "Cuandose vaya a cancelar la inscripción de acciones en bolsa de valoresy la decisión respectiva fuere tomada por una mayoría querepresente menos del noventa y cinco por ciento (95%) de las acciones encirculación, será necesario que los propietarios de las accionesque votaron en favor de la misma promuevan una oferta de adquisiciónen los términos que se establecen en los artículos 1.2.5.7.y 1.2.5.8. de la presente resolución, que deberá tener pordestinatarios a los accionistas ausentes y disidentes de la reuniónen la cual la asamblea de accionistas aprobó la cancelación,con el objeto de que la Superintendencia de Valores proteja los interesesde los accionistas minoritarios.
Cuando el precio de adquisición de las acciones no sea fijadode común acuerdo por los accionistas que deben efectuar la ofertay los destinatarios de la misma, se podrá adoptar alguno de lossiguientes mecanismos, a juicio de la Superintendencia de Valores:
1. Tomar la cotización promedio de la acción de los últimostres meses;
2. Determinar el precio con base en un avalúo proveniente deuna empresa debidamente acreditada para desarrollar la asesoríaen banca de inversión, y
3. Establecer un precio al cual los socios que votaron a favor de lacancelación de la inscripción estén dispuestos a vender,de tal forma que los ausentes o disidentes puedan optar en lugar de retirarsede la sociedad por incrementar su participación con motivo de laoferta.
Parágrafo.- Cuando se vaya a cancelar la inscripciónde acciones en bolsa de una sociedad que tenga bonos obligatoriamente convertiblesen acciones en circulación, la oferta de adquisición de quetrata este artículo deberá hacerse extensiva a los tenedoresde tales valores". (resaltado nuestro). Así las cosas, tenemosque son básicamente dos los supuestos que dan lugar a ejercer elderecho de retiro por limitación o disminución de la negociabilidadde las acciones, y son justamente la cancelación de la inscripciónde las acciones en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, yla cancelación de la inscripción en bolsa de valores, éstaúltima contemplada tanto en la Ley 222 como en la Resolución400, en tanto que la posibilidad de ejercitar el derecho de retiro comoconsecuencia de la cancelación de la inscripción en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios sólo se haya consagrado enla Ley 222.
DISPOSICIONES APLICABLES AL CASO CONCRETO.
De las disposiciones citadas en el acápite anterior, se desprendela existencia de una dualidad de normas pertenecientes a distintos ordenamientos,aplicables a un mismo supuesto fáctico; tratándose de lacancelación de la inscripción en bolsa de valores, la posibilidadque les asiste a los accionistas para separarse de la sociedad, cuandoestimen que la decisión de cancelar la inscripción de lasreferidas acciones en bolsa de valores, adoptada mayoritariamente y dela cual no fueron participes, disminuye o limita la negociabilidad de lasreferidas acciones.
Como quiera que tanto la Ley 222 de 1995 (artículos 12 y 14),como la Resolución 400 de 1995 (artículos 1.2.4.2. y ss.)se ocupan del tema, estableciendo reglas y procedimientos diferentes, esnecesario establecer que ordenamiento debe aplicarse al caso concreto delretiro por cancelación de la inscripción de acciones en bolsade valores.
Así las cosas y en aras de establecer el procedimiento aplicable,en cuanto a sí ha de ser el general contenido por la Ley 222 cuyavigencia inició a partir del 21 de junio de 1996, o el especialconformado por la Resolución 400 expedida por la Superintendenciade Valores el día 22 de mayo de 1995, nos permitimos efectuar lassiguientes consideraciones:
Principios de Hermeneútica Jurídica.
Prevalenciade la ley especial sobre la de carácter general.
Al tenor de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo5º de la Ley 57 de 1887, sería la Resolución 400 lallamada a aplicarse al caso en estudio, por cuanto la misma contiene disposicionesde carácter especial, las cuales a la luz de las reglas de la hermenéuticajurídica, están llamadas a prevalecer sobre las disposicionesde carácter general. En efecto, consagra el citado numeral que "Ladisposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tengacarácter general".
Ahora bien, en cuanto hace a la posible prevalencia de la Ley 222 sobrela Resolución 400 por ser posterior que ésta última,cabe recordar que el principio de prevalencia de la ley posterior no esabsoluto. Sobre el punto, ha dicho el Consejo de Estado que la "Lexposterior generalis non derogat priori speciali" y "legi especialiper generalem non derogatur", son aforismos antiquísimos queenuncian el principio universal de derecho de que la ley general posteriorno deroga la ley especial anterior y que complementan la conocida reglade prevalencia. De allí que la doctrina contenida en aquellas fórmulasjurídicas se pueda sintetizar así: la ley posterior derogala ley anterior cuando ambas tienen la misma generalidad o la misma especialidad,pero la especial, aunque sea anterior a una general, subsiste en cuantose refiere a la materia concreta regulada en ella, a menos que la segundaderogue expresamente la primera, o que entre ella exista incompatibilidad.".(resaltado nuestro).
Del texto transcrito se colige sin dificultades, no sólo la vigenciadel artículo 1.1.4.2. de la Resolución 400, sino ademássu prevalencia sobre los artículos 12 y 14 de la Ley 222 de 1995en lo que respecta al procedimiento de retiro del socio, originado en lacancelación de la inscripción de acciones en bolsa de valores.
Normas Especiales.
Consagra el artículo 236 de la Ley 222 de 1995 que "Salvolo previsto en el artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderásin perjuicio de las normas tributarias y de las especiales aplicablesa las sociedades sometidas a la inspección, vigilancia o controlde entidades distintas a la Superintendencia de Sociedades; asímismo se aplicará sin perjuicio de las normas que regulan el mercadopúblico de valores". (resaltado nuestro).
Así las cosas, es claro para ésta oficina que tratándosedel ejercicio del derecho de retiro como consecuencia de la cancelaciónde la inscripción en bolsa de valores, necesariamente deben aplicarselas reglas y procedimientos establecidos por el artículo 1.1.4.2.de la Resolución 400 de 1995, como quiera que la norma en cita contemplasin lugar a dudas una disposición especial, la cual, al tenor delo ya expuesto, ha de aplicarse preferentemente sobre las normas de naturalezageneral que para el caso concreto, serían las contenidas por losartículos 12 y 14 de la Ley 222 de 1995.
INTERROGANTES PLANTEADOS.
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a dar respuesta a susinterrogantes en el mismo orden en que fueran planteados:
¿El retiro mencionado en el numeral 3º del artículo1.1.4.2. de la Resolución 400 de 1995, se realiza mediante el mismoprocedimiento establecido en la Ley 222 de 1995?
El artículo 1.1.4.2. de la Resolución 400 de 1995 estableceque en el evento en que el precio de adquisición de las accionesno logre ser fijado de común acuerdo por los accionistas que debenformular la oferta y por los destinatarios de la misma, se podráadoptar a juicio de la Superintendencia de Valores por diferentes mecanismospara establecer dicho valor, entre los cuales se halla el consagrado porel numeral 3º de la citada norma, de conformidad con el cual, se podrá"Establecer un precio al cual lo socios que votaron a favor de lacancelación de la inscripción estén dispuestos a vender,de tal forma que los ausentes o disidentes puedan optar en lugar de retirarsede la sociedad por incrementar su participación con motivo de laoferta".
Por su parte, el artículo 15 de la Ley 222 dispone que "Dentrode los cinco días siguientes a la notificación del retiro,la sociedad ofrecerá las acciones, cuotas o partes de interésa los demás socios para que éstos las adquieran dentro delos quince días siguientes, a prorrata de su participaciónen el capital social. Cuando los socios no adquieran la totalidad de lasacciones, cuotas o partes de interés, la sociedad, dentro de loscinco días siguientes, las readquirirá siempre que existanutilidades liquidas o reservas constituidas para el efecto. El precio decompra se fijará en la forma prevista en el artículo siguiente".Artículo 16 ibídem. "En los casos en que los socioso la sociedad no adquieran la totalidad de las acciones, cuotas o partesde interés, el retiro dará derecho a quien lo ejerza a exigirel reembolso de las cuotas, acciones o partes de interés restantes.A falta de acuerdo, el avaluó se hará por peritos designadospor la cámara de comercio del domicilio social. Dicho avaluóserá obligatorio. En los estatutos podrán fijarse métodosdiferentes para establecer el valor del reembolso.(...)"
Como se desprende de la lectura y entendimiento de las anteriores disposiciones,los procedimientos establecidos para la valoración de acciones enel estatuto comercial y en la Resolución 400 son diferentes, comoquiera que en el caso del Código de Comercio es la sociedad quienofrece las acciones a los demás socios, mientras que de conformidadcon las normas de la Resolución 400, son los accionistas que votarona favor de la cancelación de la inscripción quienes realizanla oferta de adquisición a los accionistas ausentes o disidentes.De otra parte, aún cuando ambos ordenamientos coinciden en que elvalor de negociación de las acciones será fijado en primerainstancia por las partes, difieren en torno al mecanismo para determinardicho precio en caso de no lograrse acuerdo sobre el particular, pues mientrasque la Ley 222 establece que ante imposibilidad de acuerdo entre las partes,el referido avalúo será efectuado por peritos de la Cámarade Comercio del domicilio social de la entidad, la citada Resolución400 radica en cabeza de la Superintendencia de valores la adopcióndel mecanismo que permita establecer el precio de las acciones, de entrelos tres mecanismos contemplados en el citado artículo 1.1.4.2.
Concretamente en cuanto hace referencia al numeral 3º del artículo1.1.4.2. de la Resolución 400, cabe señalar que el mismo,además de establecer un mecanismo de valoración distintoal contemplado por la Ley 222, prevé la posibilidad de que los sociosausentes o disidentes puedan optar en lugar de retirarse por incrementarsu participación en la sociedad con base en la oferta de venta queefectúen los socios mayoritarios en los términos del citadonumeral 3º del artículo 1.1.4.2. de la Resolución 400de 1995. Por su parte, las disposiciones de la Ley 222 de 1995 estableceninvariablemente que en caso de retiro de algún socio, seránsus acciones las ofrecidas a los demás accionistas y no al contrario.
Ahora bien, cabe agregar que en tanto se configuren los supuestos aque alude el artículo 1.1.4.2. de la Resolución 400 de 1995,esto es, el derecho de retiro se haya originado por la cancelaciónde la inscripción de acciones en bolsa de valores, producto de ladecisión adoptada por una mayoría que represente menos deun noventa y cinco por ciento (95%) de las acciones en circulación;deberán necesariamente seguirse los procedimientos establecidospor la misma norma para la realización de la oferta de adquisición,así como para la valoración de las acciones, ello de conformidadcon el principio de la especialidad ya expuesto en el punto 2.1.1. delpresente documento.
¿El ejercicio del derecho de retiro contenido en la Resolución400 de 1995, es aplicable únicamente cuando la decisión decancelación de inscripción de acciones en el Registro Nacionalde Valores es tomada por una mayoría inferior al 95% de las accionesen circulación?
En primer término conviene anotar, que el artículo 1.1.4.2.no hace referencia la cancelación de la inscripción en elRegistro Nacional de Valores e Intermediarios de ésta Superintendencia,sino a la cancelación de la inscripción de acciones en bolsasde valores.
Ahora bien, en cuanto al interrogante formulado nos permitimos manifestarleque, efectivamente la aplicación de la norma se halla supeditadaal cumplimiento de los supuestos que le sirven de sustento, que son justamenteel haber procedido a efectuar la cancelación de la inscripciónde acciones en alguna bolsa de valores y que dicha determinacióncorresponda a la voluntad de una mayoría que represente menos del95% de las acciones en circulación. Sólo en la medida enque se configuren dichos supuestos, podrá efectuarse la oferta deadquisición a que alude la consagrada norma.
¿Quién debe hacer la oferta de adquisiciónde acciones: la sociedad, tal y como lo expresa el artículo 15 dela Ley 222 de 1995, o los accionistas que votaron a favor de la cancelaciónde la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,según lo dispone el artículo 1.1.4.2. de la Resolución400 de 1995?
Una vez más conviene advertir, que el artículo 1.1.4.2.de la Resolución 400, nada dice en cuanto a la cancelaciónde la inscripción de acciones en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios, por tanto, el único procedimiento aplicable encaso de que la referida cancelación constituya una disminucióno limitación en la negociabilidad de las acciones, seria.
Última modificación 07/02/2013