Síntesis de conceptos, Boletín 007 de mayo 19 de 1997
OBLIGACION DE PUBLICIDAD DE LOS ESTADOS FINANCIEROS.
El artículo 41 de la ley 222 de 1995, derogó el artículo 449 del Código de Comercio, por regulación integral de la materia. La intencióndel legislador al expedir el artículo 41 de la ley 222 de 1995 fuela de abarcar toda la materia de publicación de estados financieros,en cuanto reguló no sólo el contenido mismo del deber depublicidad, sino los destinatarios de tal deber y el medio para hacer efectiva dicha publicidad, todo ello a fin de lograr una mayor transparencia enla información del mercado dado las necesidades del derecho societariomoderno, el cual requiere de mayores flujos de información.
1. Antecedentes de la Ley 222 de 1995
En relación con la materia objeto de la consulta, en primer términoconviene señalar lo establecido en la exposición de motivosdel proyecto de ley 119 de 1993 presentada ante la Cámara de Representantes,en el cual se sostuvo en relación con la transparencia en la informacióndel mercado que " Un mercado donde las relaciones están regidasfundamentalmente por el principio de la autonomía de la voluntad,requiere de información suficiente y que a su vez goce de la transparencia indispensable para que los particulares conozcan la situación enque contratan. En efecto, es claro que esta es la mejor forma en que el Estado puede proteger a los particulares.
"Es por ello que el Proyecto de Reforma establece una serie demecanismos que garantizan una información clara y fidedigna de la situación de las sociedades, tanto en el ámbito interno comoen el externo.
"En este orden de ideas, se obliga a todas las sociedades a publicarsus estados financieros, permitiendo así mismo que el Gobierno puedaen los casos que considere necesario establecer otros mecanismos de publicidaddiferentes a los previstos en el Proyecto de Reforma. Igualmente se reafirmala protección del derecho de inspección que tienen los asociados,estableciendo claramente los documentos respecto de los cuales no puedeejercerse el mencionado derecho..."
Igualmente en ponencia para segundo debate ante la Cámara deRepresentantes, sostuvo el ponente que "... analizando las tendenciasdel Derecho Societario en el contexto internacional, se observa que ésteha procurado facilitar la presencia de las sociedades en el mercado devalores. Este mercado exige importantes y confiables flujos de información,lo que ha llevado a destinar un capitulo para regular diversos aspectosacerca de los estados financieros. En este orden de Ideas se consagra laobligatoriedad de presentar estados financieros consolidados, que es consecuenciaobligada del régimen de matrices y grupos empresariales. El régimenha sido consagrado para que sea aplicado a todas las sociedades en la líneade evitar que únicamente las emisoras de valores se encuentren reguladasen esta materia, impidiendo así que la información se constituyaen una barrera para acceder al mercado de capitales. ...."
Así las cosas, resulta claro que la intención que animóal legislador en materia de publicación de estados financieros fuela de regular de una manera más comprensiva la materia, haciendoextensiva la citada obligación a todas las sociedades, sean o noemisoras de valores de publicar los estados financieros en la Cámarade Comercio del domicilio social, con el propósito de permitir unainformación clara y fidedigna, facilitando de esta manera, el acceso de dichas sociedades al mercado de capitales.
2. El Código de Comercio frente a la ley 222 de 1995
Sobre el alcance de la reforma al Código de Comercio, en puntoa la publicidad de los estados financieros, ha sostenido la doctrina que "posiblemente el cambio más drástico está contenidoen el artículo 41 de la nueva ley. Esta disposición modifica, tanto la forma como se produce la difusión hacia el públicode dichos estados financieros, como las sociedades que están obligadasa realizar dicha publicidad. De manera que, de acuerdo con la orientaciónde la nueva norma, todas las sociedades - y no sólo las compañíascuyas acciones se negocien en le mercado de valores - deberán hacerpúblicos sus estados financieros de propósito general, juntocon sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere. La publicidadse logra en el nueva normatividad, mediante el depósito de los estadosfinancieros en la Cámara de Comercio del domicilio social. Dichotrámite debe cumplirse dentro del mes siguiente a la fecha en quehubieren sido aprobados. Por lo demás las cámaras de comercioquedan obligadas a expedir copias de tales documentos a cualquier personaque lo solicite. Respecto de esta nueva forma de difusión de losestados financieros compartimos la opinión según la cual"el instrumento del depósito, por su parte, resulta másadecuado que las publicaciones en prensa, boletines o folletos en que actualmentese hace. No sólo porque él permite con mayor facilidad elsuministro de un superior flujo de información sino porque tambiénpodría llegar a disminuir los costos para el preparador de la información,puesto que los gastos de reproducción son parcialmente desplazados,por intermedio de la Cámara de Comercio respectiva, al usuario dela información financiera.
Con todo, la ley ha consagrado también una excepción especialque les permite a los organismos de inspección y vigilancia o control,establecer casos en los cuales no se exija deposito o se requiera un mediode publicidad adicional. .."
Igualmente se ha sostenido en cuanto a la difusión de los estadosfinancieros que "(...) la carga de difundir información financieratiende a ampliarse. Como se recordará, el régimen de publicidadde los estados financieros consagrado en el Código de Comercio tienecarácter excepcional. (...).
"Respecto a las sociedades emisoras de valores se han expedidomúltiples normas que imponen cargas en materia de informaciónpública. Ya el numeral 10 del artículo 9 de la ley 32 de1979 facultó a la por entonces Comisión Nacional de Valorespara "establecer requisitos mínimos sobre la forma y contenidode los estados financieros y demás información supletoriade carácter contable para que sean observados por quienes participanen el mercado".
"Distinta es la posición consagrada en la ley 222 del 20de diciembre de 1995, ..., como se advierte en las siguientes reglas :... "Artículo 41. Publicidad de los estados financieros. Dentrodel mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositarácopia de los estados financieros de propósito general, junto consus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámarade Comercio del domicilio social. Ésta expedirá copia detales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.
"Sin embargo, las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección,vigilancia o control podrán establecer casos en los cuales no se exija deposito o se requiera un medio de publicidad adicional. Tambiénpodrán ordenar a publicidad de los estados financieros intermedios.
"La Cámara de Comercio deberá conservar, por cualquiermedio, los documentos mencionados en este artículo por el términode cinco años". "Por tanto, conforme a la mencionada ley,la regla general sería la difusión anual de estados financierospor medio de su depósito, estipulación que, como resultapor virtud de los dispuesto en el artículo 1º del mismo, cobijaríalas sociedades civiles. Las excepciones serían de dos clases: algunassociedades podrían ser exoneradas de la publicación, al pasoque a otras se podría imponer un medio adicional de publicidad.(...)
"En los términos anteriores se superaría la ineficaciade la publicación que hoy se hace en los boletines de la Cámarade Comercio y en los periódicos, en especial por cuanto al ponersea disposición del público, el juego completo de estados financierostendrán sentido y utilidad las inmensas normas sobre disciplinacontable que de tiempo atrás ha sostenido que sólo el balance,aun acompañado del estado de resultados, es insuficiente para conocer adecuadamente la situación de una empresa. (...)
"La generalización del deber de publicidad permitiráel estudio de sectores económicos con un mayor grado de coberturaque el actual. En gran medida, los estudios económicos son débilespor basarse en muestras no representativas del universo de empresas respectivas,generalmente la más grande, de lo cual se han derivado múltipleserrores de interpretación de la realidad colombiana (...)".
De lo expuesto se infiere que la obligación de publicidad delos estados financieros fue sustancialmente modificada por el artículo41 de la ley 222 de 1995, disposición que amplia a todas las sociedadessean emisoras o no, la obligación de depositar los estados financierosjunto con sus notas en la Cámara de Comercio respectiva, facilitando el acceso del público a la información contable.
3. Derogatoria del artículo 449 del Código de Comercio.
En punto a la derogatoria de la Ley se pronunció la Corte Supremade Justicia en sentencia del 28 de marzo de 1984, en la cual sostuvo que"...la derogación de una ley puede ser expresa, tácitau orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprimeformalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contienedisposiciones incompatibles con los de la antigua; y es de la tercera,cuando una nueva ley regula íntegramente la materia a que la anteriordisposición se refería.
"La derogación tácita encuentra su fundamento o razónde ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas,tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador conel propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica,en que el legislador ha redisciplinado toda la materia regulada por unanorma precedente, ..."
"La derogación orgánica, que para no pocos autoresno pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo seda es verdad cuando la nueva ley ?regule íntegramente la materia?que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinarsi una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior,depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones quecontenga en relación con la antigua, sino de la intenciónrevelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición odisposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidadalguna entre éstas y las de la ley anterior." (Se resalta).
Así las cosas, es claro que para establecer si existe derogatoriaorgánica ha de consultarse la intención del legislador, desuerte que, si con la nueva ley se quiere abarcar toda a materia, estamosfrente a la derogatoria total u orgánica.
Ahora bien, a la luz de lo dispuesto por el art. 449 del Estatuto Mercantil"Cuando se trate de sociedades cuyas acciones se negocien en los mercadospúblicos de valores, los balances deberán ser autorizadospor un contador público y publicarse en un periódico quecircule regularmente en el lugar o lugares donde funcionen dichos mercados".De manera que del mismo se desprende que la obligación de publicidadse encontraba restringida, de una parte, en cuanto se refiere al contenidomismo del deber de publicidad, toda vez que solo comprendía losbalances de las sociedades, y de otra, en materia de los destinatariosde la misma, como quiera solo cobijaba a las sociedades cuyas accionesse negocien en los mercados públicos de valores, y finalmente enlo relacionado con el medio de publicidad, por cuanto el mismo se limitabaa la publicación en un periódico de circulación regularen los lugares de funcionamiento de los mercados en que se negocian lasreferidas acciones.
Como se ha expresado, por su parte por el texto del artículo41 de la Ley 222 de 1995 amplía sustancialmente el contenido dela obligación de publicidad en esta materia, como quiera que enun todo acorde con los principios orientadores de la reforma en torno alfortalecimiento de difusión de la información financierade las empresas, en aras de la transparencia del mercado, dispuso que dichaobligación se extendiera a todas las sociedades, no solo a aquellascuyas acciones se negocien en los mercados públicos de valores;así como que comprendiera no solo los balances de dichas entidades,sino a los estados financieros de propósito general, junto con lasrespectivas notas y el dictamen correspondiente, en la medida en que ellopermite conocer adecuadamente la situación económica de unaempresa. Igualmente, el medio de difusión de los estados financierosha sido sustituido por el depósito en la Cámara de Comerciodel domicilio social, un medio que garantiza un cubrimiento másamplio de la misma; ello sin perjuicio de la facultad que conservan lasentidades que ejercen inspección, vigilancia o control, quienespueden ordenar la publicidad de dichos estados financieros por un medioadicional. Así mismo la citada disposición de la Ley 222de 1995 regula la periodicidad de la obligación y la forma y términode conservación de la misma por parte de la Cámara de Comercio.
De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que con la expediciónde la ley 222 de 1995, el legislador consagró nuevas disposicionescon relación a la publicidad de los estados financieros, toda vezque tal y como se dejó expuesto en la exposición de motivosy ponencia del proyecto de reforma, y como lo ha sostenido la doctrina, la intención del legislador al expedir el artículo 41 enla ley 222 de 1995, fue la de lograr una mayor transparencia en la informacióndel mercado, el cual requiere de grandes flujos de información,ajustándolo a las nuevas necesidades del derecho societario moderno,como quiera que el mismo está siendo penetrado significativamentepor el derecho bursátil, y requiere un mejor tratamiento de la informacióncontable.
Como puede observarse resulta claro que con la nueva regulacióncontenida en el art. 41 de la Ley 222 de 1991 el Legislador quiso abarcarla materia de publicación de estados financieros, razón porla cual en nuestro entender se produjo una derogatoria orgánicadel citado artículo 449 del Código de Comercio. (Concepto 9703489-2 del 7 de mayo de 1997. Supervalores - Oficina Jurídica).
APORTES A PROSOCIAL POR PARTE DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DEL ORDENNACIONAL. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS QUE LO ESTABLECEN EN ACATAMIENTODEL PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL.
Actualmente no existeobligación legal para los ministerios, departamentos administrativos,ni superintendencias de consignar a favor de la entidad "PROSOCIAL",tres (3), de los quince (15) días de la prima de vacaciones de susempleados, puesto que la Corte Constitucional a través de la SentenciaC-105 de 1997, declaró inexequible la norma que conteníatal imperativo. Tampoco resulta aplicable, como consecuencia de tal declaratoriala norma precedente, es decir el artículo 27 del Decreto 777 de1978, por cuanto dicha disposición también estaríaafectada por el mismo vicio de fondo, que constituyó el fundamentode la sentencia de la Corte, esto es, que el Presidente de la Repúblicahabría establecido una contribución parafiscal a cargo delos servidores públicos, sin que la Ley 5ª de 1978, por lacual le fueron conferidas facultades extraordinarias con base en la cualse expidieron dichos decretos, le hubiere facultado para tal efecto.
DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL DECRETO-LEY 1045 DE 1978.
Hechos.
La Corte Constitucional en ejercicio de la función que le fueraatribuida por el numeral 5º del Artículo 241 de la Carta Política y con ocasión de una acción pública de inconstitucionalidad,entra a pronunciarse respecto de la exequibilidad del artículo 27 del Decreto 1045 de 1978, verificando para tal efecto, sí la disposición demandada correspondía o no a las precisas facultades que le habíansido atribuidas por el legislador al ejecutivo.
Sobre el particular, sostuvo la Corte en la citada sentencia que a travésdel artículo 27 del Decreto 1045 de 1978 "...el legisladorextraordinario creó una contribución y que la misma reúnelas características esenciales de una contribución parafiscal".
Más adelante agrega la corporación "...que examinadas cada una de las atribuciones conferidas por el legislador al Presidentede la República a través de la Ley 5ª de 1978, no hay
ninguna que de manera expresa le haya otorgado competencia para crearuna contribución parafiscal como lo es la consignada en el artículo 27 del Decreto 1045 de 1978, y que tampoco, de ninguna de ellas podía deducirse razonablemente dicha competencia",
Así las cosas, resuelve la Corte Constitucional declarar inexequiblela norma en cuestión, por considerar que existió un viciode fondo en su expedición dada la ausencia de competencia del enteque la expidió, decidiendo por consiguiente, que el aludido preceptosea retirado definitivamente del ordenamiento jurídico.
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD.
Cosa Juzgada Constitucional.
El inciso 1º del artículo 243 de la Carta Políticaestablece con respecto de los fallos que dicte la Corte Constitucional,que los mismos "...hacen tránsito a cosa juzgada constitucional",agregando a renglón seguido que "Ninguna autoridad podráreproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequiblepor razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposicionesque sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinariay la Constitución".
Sobre el punto, la Ley 270 de 1996 conocida como Ley Estatutaria dela Administración de Justicia, afirma en su artículo 45 que "En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política,la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidasa su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución"precepto del cual se desprende el principio de cosa juzgada en materiaconstitucional.
Ahora bien, la misma Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientosno sólo a dejado sentado el referido principio, sino que ademásse ha encargado de precisar el contexto dentro del cual debe desarrollarsesu entendimiento. En efecto, ha dicho la alta corporación respectode ésta condición que "Como todas las sentencias quehacen transito a cosa juzgada, no se puede volver a juzgar nuevamente porlos mismo motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica.Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucionaltiene expreso y directo fundamento constitucional -Const. Pol., art. 243-"(resaltado nuestro).
Posteriormente, la misma Corte habría de afirmar que tienen fuerzade cosa juzgada "...los fundamentos contenidos en las sentencias dela Corte Constitucional que guarden relación directa con la parteresolutiva, así como los que la corporación misma indique,pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con laparte, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben serobservados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.
Así mismo, señala como fundamentos de la cosa juzgada"... el artículo 241 de la carta que le ordena a la Corte Constitucionalvelar por la guarda y supremacía de la Constitución, quees norma normarum de conformidad con el artículo 4º ídem.En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza decosa juzgada constitucional, al tenor del art. 243 superior...".
?Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutivatiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocerle que, admitiendouna norma diferentes lecturas, el interprete se acoja a lo dispositivode una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que lacorporación -guardiana de la integridad y supremacía de laCarta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconformecon la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridadjurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico,como claramente lo es el Colombiano por disposición del artículo4º superior ..." . (resaltado nuestro).
Alcance "Erga omnes".
El alcance de las sentencias dela Corte en materia de control de constitucionalidad se halla estrechamenteligado al principio de la cosa juzgada, puesto que al ser declarada laexequibilidad o inexequibilidad de un tema de fondo, surge de manera inmediatala imposibilidad de que el mismo pueda volver a ser nuevamente objeto decontroversia, con lo que de plano queda eliminada la posibilidad de quelos mismos intervinientes o cualesquiera otros, puedan volver a debatirel punto que ha sido objeto de decisión. Igualmente se ha dichoque las decisiones adoptas por la Corte Constitucional, cuando quiera quese trate de establecer la exequibilidad o inexequibilidad de una norma,poseen un carácter general, es decir, que se encuentran dotadasde efecto "erga omnes" y no simplemente interpartes.
Por su parte, el numeral 1º del artículo 48 de la Ley Estatutariade la Administración de Justicia preceptúa con respecto delalcance de las sentencias proferidas en ejercicio del control constitucional,lo siguiente: "1. Las de la Corte constitucional dictadas como resultadodel examen de las normas legales, ya sea por vía de acción,de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automáticode constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimientoy con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirácriterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicaciónde las normas de derecho en general. La interpretación que por víade autoridad hace tiene carácter obligatorio general. (resaltadonuestro).
Sobre el particular, como se expuso, la propia Corte Constitucionalha precisado en la Sentencia C-131 que los fundamentos contenidos en laparte motiva que guarden relación directa con la parte resolutiva,también hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y ental sentido necesariamente deben ser observados por las autoridades públicas.
Con fundamento en lo ya expuesto, podemos concluir que las sentenciasproferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la facultad conferidapor el artículo 241 de la Carta Superior, tienen el carácterde cosa juzgada constitucional, poseen efectos erga omnes y por ende sonde obligatorio cumplimiento.
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Establece el inciso 1º del artículo 4º de la CartaPolítica que "La Constitución es norma de normas. Entodo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otranorma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". El anterior precepto constituye el fundamento sobre el cual se erige ladenominada excepción de inconstitucionalidad, que consiste en lavía procesal mediante la cual el funcionario público, alresolver un asunto propio de su competencia legal, encuentra bien sea porpetición de uno de los intervinientes u oficiosamente, que la disposiciónaplicable al caso sub-examine se halla en abierta oposición conuna cualquiera de las normas de la Constitución decidiendo entonces,inaplicarla para el caso específico, sin que por ello pueda pensarseque la disposición inaplicada ha perdido su vigencia para los demáscasos, pues simplemente ha sido inaplicada para un caso en particular.
Así las cosas, tenemos que la posibilidad que tienen los funcionariospúblicos de inaplicar un norma basados en la excepción deinconstitucionalidad, hace que nuestro control de constitucionalidad seade carácter difuso, distinto al concentrado propio de otras regímenes.
Ahora bien, en cuanto a los funcionarios que se hallan facultados parainaplicar una disposición basados en la excepción de inconstitucionalidad,debemos decir que si bien, con anterioridad a la Carta Políticade 1991 no había existido univocidad de criterio en la jurisprudenciaen cuanto ha si dicha posibilidad comprende tan sólo a los funcionariosde la rama judicial, o si también comprende a las autoridades deorden administrativo, puesto que la Corte Suprema de Justicia en diversasocasiones habría afirmado que dicha competencia la tienen de maneraexclusiva los funcionarios judiciales , al paso que en otras oportunidadesse ha inclinado por aceptar un competencia de carácter general,ampliando la posibilidad de efectuar la excepción de inconstitucionalidada todos los funcionarios encargados de aplicar la ley , y por su parte,el Consejo de Estado, ha propugnado en algunas ocasiones por esta últimatesis.
No debe olvidarse que es a la Corte Constitucional creada con la Cartade 1991, a quien corresponde velar por la guarda de la supremacíae integridad de la Constitución y, que ha sido justamente la mismacorporación en desarrollo de tal función, quien ha sostenidoque "Todos los operadores jurídicos de la repúblicaquedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentenciasde la Corte Constitucional", sin circunscribir con tal afirmación,la posibilidad de oponer la excepción de inconstitucionalidad demanera exclusiva y excluyente a los funcionarios judiciales, sino por elcontrario, ampliándola a los que denominara operadores jurídicos,entre los que sin lugar a duda se encuentran las autoridades administrativas.
Sobre el particular ha dicho el Dr. Juan Manuel Charry Urueñaque "Para decidir sobre la acción de inconstitucionalidad laCorte tiene competencia privativa. Para decidir sobre la acciónde inconstitucionalidad, es competente cualquier ejecutor jurídicoque deba aplicar la ley. Pues la norma constitucional establece un deberpara todas las personas de aplicar la Constitución en caso de incompatibilidadcon la ley... . (resaltado nuestro).
Por consiguiente, consideramos que cuando quiera que se den los supuestosnecesarios para la configuración de la cosa juzgada constitucional,corresponde a los operadores jurídicos, entendiendo por tales, tantoa las autoridades judiciales como a las administrativas, proceder a inaplicarla norma que se encuentra en disconformidad con el texto del ordenamientosuperior, en virtud a lo dispuesto por el artículo 4º de lamisma Carta Política.
ALCANCE DE LA SENTENCIA C-105 DE 1997.
En lo que respecta al argumento de conformidad con el cual, los Decretos 174 y 230 ambos de 1975, habrían recobrado su vigencia como resultadode la declaratoria de inexequibilidad de la disposición que losderogaba tácitamente, creemos oportuno efectuar las siguientes precisiones,antes de sentar nuestras consideraciones sobre el punto.
Es así como haciendo un recuento normativo encontramos que pormedio del Decreto 174 de 1975 expedido por el Presidente de la República,en uso de sus facultades extraordinarias se creó la prima de vacacionespara los empleados de los ministerios, departamentos administrativos ysuperintendencias, que para la fecha no disponían de tal beneficio,estableciendo además en el artículo 13 ibídem. quedel valor de los quince (15) días por concepto de prima, tres (3)debían ser depositados por el respectivo organismo en favor de laPromotora de Vacaciones y Recreación Social, para los fines allíindicados.
Posteriormente, el mismo Presidente de la República haciendouso de facultades extraordinarias, expide el Decreto 230 del 14 de febrerode 1975, en el cual reiteró la creación de la prima de vacacionesextendiéndola inclusive a aquellos organismos que gozaban de lamisma pero bajo otra denominación distinta; estableciendo el aludidodecreto que de los quince (15) días a que tienen derecho los funcionariospúblicos por concepto de prima de vacaciones, debían losrespectivos organismos depositar tres (3) días a favor de PROSOCIAL para los fines previstos en la norma.
Continuando con esta secuencia normativa, encontramos que el díaveinte (20) de abril de 1978 sería expedido por el Gobierno Nacionalel Decreto No. 710, el cual establecería expresamente en su artículo106 que "La vigencia del presente Decreto rige desde la fecha de suexpedición y deroga los Decretos 1912, 2554, 2658 de 1973; 548,597, 598 y 965 de 1974; 174, 175, 230, 390, 1436 y 1437 de 1975; 162, 540,602, 614 y 1042 de 1977 y las demás disposiciones que le sean contrarias"(resaltado nuestro). Cabe agregar que el citado Decreto 710 de 1978, nocontempló dentro de su contenido ninguna disposición quehiciera referencia a los aportes a favor de PROSOCIAL.
Posteriormente es expedido el Decreto 777 de 1978 por el Presidentede la República en uso de las facultades extraordinarias que leconfiriera la Ley 5º de 1978; cabe resaltar que el aludido decretoincluía en su articulado la disposición que finalmente seríatomada en idéntica forma por el artículo 27 del Decreto 1045de 1978, este último a la postre, objeto de la declaratoria de inexequibilidadpor parte de la Corte Constitucional. Así las cosas, tenemos quelos Decretos 174 y 230 de 1975 fueron derogados expresamente por el artículo106 del Decreto 710 de 1978 y, no de manera tácita por el Decreto1045 de 1978 como parece entenderlo el director ejecutivo de Prosocial.
Ahora bien, en lo que respecta a la posible vigencia del artículo27 del Decreto 777 de 1978, como resultado de la declaratoria de inexequibilidadde la norma pertinente del Decreto 1045, consideramos que ello tampocoresulta posible, como quiera que el artículo 27 del Decreto 777,igualmente habría sido dictada con fundamento en las facultadesextraordinarias otorgadas al señor Presidente de la Repúblicapor la Ley 5ª de 1978, la que en ninguno de sus apartes le facultabapara crear o imponer una contribución parafiscal a cargo de losservidores públicos, como expresamente lo señala la CorteConstitucional en la citada sentencia C-105 de 1997.
En este sentido consideramos perfectamente aplicable al artículo27 del Decreto 777 de 1978, el segmento de la sentencia en comento segúnel cual, examinadas las atribuciones conferidas al Presidente por el legisladorno hay ninguna que de manera expresa le haya otorgado competencia paracrear una contribución parafiscal, y que tampoco, de ninguna deellas podía deducirse razonablemente dicha competencia, por lo cual,estima la Corte, que el Gobierno Nacional se extralimitó o desbordóel limite material de las atribuciones otorgadas por el legislador.
Igualmente, creemos aplicable al caso en estudio el principio expuestoen el acápite 2.1. del presente documento, esto es, el de la "CosaJuzgada Constitucional", de conformidad con el cual hace tránsitoa cosa juzgada, la parte resolutiva de las providencias que dicte la Corteen materia de control de constitucionalidad, así como los fundamentoscontenidos en la parte motiva que guarden relación directa con esta.
Así las cosas, mal haría esta entidad en desatender eljuzgamiento que la Corte Constitucional ha efectuado con respecto a lacitada norma, estando por consiguiente obligados a dar cabal cumplimientoa las decisión de la Corte contenida en la Sentencia C-105 de 1997tanto en su parte resolutiva, como en la motiva, cuando establece de manerageneral que la Ley 5ª de 1978 en forma alguna facultó al señorPresidente de la República para crear o imponer un a contribuciónparafiscal a cargo de los servidores públicos, máxime siconsideramos lo establecido por la misma Corte cuando sostuvo que "Todoslos operadores jurídicos de la república quedan obligadospor el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la CorteConstitucional" .
Como corolario de lo expuesto podemos concluir lo siguiente:
1. Los Decretos 174 y 230 de 1975 fueron derogados de manera expresapor el artículo 106 del Decreto 710 de 1978, sin que en este últimodecreto se hiciera ninguna referencia en cuanto a los aportes a favor deProsocial. Por consiguiente, los Decretos 174 y 230 no recobran su vigenciacon la declaratoria de inexequibilidad del artículo 27 del Decreto1045 de 1978 pues éste nos lo había derogado tácitamente,tal y como quedo expuesto.
2. La declaratoria de inexequibilidad de la norma referida, en formaalguna implica que el artículo 27 del Decreto del 777 de 1978 debarecobrar su vigencia, pues este último también fue dictadocon fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 5ªde 1978, la que según la Corte Constitucional, no otorgaba facultadesal Presidente de la República para la creación o imposiciónde una contribución parafiscal a cargo de los servidores públicos.
3. Al ser declarada la inexequibilidad de una norma por razones de fondo,surge de manera inmediata la imposibilidad de que el mismo pueda volvera ser nuevamente objeto de controversia, por consiguiente, habiéndoseproducido la declaratoria de inexequibilidad de el artículo 27 delDecreto 1045 por carecer el Presidente de la República de facultadespara la creación de una contribución parafiscal, por cuantola Ley 5º de 1978 no lo confirió atribuciones para ello, taldecisión posee de suyo un alcance "erga omnes" y, adquierela connotación propia de la "cosa juzgada constitucional"si se considera que el artículo pertinente del Decreto 777, es deidéntico tenor al declarado inexequible, así como que laley que sirvió de sustento para su expedición es igualmentela Ley 5ª de 1978. En este orden de ideas y bajo la premisa de encontrarnosbajo la denominación de operadores jurídicos, nos hallamosobligados por el efecto de la cosa juzgada constitucional. 4. A juiciode esta oficina y por las razones expuestas, en la actualidad no resultaprocedente efectuar el depósito de tres (3) días de la primade vacaciones de los servidores públicos a favor de la Promotorade Vacaciones y Recreación Social, Prosocial, como quiera que elartículo 27 del Decreto 777 de 1978 se encuentra afectado por lasmismas razones de inexequibilidad que expusiera la Corte con ocasiónde la Sentencia C-105 de 1997. Por consiguiente, esta entidad no estáobligada legalmente a efectuar el referido depósito a favor de Prosocial. (Oficio 9706618-2 del 15 de mayo de 1997, Oficina Jurídica)
PROCESOS DISCIPLINARIOS.
Reserva. Las disposiciones del Decreto2045 de 1969, que atribuían a la "Comisión de Personal"funciones relativas al conocimiento de las sanciones disciplinarias fueronderogadas por el nuevo régimen disciplinario. Las investigacionesdisciplinarias poseen un carácter reservado de conformidad con elartículo 33 de la ley 190 de 1995 en concordancia con la ley 200de 1995, hasta tanto dicha investigación haya finalizado, por lotanto las comisiones de personal no pueden conocer de los procesos disciplinariosadelantados contra los empleados de la rama ejecutiva del poder público.
De conformidad con el artículo 5 del Código ContenciosoAdministrativo, a finales del mes de abril se elevó por parte deesta oficina una petición verbal al señor Veedor de la ProcuraduríaGeneral de la Nación, en el sentido de que se precisara por partede esa Entidad si se podía levantar respecto de la Comisiónde Personal, de que tratan el artículo 24 de la Ley 27 de 1992 yel Decreto 2045 de 1969, la reserva establecida para los procesos disciplinariosllevados a cabo en cumplimiento de la Ley 200 de 1995, toda vez que deconformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 190 de1995 o Estatuto Anticorrupción, se considera que dichas investigacionestienen el carácter de reservadas, en los siguientes términos:
"Harán parte de la reserva las investigaciones preliminares,los pliegos y autos de cargos que formulen la Procuraduría Generalde la Nación y demás órganos de control dentro delos procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal, lo mismo que losrespectivos descargos; los fallos serán públicos. Lo anteriorse entenderá sin perjuicio de que el investigado tenga acceso ala investigación, desde los preliminares. Parágrafo Primero.La violación de la reserva será causal de mala conducta.Parágrafo Segundo. Tampoco podrá publicarse extractos o resúmenesdel contenido de la investigación sometida a reserva, hasta quese produzca el fallo. Parágrafo Tercero. En el evento de que seconozca la información reservada, la entidad deberá verificaruna investigación interna y explicarle a la opinión las posiblesrazones del hecho."
Sobre el particular, el señor veedor de la ProcuraduríaGeneral de la Nación nos manifestó, que la reserva legalestablecida para los procesos disciplinarios era absoluta y que en su conceptoel proceso disciplinario tiene carácter reservado hasta el momentoen que se falla, y por ende, no puede levantarse para que conozca de losmismos la comisión de personal, mas aún cuando las Leyes190 y 200 de 1995 son leyes especiales y posteriores a las que reglamentanlo relativo a la comisión de personal, motivo por el cual seriande aplicación preferente.
Así mismo, el Señor Veedor manifestó que no debíaolvidarse cuales eran los sujetos procesales, denominados sujetos intervinientesde los procesos disciplinarios, los cuales de conformidad con el artículo71 de la Ley 200 de 1995 son los siguientes: "... el acusado y suapoderado, sin perjuicio de la intervención que en razónde la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría Generalde la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el procesodisciplinario...", de suerte que solo a las partes corresponde conocerel contenido de la investigación para lo atinente al ejercicio delderecho de defensa.
En efecto, si bien es cierto que el Decreto 2045 de 1969, por el cualse reglamenta la elección del representante de los empleados enlas comisiones de personal de los organismos de la Rama Ejecutiva y sedictan medidas sobre su funcionamiento, estableció dentro de lasfunciones de la comisión de personal contenidas en el inciso 2º.del artículo 15 la de conocer "sobre las sanciones disciplinariascuando conlleven multa, suspención o destitución", estemismo artículo establece que "Para el cumplimiento de estasfunciones, las comisiones de personal se regirán por las normaslegales que estatuyen y reglamenten la carrera administrativa colombiana,la calificación de servicios y el régimen disciplinario delos empleados de la rama ejecutiva del poder público." (lanegrilla no hace parte del texto original).
Dicho régimen disciplinario para los empleados de la rama ejecutivadel poder público fue derogado por la Ley 200 de 1995, por la cualse adoptó un Código Disciplinario Único, y por ende,las funciones disciplinarias por parte de la citada comisión depersonal no estarían vigentes como se expone a continuación.
En efecto, la intención del legislador con la expediciónde la ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Único, fue lade regular toda la materia en lo relativo a los procesos disciplinarios,dándose una derogatoria orgánica, en los términosen que la ha definido la Corte Suprema de Justicia , según la cual"La derogación orgánica, que para no pocos autores nopasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se daes verdad cuando la nueva Ley ?regule íntegramente la materia? quela anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinarsi una materia está o no enteramente regulada por la Ley posterior,depende, no tanto de un mayor o menor número de disposiciones quecontengan en relación con la antigua, sino de la intenciónrevelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición odisposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidadalguna entre éstas y las de la Ley anterior." (se resalta).
Así las cosas, para establecer si existe derogatoria orgánicaha de consultarse la intención del legislador, de suerte que, sicon la nueva Ley se quiere abarcar toda la materia, estamos frente a laderogatoria total u orgánica, como es el caso en materia disciplinaria.
Sobre el particular, se dice en la exposición de motivos delproyecto de Ley del citado Estatuto , que ante la proliferaciónde regímenes disciplinarios, entre los cuales se cita el de losempleados de la rama ejecutiva del poder público, se creóun Código Disciplinario Único para que "... recoja enforma armónica, coherente y sistematizada las disposiciones nuevasy las que sobre la materia se han dictado durante los últimos años,con mejor voluntad que técnica legislativa, a fin de dotar a lafunción de control disciplinario interno de una herramienta capazde responder con éxito a las demandas de los tiempos que correnparticularmente en lo referente a la corrupción e inmoralidad administrativas,que se han constituido en el cáncer de la democracia, atentandoseriamente contra su estabilidad." (La negrilla no hace parte deltexto original).
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, cabe señalarque una interpretación armónica de los preceptos contenidosen la Ley 200 de 1995 relativos al respeto por la dignidad humana (artículo7º); a la presunción de inocencia (artículo 8º.);a la prevalencia en la interpretación del régimen disciplinario,entre otros, de los principios rectores del código penal (artículo18), el cual prevé la reserva de las investigaciones (arts. 8 y321, en concordancia con el art. 331 del Código de ProcedimientoPenal ), nos permite concluir que las investigaciones disciplinarias poseenun carácter reservado, carácter éste que como se expusoes expresamente reconocido en el artículo 33 de la Ley 190 de 1995.
En consecuencia, a juicio de esta oficina la previsión contenidaen el inciso 2 del artículo 15 del Decreto 2045 de 1969 fue derogadapor la ley 200 de 1995 y por el artículo 33 de la ley 190 de 1995.(Oficio 9708307-1 del 15 de mayo de 1997. Oficina Jurídica)
PRUEBA DE LA CALIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE TENEDORES DE BONOS EMITIDOSPOR UNA ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO.
Las universidades, como entidades sinánimo de lucro no están obligadas a inscribirse en la Cámarade Comercio, por lo tanto la prueba de la personería del representantelegal de los tenedores de bonos emitidos por tales entidades, la constituiráel negocio jurídico o contrato de emisión, del cual surgela obligación de representación.
FACULTAD LEGAL PARA EMITIR BONOS POR PARTE DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
De conformidad con lo establecido en el artículo 1.2.4.1 de laResolución 400 de 1995, las entidades sin ánimo de lucroestán facultadas para emitir bonos ordinarios con el objeto exclusivode ofrecerlos públicamente, previa autorización de la Superintendenciade Valores.
De otra parte, la normatividad exige que los tenedores de bonos colocadosó negociados en el mercado público de valores esténrepresentados por una entidad autorizada legalmente para ello, que intervengaen su nombre en todo lo concerniente a su interés común ócolectivo.
Así mismo, en lo relativo al ejercicio del cargo, el artículo1.2.4.11 establece que el representante no podrá ejercer sus funcionesmientras su nombramiento no se haya inscrito en la Cámara de Comerciodel domicilio principal del emisor, salvo en lo que se refiere a las actuacionesque cumpla durante el trámite de la solicitud de autorizaciónde la emisión, para lo cual es suficiente la designaciónpor parte del emisor.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso particular la UNIVERSIDADXXX no tiene la obligación de inscribirse en el registro mercantilen razón de su naturaleza de entidad sin ánimo de lucro,se hace imposible jurídicamente la inscripción en la Cámarade Comercio del nombramiento de LA FIDUCIARIA XXX S.A. como representantelegal de los tenedores de bonos, como lo exige la norma citada en el párrafoprecedente.
EL CONTRATO DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE TENEDORES DE BONOS
En atención a lo dispuesto en el artículo 1.2.4.6 de laResolución 400 de 1995, modificado por el artículo 3ºde la Resolución 1210 de 1995, la entidad emisora y el representantelegal de los futuros tenedores de bonos deben suscribir un contrato quecontemplará las obligaciones del representante de los tenedores,entre las cuales se encuentra la que consiste en representarlos en todolo concerniente a su interés común colectivo ( numeral 4ºdel artículo 1.2.4.8 de la Resolución 400 de 1995 modificadopor el artículo 4º de la Resolución 1210 de 1995).
Ahora bien, en la cláusula segunda del contrato suscrito entrela FIDUCIARIA XXX S.A. y la UNIVERSIDAD XXX, de manera expresa se estableceque " LA FIDUCIARIA se obliga a ejercer, en los términos dela ley y el presente contrato, la Representación Legal de los tenedoresde bonos a ser emitidos por XXX (...) quedando dotada de los poderes parael ejercicio pleno de las funciones que la ley y el presente contrato leasignan, así como para el ejercicio de los derechos y la defensade los intereses comunes de los tenedores de bonos". Lo anterior,en concordancia con lo establecido en la cláusula octava, que consagraen detalle las funciones de la Fiduciaria frente a los tenedores de bonos.
De esta manera, las relaciones entre los tenedores y su representantese encuentran plenamente determinadas en la ley y desarrolladas en el contratode emisión.
CONCLUSIONES
Revisada la normatividad atinente al caso que nos ocupa, es claro quede una parte se faculta a las entidades sin ánimo de lucro paraque emitan bonos con el objeto de ofrecerlos públicamente, lo queconlleva la obligación de designar un representante legal de lostenedores de bonos, y de otra parte, tales entidades se encuentran imposibilitadaspara inscribir el nombramiento de tal representante en el registro mercantil,con lo cual no puede acreditarse la personería del mismo a travésde la certificación de la Cámara de Comercio, como lo exigeel artículo 1.2.4.1.2 de la Resolución 400 de 1995.
Así las cosas, teniendo en cuenta que del contrato de emisiónemana la obligación de representación, puede concluirse quela prueba de la personería del representante legal de los tenedoresde bonos, en el caso particular, es el contrato como negocio jurídicofuente de la referida obligación de representación. (Concepto 9704280-4 del 28 de abril de 1997. Delegatura para emisores)
DESIGNACIÓNDE CONTRALOR EN SOCIEDADES SOMETIDAS AL PROCEDIMIENTO DE TOMA DE POSESIONPARA LIQUIDACION.
Corresponde a la Superintendencia y no a la entidad intervenida,como quiera que el mismo asume la condición de auxiliar de la justicia,calidad incompatible con la de empleado de la intervenida.
Sea lo primero recordar que uno de los efectos de la toma de posiciónpara liquidar los negocios, bienes y haberes de una entidad sometida ala inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o deValores, es "La separación del revisor fiscal" (artículo116, letra c), del estatuto orgánico del sistema financiero).
Es por ello que en el procedimiento establecido para la toma de posesióny liquidación se prevé la designación de un "contralor",persona esta que una vez nombrada, como lo señala el numeral 6º.del artículo 295 del citado estatuto, adquiere la condiciónde "...auxiliar de la justicia" y, por lo tanto, para ningúnefecto podrá reputarse trabajador o empleado de la entidad en liquidacióno de la Superintendencia misma.
Ahora bien, el artículo 116, numeral 2º., del estatuto encomento, establece que "Cuando se haya tomado posesión de unainstitución vigilada para liquidarla, se conservará dichaposesión hasta cuando se declare terminada su existencia legal,salvo cuando se realice la entrega al liquidador designado en asambleaconvocada de acuerdo con lo previsto en la Parte Décima de esteEstatuto..." De manera, pues, que el proceso de toma de posesiónpuede terminar cuando la asamblea de accionistas designe un liquidadorpara que sea éste quien continúe la liquidación dela sociedad, evento en el cual cesan todas las obligaciones de la Superintendenciaen el mencionado proceso y con ello las funciones ejercidas tanto por elliquidador como por el contralor designados para adelantar el proceso.
Así las cosas, resulta claro entonces que la sociedad no estáobligada a nombrar "contralor" pues, se reitera, este "contralor"es un auxiliar de la justicia que únicamente puede ser nombrado,para el caso de las entidades sometidas a la inspección y vigilanciade esta Superintendencia, por el Superintendente de Valores.
No obstante lo anterior, conviene recordar que, una vez celebrada laasamblea de accionistas a que se refiere el citado numeral 17 del artículo300 del estatuto orgánico del sistema financiero, debe nombrarsela persona que asumirá las funciones del revisor fiscal para laetapa final de la liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en losartículo 203 del código de comercio y 31 de los estatutossociales de XXX S.A. en liquidación. (Concepto 9700575-4 del 9 demayo de 1997. División de Bolsas de Valores e Intermediarios.)
Última modificación 10/02/2013