Análisis de jurisprudencia, Boletín 007 de mayo 19 de 1997
FINES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS LICITATORIOS.
Los fines de la contratación estatal constituyen un marco dereferencia para efectos de la interpretación de las normas del contratoy de los documentos contractuales. Una interpretación armónicade las normas que consagran el principio de selección objetiva delos concursantes en un proceso licitatorio, implica analizar no sólola propuesta más favorable para la entidad, sino tambiénaquella que se ajuste al interés general y a la eficaz prestaciónde los servicios públicos que busca la entidad estatal, los cualesconstituyen un marco general de referencia para la interpretaciónde la norma, el contrato y los documentos del contrato. En efecto, la ideadel interés general y de la eficaz prestación de los serviciospúblicos anima y constituye el fin de la contratación estatal,finalidad que debe estar presente de manera permanente y constante tantoen el adelantamiento de los procesos de selección como durante laejecución del contrato.
conceptos de expertos en materia de contratación administrativa.naturaleza jurídica. Los cuadros finales de evaluación delas ofertas, resultantes de los estudios y análisis de los organismoso unidades asesoras que intervienen para fines del proceso de selecciónde los contratistas, no conforman un acto administrativo, en cuanto nocontienen una decisión unilateral, toda vez que no crean, modificano extinguen situaciones jurídicas, pues se trata de una opinióno concepto de expertos que como tal no obliga.
OBJETO DE LA DEMANDA.
La sociedad XX interpuso acción de nulidad y restablecimientodel derecho contra la resolución 719 de 1994, expedida por la Superintendenciade Valores en lo que compete a la adjudicación de los item 1 y 2de la licitación pública 04, a otras empresas diferentesa la demandante, por considerar que se viola el artículo 29 de laLey 80 de 1993, relativo a la selección objetiva de los contratistas,así como los artículos 35 y 73 del Código ContenciosoAdministrativo referentes a la adopción de decisiones en el procesode licitación y a la revocatoria directa, respectivamente, comoquiera que la actora obtuvo el más alto puntaje en la evaluaciónde los referidos items.
RAZONES DE LA DEMANDA.
1. La selección de los contratistas debe ser objetiva, por tanto,la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable con prescindenciade factores subjetivos y el ofrecimiento más favorable se determinasegún la ponderación que se asigne a los factores de escogenciaindicados en los pliegos de condiciones o términos de referencia.
2. Los cuadros finales de evaluación de las propuestas constituyenun acto administrativo, en el cual se creó a favor de la actorauna situación de carácter particular. No obstante se efectuóuna modificación sin el consentimiento expreso del titular de lasituación jurídica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
Selección objetiva de los contratistas. Una interpretaciónarmónica de las normas sobre la selección objetiva de loscontratistas lleva a la conclusión de que esta última devienede dos aspectos, de una parte la favorabilidad del ofrecimiento y, de otra,la concesión de los fines que se buscan con la celebracióny ejecución del contrato, toda vez que un proceso licitatorio, implicaanalizar no sólo la propuesta más favorable para la entidad,sino también aquella que se ajuste al interés general y laeficaz prestación de los servicios públicos que busca laentidad estatal, los cuales constituyen un marco general de referenciapara la interpretación de las normas, el contrato y los documentosdel contrato.
En el caso concreto si bien la firma XX obtuvo un puntaje mayor en elfactor "garantía de calidad de los bienes", respecto deotra compañía también en concurso, no es menos ciertoque desde el punto de vista de los fines de la Superintendencia de Valores,la oferta presentada por XX no podía ser objetivamente materia deadjudicación, en razón a que de los estudios hechos sobrela misma se desprendió que había incurrido en incumplimientopor fallas de los bienes ofrecidos en un contrato anterior, lo cual implicabapara la Superintendencia un riesgo de nuevo incumplimiento en el eventode serle adjudicada la licitación. Concepto de expertos en un procesolicitatorio. La opinión y concepto de expertos como lo son los cuadrosfinales de evaluación de la oferta en un proceso de licitaciónno constituyen actos administrativos en la medida que no contienen unadecisión unilateral de la administración y por tanto no crean,modifican o extinguen una situación jurídica.
DECISION.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó laspretensiones de la demanda.
TEXTO COMPLETO DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA,PROCESO No. 95-d-10784 (13 de marzo de 1997).
IV.- Analizará la Sala los distintos cargos formulados así:
a.- De conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993:
"La selección de los contratistas será objetiva.
"Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haceal ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca(subraya fuera del texto), sin tener en consideración factores deefecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivaciónsubjetiva.
"Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuentalos factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización,equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y completade los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términosde referencia o en el análisis previo a la suscripción delcontrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el másventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factoresdiferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno deellos el más bajo precio o el plazo ofrecido.
"El administrador efectuará las comparaciones del caso medianteel cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precioso condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad ode los organismos consultores o asesores designados para ello. ............................................................................".
Según el artículo 3º del Estatuto mencionado:
"Los servidores públicos tendrán en consideraciónque al celebrar los contratos y con la ejecución de los mismos,las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continuay eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividadde los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellaen la consecución de dichos fines".
"De las normas transcritas se desprende dentro de una interpretaciónarmónica, que la objetividad en la selección del contratistadeviene de dos aspectos, cuales son, de una parte, la favorabilidad delofrecimiento y, de otra, la consecución de los fines que se buscancon la celebración y ejecución del contrato. El primer aspectoresulta de la evaluación y ponderación de los distintos factoresde adjudicación señalados en el Pliego de Condiciones, Términosde Referencia o Análisis Previo a la suscripción del contrato,según se trate de Licitación, Concurso de Méritoso Contratación Directa. El segundo aspecto deviene de consideracionesatinentes a la consecución de los intereses generales, colectivoso comunes que deban animar la respectiva actuación y del logro deuna continua y eficiente prestación de los servicios públicosa cargo de la respectiva Entidad.
En el evento sub lite, si bien la firma actora, XX, obtuvo una diferenciade puntaje total, hecha la corrección en el factor "Garantíade Calidad de los Bienes", a su favor de 0.08 puntos en relacióncon la firma YY respecto del Item 1, no lo es menos que desde el puntode vista de la consecución de los fines de la Entidad Estatal, perseguidoscon el proceso de selección, la oferta presentada por el primerono podía ser objetivamente materia de la adjudicción, enrazón a que de los estudios y deducciones hechos por la EntidadLicitante se desprendió que la actora, XX, había incurridoen incumplimiento, por presentación de fallas de los equipos demicrocomputación, en un contrato anterior suscrito con la Caja Agraria,lo que implicaba para la Entidad Licitante un riesgo de nuevo incumplimientoen el evento de serle adjudicada la Licitación cuyo objeto era lacompra de los mismos equipos adquiridos en virtud del contrato suscritocon la Caja Agraria y corriendo así con la eventualidad de no podersatisfacer la necesidad de la Entidad de contar con los equipos de computaciónpara el adelantamiento eficaz de las funciones a su cargo y la debida prestaciónde los servicios públicos a ella encomendados.
La idea del interés general y de la eficaz prestaciónde los servicios públicos anima y constituye el fin de la contrataciónestatal, finalidad que debe estar presente de manera permanente y constantetanto en el adelantamiento de los procesos de selección, como durantela ejecución del contrato y constituye un marco general de referenciapara efectos de la interpretación de las normas, del contrato yde los documentos contractuales.
En consecuencia, la adjudicación el Item 1 de la LicitaciónPública No. 04 de 1994, se hizo en forma objetiva, razónpara que no prospere el cargo formulado respecto del artículo 1º,numeral 1) de la Resolución No. 0719 del 9 de agosto de 1994.
En cuanto a la declaratoria de nulidad del artículo 1º,numeral 2) de la Resolución mencionada, baste para la no prosperidaddel cargo la simple consideración que la oferta presentada por laactora, XX, no obtuvo el mayor puntaje en la evaluación de la oferta,razón para que no pudiera ser sujeto de la adjudicación deLicitación.
b.- Los cuadros finales de evaluación de las ofertas, resultantesde los estudios y análisis de los organismos o unidades asesorasque intervienen para fines del proceso de selección de los contratistas,no conforman un acto administrativo, en cuanto no contienen una decisiónunilateral con efecto jurídico en el ambito del derecho, pues setrata de una opinión o concepto de expertos que como tal no obligay, en consecuencia, no tienen vocación para producir mutacionesen el mundo del derecho, en cuanto no se crean, modifican o extinguen situacionesjurídicas. Es decir, no se dan los privilegios y notas distintivasdel acto administrativo como son la decisión previa, la ejecutoriedady la ejecución forzosa.
Dado el planteamiento anterior, al no crearse una situación jurídicaa favor de la actora, proveniente de la evaluación efectuada porel organismo asesor, no pudo producirse modificación alguna en lamisma al alterarse, para reducir, el puntaje parcial y, en consecuencia,el total, inicialmente asignado a aquélla, razón para concluirque no era procedente solicitar su consentimiento expreso para tal efecto.No prospera el cargo.
c.- Como ya se anotó, los cuadros de evaluación no constituyenun acto administrativo y por tanto no se traducen o contienen en las formaspropias de los mismos, según sean de contenido general o individualy según el Ente del cual provengan. De otra parte, no tratándosede un acto administrativo mal puede exigirse su notificación.
En consecuencia, la variación en la evaluación o ponderaciónde la oferta que se asignó al actor, tampoco se contiene en un actoadministrativo que requiera ser notificado al respectivo proponente. Enel evento sub lite, tal modificación fue consecuencia de la observación,que se acogió, formulada por uno de los proponentes dentro del términode cinco días de que éstos disponen para hacerlo respectodel concepto de la unidad o unidades asesoras sobre evaluación jurídica,técnica y económica.
Finalmente, cabe anotar que, aún en el evento de tratarse deun acto administrativo, la falta de notificación del mismo no escausal de nulidad sino causal de inoponibilidad de la decisión enél contenida. No prospera el cargo.
"V.- La pretensión segunda es consecuencial de la primeraen cuanto, de una parte, así se encuentra planteada en forma expresaen el libelo de demanda y, de otra parte, la causal que se invoca es laprevista en el artículo 44, numeral 3º de la Ley 80 de 1993,que a la letra reza:
"Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casosprevistos en el derecho común y además cuando: ...........................................................................4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;y ...........................................................................
"Al solicitarse la declaratoria de nulidad del acto administrativode adjudicación de la Licitación, Items 1 y 2, ResoluciónNo. 0719 de 9 de agosto de 1994, se pretende consecuencialmente la declaratoriade nulidad de los respectivos contratos, en cuanto resultan afectados aldeclararse la primera, pues es éste el que les sirve de soporteo fundamento. "Al no prosperar la pretensión principal, noestá llamada a prosperar la consecuencial.
"VI.- La pretensión tercera es, igualmente, consecuencialde la primera en cuanto el restablecimiento del derecho y la indemnizaciónde los perjuicios que se solicita devienen de la declaratoria de nulidadde la Resolución de adjudicación de la Licitación,Items 1 y 2 y, por tanto, al no prosperar ésta tampoco puede prosperaraquélla.
"VII.- La pretensión subsidiaria atinente a la simple indemnizaciónde los perjuicios provenientes de la no adjudicación a la actorade los items 1 y 2 de la Licitación Pública No. 04 de 1994,está ligada por un vínculo de dependencia causal de la prosperidadde la pretensión de declaratoria de nulidad del acto administrativode adjudicación, Items 1 y 2, razón para que al denegarsetal declaratoria no sea viable la condena a la indemnización delos perjuicios presuntamente irrogados a la actora.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA,, administrando justicia en nombre de la Repúblicade colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- Declárese no probada la excepción de caducidadde la acción.
SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO.- Condénase en costas a la parte actora. Por la Secretaria,tásense.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE. Aprobado en sesión de la fecha.Acta No. 07.
Última modificación 10/02/2013