Síntesis de conceptos, Boletín 004 de marzo 3 de 1997
DEPÓSITO CENTRALIZADO DE VALORES.
Los valores que se depositen en los Depósitos Centralizados de Valoresson objeto de desmaterialización en la circulación, de suerteque se presenta respecto de los mismos la desincorporación entrela circulación del derecho y la del documento. Dichos valores sesometen a una regulación propia, especial y autónoma dentrodel marco del mercado público de valores, de manera que la transferenciade los valores depositados en el Depósito Centralizado se rigenpor lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 27 de 1990 y no porel inciso 2o. del artículo 406 del Código de Comercio.
"Me refiero a la comunicación indicadaen la referencia, mediante la cual solicita el concepto de esta Oficinasobre el tema de la desmaterialización de las acciones nominativasfrente al artículo 406 del Código de Comercio. Al respectoconsideramos oportuno realizar las siguientes precisiones:
1. De la Sociedad Administradora del DepósitoCentralizado de Valores:
Características y Funciones.
Como es de su conocimiento, la sociedad administradoradel Depósito Centralizado de valores XXX S.A. es una sociedadanónima de carácter privado, que se constituyó deconformidad con el artículo 2o. del Decreto reglamentario 437 de1992 en consonancia con el artículo 13 de la ley 27 de 1990.
Las sociedades administradoras de los DepósitosCentralizados de Valores fueron creadas con el propósito de garantizarrapidez y seguridad en la circulación de valores y constituyen unaforma especializada de transferencia y gestión de valores que respondea las modernas necesidades del tráfico mercantil y en especial aldesarrollo del mercado de valores.
Las funciones de las sociedades que administran losDepósitos Centralizados de Valores están consagradas en elartículo 15 de la Ley 27 de 1990 en concordancia con el artículo3o. del Decreto Reglamentario 437 de 1992, entre las cuales vale la penaresaltar las siguientes:
a. El depósito de cualquier títulovalor inscrito en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de laSuperintendencia de Valores.
b. La administración de los valores en depósito,a solicitud de los depositantes (cobro de amortizaciones, intereses y dividendos).
c. La transferencia y constitución de gravámenessobre los valores antes mencionados.
d. La compensación y liquidación deoperaciones sobre títulos valores depositados.
e. La administración de emisiones y la teneduríade libros de registro de títulos nominativos, a solicitud del emisor.
2. Desmaterialización de la circulación.
El cumplimiento de las funciones a que se hizo alusiónen el acápite precedente implica la inmovilización de lostítulos valores depositados y la adopción de mecanismos deregistro electrónico en relación con las operaciones efectuadassobre dichos valores.
Al efecto cabe recordar que tal, como lo expresamosen nuestro concepto 9409189-2 del 2 de agosto de 1994, por desmaterializacióno desincorporación se entiende "... el fenómeno medianteel cual se suprime el documento físico y se reemplaza por un registrocontable a los que, en la mayoría de los casos, por consistir enarchivos de computador, se les ha dado el calificativo de 'documentos informáticos'.En otras palabras, como algunos lo han definido, es la 'pérdidade la correspondencia entre las formas de circulación de los títulos-valoresy las formas de circulación de las cosas muebles. Así lascosas, la desmaterialización se convierte en un fenómenotécnico y jurídico del cual dimana toda suerte de análisisque permite enmas replantear la teoría general de los títulosvalores u otros documentos a ellos asimilables. Finalmente, el propósitode esta figura es el de garantizar rapidez y seguridad en la transferenciay circulación de los bienes y la riqueza.
"Respecto a la naturaleza de la figura de la'desmaterialización', la doctrina considera que en la prácticaésta se presenta en distintas modalidades o distintas graduacionesteniendo en cuenta la intensidad en que se presenten. Se habla asíde la "Desmaterialización total obligatoria", la"desmaterialización total facultativa" y la denominada"desmaterialización de la circulación" deltítulo. En esta última el documento existe físicamentepero viene depositado (facultativamente) por el poseedor en un depósitocentral y desde ese momento circula no a través de un acto material-'traditio' del documento-, sino por medio de operaciones contables. Eneste evento se presenta una desincorporación entre la circulacióndel derecho y la del documento, sin desincorporación del derechodel documento. (...)
"Así las cosas, cada tipo de graduaciónse ha ubicado según la doctrina foránea en sistemas correctivosy sistemas sustitutivos. En los primeros se tiende a disminuiro evitar la manipulación de títulos que existen físicamentepero la 'incorporación' permanece como concepto esencial. Bajo esteesquema nos encontramos, de acuerdo a lo ya expuesto, ante la desmaterializaciónde la circulación en la cual siguen existiendo los documentoslos cuales resultan inmovilizados en un depósito colectivo y supapel en el tráfico lo juegan simples referencias o registros encuenta a su existencia en un depósito. A diferencia de los correctivoslos sustitutivos cuya manifestación se encuentre en la desmaterializacióntotal, que en los términos ya anotados, se presenta una supresióntotal del documento, eliminando así la función del conceptode ' incorporación'. Lo anterior nos lleva a pensar que mientrasen el correctivo los títulos se encuentran representados por documentoselectrónicos, en el sustitutivo nunca existe papel sino un 'derechoex título' o lo que se ha llamado por la doctrina alemana un 'derechoValor'."
Así las cosas, en virtud de la utilizacióndel servicio financiero que ofrece el XXX S.A. las transaccionessobre valores que se encuentren depositados físicamente en dichaentidad suponen, como se expuso, la inmovilización de los valoresdepositados y por ende la "desmaterilización de la circulación"de tales valores, conforme a la cual subsiste físicamente eldocumento, o por lo menos un macrotítulo, de manera que las transaccionesque se efectúan sobre los mismos se realizan mediante el sistemade registros contables de carácter electrónico, procedimientomediante el cual se evitan los riesgos del desplazamiento físicode los mismos.
3. El Contrato de Depósito en los DepósitosCentralizados de Valores.
Las sociedades administradoras de depósitoscentralizados de valores en cumplimiento de las funciones que les han sidoasignadas suscriben con los depositarios un contrato de depósitode naturaleza especial que no corresponde al depósito de que tratael código de comercio, vale decir el depósito simple cuyoobjetivo único y exclusivo es la custodia. Sobre el particular hasostenida esta Oficina que " ... la custodia que opera para los D.C.Vpodría catalogarse como una custodia para administrar, muy distintade la custodia que opera en el depósito simple. Mientras en esteúltimo las partes persiguen una finalidad estrictamente de guarda,en la figura del depósito centralizado de valores la custodia noes la principal obligación ni constituye la finalidad últimade la operación. El hecho de que en el depósito centralizadose persiga una custodia con administración, vale decir, realizandoademás de la custodia funciones tales como hacer efectivos los derechospatrimoniales, adelantar redenciones o reinversiones, cobros de dividendosen efectivo o en acciones, intereses y cualquier otro rendimiento que sehaya previsto en la ley, muestra inequívocamente las diferenciasentre la figura típica del depósito, tal como estáregulada en el código de comercio, y la del depósito propiade la administración centralizada."
En efecto, " Como consecuencia de la apariciónde sistemas de registros en cuenta, creados para obviar las dificultadesque surgen del tráfico masivo de títulos, el contrato dedepósito se transforma en un 'contrato de naturaleza especial'que se considera libremente convenido por las partes. Efectivamente, alpermitir el sistema que los títulos se manejen como fungibles enbeneficio de una simplificación operatoria y agilidad de las transacciones,impuestas por la masificación de estas últimas, se ha producidouna notoria transformación del derecho sobre los títulos.Aún cuando el derecho del socio se ejercite en virtud del reconocimientoque de él hace la sociedad, el derecho sobre los títulosdeja de ser un derecho de propiedad para convertirse en un derecho personalo de crédito hacia la entidad depositaria'. En suma la reduccióndel movimiento físico de documentos produce a cambio una transformaciónde derechos."
Así las cosas, el depósito que se efectúaen los Depósitos Centralizado de Valores se perfecciona con el endosoen administración y la entrega de los títulos, sin que porello la sociedad administradora del depósito adquiera la propiedadde los valores, la cual, por su parte, cumplirá con la obligaciónde restituir endosando y entregando títulos del mismo emisor, clase,especie, valor nominal y demás características financieras.En virtud del endoso en administración, el depositario puede justificarla tenencia de los valores y ejercer los derechos patrimoniales derivadosde los títulos sin adquirir su propiedad. Sin embargo, queda facultadopara transferir entre los titulares de dichos valores el dominio de losmismos.
Finalmente, en cuanto hace a la parte operativa delcontrato de depósito de valores, cabe anotar que las sociedadesadministradoras de un depósito centralizado de valores en desarrollode la custodia de los valores depositados procede al almacenamiento físicode los títulos en bóvedas de alta seguridad con lo cual "...se evita el movimiento de los documentos en las diferentes operaciones,dándole validez a su registro electrónico." , de estamanera, los D.C.V contribuyen a que el mercado se desenvuelva en condicionesde mayor seguridad y agilidad a un menor costo.
4. Circulación y Transferencia de los valoresdepositados en los Depósitos Centralizados de Valores.
En desarrollo del contrato de depósito enadministración, las sociedades administradoras de los DepósitosCentralizados de Valores pueden llevar a cabo la transferencia de los valoresdepositados mediante el registro electrónico de las transaccionesefectuadas, así como de los gravámenes que se constituyansobre los mismos; de suerte que , con base en los resultados de las operacionesbursátiles efectuadas en un día o mediante negociacióndirecta, el Depósito Centralizado de Valores efectúa el correspondienteregistro en cuenta o anotación en cuenta, vale decir, actualizalos registros electrónicos en lo relativo a los titulares que resultende dichas negociaciones, así como la inscripción de los gravámenes(embargos, pignoraciones, prendas, etc.) de los valores depositados enéste.
Ahora bien, si bien es cierto que de conformidadcon el inciso 2o. del artículo 406 del código de comercio,en la enajenación de las acciones nominativas es necesario "...la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.",tal precepto debe analizarse a la luz de la exposición de motivosde la Ley 27 de 1990 donde se presenta los Depósitos Centralizadosde Valores como un novedoso mecanismo "... cuyas funciones deben sercumplidas bajo precisas excepciones a las normas que rigen el contratode depósito mercantil y la transferencia de los títulos valores,ya que éstas no se adaptan suficientemente a las funciones que debendesarrollar los Depósitos Centralizados de Valores. En tal sentido,dice la ponencia para primer debate:
"Se considera además que si bien el depósitomercantil es objeto de regulación por el Código de Comercioal igual que la negociación y administración de títulosvalores, lo cierto es que para las ambiciosas funciones y finalidades delos depósitos centralizados de valores resultaría de mayorconveniencia hacer algunas excepciones a las disposiciones del Códigode Comercio." Tales normas son precisamente las excepciones planteadasen la Ley 27 de 1990 y el Decreto Reglamentario 437 de 1992.
En efecto, el título materialmente depositadoen el sistema de gestión centralizada se sustrae a algunas reglasdel derecho común, como las relativas a la transferencia y circulaciónde los títulos nominativos contempladas en la ley 27 de 1990. Sobreel particular conviene recordar lo que esta oficina expresó en elconcepto antes referenciado según el cual "(...) los títulosdesmaterializados bajo la figura de los D.C.V se someten a una regulaciónpropia, especial y autónoma dentro del marco del mercado públicode valores, definida por las normas ya indicadas, aunque sin duda presentennumerosos puntos de contacto con el régimen de los títulosvalores. La tendencia doctrinal sobre las consecuencias que sobre la teoríageneral de los títulos valores trae la introducción de ladesmaterialización, indica que esa nueva modalidad de representacióny de circulación no debe necesariamente desplazar la dogmáticatradicional (...)
"La especialidad de dichas normas, como se hasostenido a lo largo de estas páginas, conforman un régimenespecial y autónomo que si bien tiene algunos puntos de contactocon los previstos para los títulos valores configuran una fórmulajurídica novedosa y revolucionaria que se sustrae a la aplicaciónde las normas allí contenidas."(se resalta.).
En consecuencia la transferencia de los valores depositadosen un depósito centralizado de valores se rige por las disposicionesespecialmente consagradas para el efecto, entre las que se encuentra elartículo 20 de la ley 27 de 1990, que textualmente establece losiguiente:
"La transferencia de los valores que se encuentrenen un Depósito Centralizado de Valores, podrá hacerse porel simple registro en los libros del mismo, previa orden escrita del titularde dichos valores.
"Cuando se trate de títulos nominativos,la transferencia se perfeccionará por la inscripción en ellibro de registro de la entidad emisora, para lo cual el DepósitoCentralizado de Valores comunicará la operación a dicha entidad"(Se resalta).
De conformidad con lo anterior, es claro que la mismaley excepciona el régimen de traspaso de las acciones depositadasen un Depósito Centralizado de Valores, al simplificar el trámitede la transferencia a meras inscripciones, obviando el régimen generalcontenido en el artículo 406 del Código de Comercio, en materiade cancelación y expedición de títulos.
Este régimen especial para el traspaso delas acciones depositadas se justifica en la llamada "desmaterializaciónde la circulación", es decir, en la desincorporaciónentre la circulación del título, y la del derecho en élrepresentado, así como en la ausencia de desplazamiento físicode los mismos, por razones de seguridad y agilidad del tráfico económico.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la AsociaciónBancaria de Colombia, en los siguientes términos: "Consisteesta facultad (la transferencia de valores) en permitir al D.C.V que unavez se lleve a cabo la negociación de un determinado títulose de el correspondiente traspaso de derechos de un tenedor a otro. Latransferencia de los valores depositados se hace por el procedimiento degiro o transferencia de cuenta a cuenta mediante asientos en los registrosdel D.C.V. sin que sea necesaria la entrega material de los documentos,ni su anotación en los títulos (...)".
"En el caso de los títulos nominativospor ejemplo, el D.C.V. informará la correspondiente transacciónal emisor con el fin de que éste proceda a efectuar las inscripcionesdel caso. No se requerirá para el perfeccionamiento de tales operaciones,la presentación de los títulos ni su correspondiente cartade traspaso, ni la expedición de nuevos títulos, pues bastaráque se le indique a la sociedad emisora que los títulos materiade la transacción se encuentran en el D.C.V. y Adicionalmente sele informe acerca de la cantidad y los nombres e identificaciónde los nuevos titulares.
"Significa lo anterior que la trasferencia delos valores que se entregan al D.C.V. se encuentra sometida a un régimenjurídico de excepción, y que el ingreso de los títulosal mencionado depósito no interrumpe la circulación cambiariade los valores. Cuando dichos valores son retirados del D.C.V. su circulacióno trasferencia queda sometida nuevamente al régimen ordinario".
Con fundamento en lo anteriormente expuesto resultaviable concluir que la transferencia de los valores depositados en XXXse rige por lo preceptuado en el artículo 20 de la ley 27 de 1990.
Conclusiones:
1- Los títulos nominativos, tales como lasacciones, al igual que todos los valores que se depositen en los depósitoscentralizados de valores son objeto de desmaterialización en lacirculación; de suerte que se presenta respecto de los mismos ladesincorporación entre la circulación del derecho y la deldocumento.
2- Los valores depositados en un depósitocentral de valores se someten a una regulación propia, especialy autónoma dentro del marco del mercado público de valores,de manera que la transferencia de los valores depositados en XXXse rigen por lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 27 de 1990,y no por las disposiciones contenidas en el inciso 2 del artículo406 del Código de Comercio.
3- En consecuencia, el registro de las transaccionessobre valores que se encuentren depositados físicamente en XXXno requiere de la entrega del título físico, ni de laprevia cancelación de los títulos expedidos por el tradente,como quiera que tal y como se expuso respecto de los mismos opera la desmaterializaciónen la circulación.
4- La transferencia de títulos normativosdepositados en un depósito central de valores supone el registroelectrónico de la operación en las cuentas de los depositantesintervinieres en la misma, así como el correspondiente informe alemisor con el fin de que este proceda a efectuar las inscripciones delcaso (Concepto 9617958-2 del 6 de febrero de 1997 -Oficina JurídicaSupervalores).
REVISORÍA FISCAL. INHABILIDAD PARADAR FE PÚBLICA.
Los revisores fiscales de las sociedades comisionistasde bolsa que se encuentren sometidos a subordinación o dependenciade la administración de la firma comisionista por tener la calidadde empleados, estarían inhabilitados para dar fe públicasobre los actos que interesan a su empleador, de conformidad con el artículo1o. de la ley 43 de 1990.
"En atención a la comunicaciónindicada en la referencia, mediante la cual consulta sobre la procedenciade que se incluya al revisor fiscal en la nómina de empleados dela empresa, es
necesario realizar algunas consideraciones a efectosde absolver la inquietud planteada en la misma:
I-GENERALIDADES DE LA REVISORÍA FISCAL.
1.1. Importancia de la revisoría fiscal.
En primer término cabe recordar que la revisoríafiscal ha sido concebida como una institución no solo de interésparticular o privado sino también público, encargada de lavigilancia permanente y adecuada de las operaciones sociales, encomendadapor la asamblea general de accionistas a un sujeto independiente y capacitado,lo cual constituye una garantía para los terceros y un instrumentoque facilita la labor de inspección y vigilancia de las entidadesgubernamentales.
En la Circular Conjunta SS-005, SB-076 y CNV-015de 1989, expedida por las Superintendencias de Sociedades y Bancaria ypor la Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores,se destaca la importancia de la revisoría fiscal así: "...Lainstitución de la revisoría fiscal es uno de los instrumentosa través de los cuales se ejerce la inspección y vigilanciade las sociedades mercantiles; ha recibido la delegación de funcionespropias del Estado, cuales son las de velar por el cumplimiento de lasleyes y acuerdos entre los particulares (estatutos sociales y decisionesde los órganos de administración), y dar fe pública,lo cual significa entre otros, que su atestación o firma harápresumir legalmente, salvo prueba en contrario, que el acto respectivose ajusta a los requisitos
legales, lo mismo que a los estatutarios, en casode personas jurídicas.
Tratándose de balances, se presumiráademás que los saldos han sido tomados fielmente de los libros,que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradasen ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situaciónfinanciera en la fecha del balance (...)". (Se subraya).
1.2. Funciones de la revisoría fiscal.
En general corresponde al revisor fiscal, dentrode su función fiscalizadora, ejercer las funciones de que tratael artículo 207 del Código de Comercio y dar fe públicade los actos sobre los cuales certifique con su firma.
1.2.1. En relación con los socios o propietariosde la empresa cuya fiscalización ejerce: dar seguridad del sometimientode los administradores al objeto social de la sociedad comisionista y alas normas legales, estatutarias y reglamentarias vigentes, asícomo rendir informes a la asamblea general en los términos del artículo209 del código de comercio.
1.2.2. En relación con los bienes sociales:Controlar y vigilar permanente que se conserven los activos sociales, yque el patrimonio de la empresa sea adecuadamente protegido, conservadoy utilizado y velar por la conservación y seguridad de los bienesque tenga en custodia o a cualquier título.
1.2.3. En relación con los libros sociales:Inspeccionar constantemente el manejo de libros de contabilidad, actas,documentos contables y archivos en general de la sociedad, asegurándoseque los registros contables son correctos y cumplen los requisitos establecidospor la ley.
1.2.4. Respecto de las entidades que ejercen vigilanciay control sobre la sociedad donde ejerce su función de fiscalización:Prestar una colaboración completa y oportuna, rindiendo los informesque se le soliciten y suministrando oficiosamente la informaciónque considere necesaria o útil para la entidad que ejerce inspección,vigilancia, o control.
1.2.5. En relación con los balances generales,que deben ser autorizados con su firma: Velar por la fidelidad de los estadosfinancieros y emitir su concepto profesional en los términos delartículo 208 del código de comercio. 1
Así mismo, compete como función primordialde la revisoría fiscal, emitir certificaciones y dar fe públicasobre los informes de los estados financieros, velando porque los balancespresenten en forma fidedigna la situación financiera de la sociedad,de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas.
Sobre el particular, el artículo 10 de laley 43 de 1990, o Estatuto Orgánico de la Contaduría públicaen Colombia, dispone que "...La atestación o firma de un ContadorPúblico en los actos propios de su profesión harápresumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta alos requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de laspersonas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá,además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, queéstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradasen ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situaciónfinanciera en la fecha del balance."
Las anteriores funciones "... son propias dela revisoría fiscal obligatoria, porque, según el parágrafodel mismo artículo 207 del Código de Comercio, 'en las sociedadesen que sea meramente potestativo el cargo de revisor fiscal, este ejercerálas funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntasde socios, con el voto requerido para la creación del cargo'."2
1.3. Características de la revisoríafiscal.
La Circular Conjunta CNV-015 de 1989 a que se hizomención en el acápite precedente establece como característicasde la revisoría fiscal las siguientes:
"1. Permanencia: Su labor debe cubrir las operacionesen su fase de preparación, celebración y ejecución;su responsabilidad y acción deben ser permanentes, tal como se deducede lo dispuesto en los ordinales 1o. y 5o. del artículo 207 delCódigo de Comercio, principalmente.
"2 Cobertura total: Su acción debe sertotal, de tal manera que ningún aspecto o área de operaciónde la empresa está vedado al revisor fiscal. Todas las operacioneso actos de la sociedad, como todos sus bienes, sin reserva alguna, sonobjeto de su fiscalización.
"3 "Independencia de acción ycriterios: El revisor fiscal debe cumplir con las responsabilidadesque le asigna la ley y su criterio debe ser personal, basado en las normaslegales, en su conciencia y en su capacidad profesional.
En todo caso su gestión debe ser librede todo conflicto de interés que le reste independencia y ajenaa cualquier tipo de subordinación respecto de los administradoresque son, precisamente, los sujetos pasivos de su control (artículo210, Código de Comercio).(El resaltado no hace parte del texto original).
"4. Función preventiva: La vigilanciaque ejerce el revisor fiscal debe ser de carácter preventivo, susinformes oportunos, para que no se incurran en actos irregulares o no sepersevere en conductas ajenas a la licitud o a las órdenes de losórganos superiores, según lo dispone el artículo 207,ordinales 2o. y 5o. ibídem.
sí mismo, sobre la independencia del contadorpúblico el Consejo Técnico de la Contaduría Públicaen su pronunciamiento Número 3/94 manifestó:
"Independencia. El contador públicoen su práctica profesional deberá ser y aparentaráser libre respecto de cualquier interés que pudiera considerarsecomo incompatible con la integridad y la objetividad.
"La independencia es un requisito concomitantey esencial respecto a la integridad y objetividad de un contador público.Es la calidad que le permite al contador público dar un juicio imparcialy tener una deliberación objetiva respecto de los hechos establecidospara llegar a una opinión o a una decisión.
"Al aplicar las reglas relativas a la independencia,el criterio que debe considerarse debe ser el de una persona razonableque tenga conocimiento de todos los hechos y que tome en cuenta la fuerzanormal del carácter y la conducta que normalmente se aplica a diversascircunstancias (sentido común), concluyendo que una relaciónespecífica entre un contador y su cliente puede implicar una amenazainaceptable a la independencia del contador público. La independenciava más allá de las inhabilidades legales.
"La independencia es una actitud o un estadode ser del contador público que implica integridad y que contribuyea garantizar la existencia de la libertad de criterios, esencial para queejerza su profesión en cualquier circunstancia con rectitud, honestidad,equidad, justicia, dignidad y sus actos alcancen la confianza pública."
Ahora bien, el principio de la independencia, seencuentra consagrado legalmente en el artículo 37.3 del estatutoorgánico de la contaduría pública en los siguientestérminos: "Independencia. En el ejercicio profesional, el ContadorPúblico deberá tener y demostrar absoluta independencia mentaly de criterio con respecto a cualquier interés que pudiere considerarseincompatible con los principios de integridad y objetividad, con respectoa los cuales la independencia, por las características peculiaresde la profesión contable, debe considerarse esencial y concomitante.".
Por lo demás, en cuanto hace relacióncon la independencia de que debe gozar el revisor fiscal vale la pena señalarque la Superintendencia Bancaria en el Capítulo tercero, numeral4.7. de la Circular Externa 7 de 1996, al establecer directrices sobrerevisoría fiscal y auditoría externa, impartió instruccionessobre el particular señalando que:
"No existe en nuestra legislación disposiciónalguna que equipare la Revisoría Fiscal con la AuditoríaExterna y por consiguiente, no es válido pretender que el trabajoy la responsabilidad del Revisor Fiscal y del Auditor Externo sean equivalentes.
"Es así como mientras el cargo de RevisorFiscal es de carácter obligatorio para aquellas sociedades en dondepor ministerio de la ley se exige (artículo 203 del Códigode Comercio), el auditor Externo es opcional.
"El revisor fiscal es de libre nombramientoy remoción por parte del Organo Rector pero una vez acepta el cargoy se efectúa su registro en la Cámara de Comercio del domiciliosocial, dicho cargo no se extingue por convención contractual yaque conservará el carácter para todos los efectos legalesmientras no se cancele su inscripción en el registro de un nuevonombramiento (artículo 164 del Código de Comercio).
"En lo que hace a la subordinacióndel revisor fiscal en Colombia, es claro que no puede estar bajo la dependenciade los administradores y directivos, sino de los asociados como vocerosdel interés común de la sociedad. No ocurre lo mismo conel auditor externo, quien depende directamente de la administracióny es a ésta a quien debe rendir el resultado de su gestión."
"Además, los deberes del Revisor Fiscalno podrán cumplirse sino mediante una inspección asidua yun control permanente (artículo 207, ordinales 5o. y 6o. del Códigode Comercio), a diferencia de lo que ocurre en el ejercicio del cargo deauditor Externo, el cual puede ejercerse en forma temporal u ocasional,de acuerdo al trabajo contratado.
Así las cosas, la independencia de criteriosy de acción es una de las características esenciales quedebe regir la conducta profesional de los contadores públicos entodo momento, principio rector que el legislador expresamente ha consagradoen el artículo 210 del Estatuto Mercantil, que limita el alcancede la subordinación del revisor fiscal a la asamblea general deaccionistas; en la Circular Conjunta SS-005, SB-076 y CNV-015 de 1989,reiterada en la Circular Externa 7 de 1996 de la Superintendencia Bancariaen las que se imparten precisas instrucciones en torno a la imposibilidadde que exista dependencia del revisor fiscal respecto de los administradores;así como en la ley 43 de 1990 en la cual se establece de maneraexpresa la inhabilidad en el sentido de que la relación de dependencialaboral inhabilita al contador público para dar fe públicasobre los actos que interesen a su empleador.
1. 4. Obligatoriedad de la revisoría fiscalpara las sociedades comisionistas de bolsa.
De conformidad con el artículo 203 del códigode comercio la revisoría fiscal es legalmente obligatoria para lassociedades anónimas, para las sociedades comanditarias por accionesy para las sucursales de sociedades extranjeras cualquiera que sea su tipoo forma.
Así mismo, el parágrafo 2o. del artículo13 de la ley 43 de 1990 establece que "Será obligatorio tenerrevisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza,cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anteriorsean o excedan al equivalente de cinco mil salarios mínimos (mensuales)y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anteriorsean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos."
Por su parte, el artículo 20 de la ley 45de 1990 preceptúa "... Toda institución financiera sometidaal control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de aquellas sujetasal control y vigilancia de la Comisión Nacional de Valores, -hoySuperintendencia de Valores- cualquiera sea su naturaleza, deberátener un revisor fiscal designado por la asamblea general de accionistaso por el órgano competente. El
revisor fiscal cumplirá las funciones previstasen el libro segundo, título I, capítulo VIII del códigode comercio y se sujetará a lo allí dispuesto, sin perjuiciode lo previsto en otras normas".
Así las cosas, resulta claro que para lassociedades comisionistas de bolsa la revisoría fiscal es legalmenteobligatoria.
II-INHABILIDAD PARA DAR FE PUBLICA SOBRE ACTOSQUE INTERESEN A SU EMPLEADOR.
En términos generales las inhabilidades sonprohibiciones establecidas por el legislador para desempeñar determinadosempleos y funciones, que buscan proteger una actividad con el fin de evitarcualquier conflicto que reste independencia y objetividad al ejerciciode la labor o funciones desempeñadas por una persona. En este sentido,quienes ejecutan actividades propias de las profesiones liberales, comoes el caso de los contadores públicos, están sometidos aprohibiciones que tienden a impedir cualquier interferencia en sus opinionesy decisiones profesionales3 .
El artículo 1 inciso 2o. de la ley 43 de 1990trata el tema de la inhabilidad de los contadores públicos paradar fe pública y dispone en general que la misma existe cuando haydependencia laboral, en los siguientes términos: "DEL CONTADORPUBLICO". Se entiende por Contador Público la persona naturalque, mediante la inscripción que acredite su competencia profesionalen los términos de la presente ley, está facultada para darfe pública de hechos propios del ámbito de su profesión,dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividadesrelacionadas con la ciencia contable en general.
"La relación de dependencia laboralinhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesena su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales,ni a los contadores públicos que presten sus servicios a sociedadesque no estén obligadas, por ley o por estatutos, a tener revisorfiscal."
Así las cosas, la inhabilidad de que tratael inciso final del artículo antes citado no es absoluta, como quieraque se exceptúa a los revisores fiscales y a los contadores públicosque prestan sus servicios a las sociedades que no están obligadas,por ley o por estatutos, a tener revisor fiscal.
En este sentido, como quiera que legalmente es obligatorioque las sociedades comisionistas de bolsa tengan revisor fiscal, éstosúltimos no pueden exceptuarse de la inhabilidad para dar fe públicaa que antes se hizo mención.
Es claro para esta Oficina, que el inciso bajo estudiocobija tanto a los revisores fiscales como a los contadores públicos,toda vez que en el texto no se utilizó una expresión disyuntivaque permita concluir que la excepción a la citada inhabilidad espredicable de manera absoluta respecto de los revisores fiscales, sea quelos mismos deban o no ser nombrados obligatoriamente, en cuanto la expresión"que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas,por ley o por estatutos, a tener revisor fiscal", se refiere tantoa los contadores públicos como a los revisores fiscales. En efecto,cuando la norma exceptúa de la inhabilidad a "las sociedadesque no están obligadas, por ley o por estatutos a tener revisorfiscal", se refiere expresamente a los revisores fiscales,por lo que no se puede entender que tal previsión esté referidaúnicamente al contador público.
Tal interpretación no solo encuentra sustentoen el texto legal en cita sino en el marco sustancial que regula los principiosteleológicos de la función que está llamado a cumplirun revisor fiscal. En efecto, tal como se ha expuesto, el revisor fiscaldebe gozar de independencia de acción y de criterios, como se predicade todos los contadores públicos, aun más cuando son losllamados a dar fe pública de hechos propios del ámbito desu profesión y deben cumplir con las funciones que legalmente lehan sido asignadas.
Así las cosas, no se encuentran razones deíndole jurídico o ético con fundamento en las cualespueda sostenerse que los revisores fiscales en general, esto es, con independenciade si se trata de sociedades en que sea obligatorio su nombramiento o deaquellas en que no lo sea, están facultados para dar fe públicasobre los actos que interesen a una sociedad de la cual es empleado y menosaun, que tal condición no afecte la independencia de accióny de criterio que le son exigibles en el desarrollo de las funciones.
III-LA DEPENDENCIA LABORAL FRENTE A LA LEY 50DE 1990.
De conformidad con el artículo 1o.. de laley 50 de 1990, que modificó el artículo 23 del CódigoSustantivo del Trabajo, los elementos esenciales que se requieren parala configuración del contrato de trabajo son: 1)- La actividad personaldel trabajador. 2)- La continua subordinación, o dependenciadel empleador y 3)- Un salario como retribución del servicio.
En efecto como se ha expresado, en cuanto se refierea la subordinación o dependencia del empleado, de que trata la ley50 de 1990, en Sentencia de la Corte Suprema de justicia, Sala de Casaciónlaboral, del 21 de febrero de 1984, la subordinación fue definidaasí:
"Respecto del elemento subordinaciónse han elaborado diferentes teorías como la personal, la técnica,la económica y la jurídica; esta última es la queha tenido mayor aceptación por la doctrina y la jurisprudencia,y se le hace consistir en la posibilidad jurídica que tiene el patronopara dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, y en la obligacióncorrelativa de su trabajador para acatar su cumplimiento. Sin embargo,no es necesario que esa facultad sea constante, que se ejerza continuamente,aunque el patrono puede ejercerla en cualquier tiempo.
"Pero el grado de subordinación varíasegún la naturaleza de la labor que desempeñe el trabajador,y así, por ejemplo, en el desempeño de labores técnicaso científicas el grado de subordinación es casi imperceptible,y lo mismo puede decirse de los trabajadores calificados. En cambio, enlos que no lo son la subordinación es más acentuada, másostensible y directa; más aún, existen algunos trabajadores,como los que prestan su servicio en su propio domicilio, en donde la subordinacióncasi que desaparece, y sin embargo, nuestro estatuto laboral los consideravinculados por contrato de trabajo; según lo preceptuado por elartículo 89 del C.S.T.".
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia4en Sentencia radicada bajo el número 8476 de la Sala de CasaciónLaboral, del 24 de octubre de 1996, sobre los elementos del contrato detrabajo manifestó " ...Tanto el sector público comoen el sector privado, para que se sostenga la existencia del contrato detrabajo es menester que confluyan dos elementos que son de la esencia deese tipo contractual: la prestación personal del servicio y la continuadependencia y subordinación. Es conocido que la ausencia de unode estos elementos en la relación de trabajo que se examine traecomo consecuencia inexorable que ella no puede evolucionar hacia la fronterajurídica del contrato laboral, con todas las consecuencias que elloimplica. Y en cuanto al segundo elemento del tipo contractual en comento,esto es, la continua dependencia y subordinación, se admite, comoacertadamente lo adujo el ad quem, que esta se expresa a travésde tres potestades del empleador: la directriz, la reglamentaria y la disciplinaria.".
Así las cosas, la solicitud de incluir ennómina al revisor fiscal como empleado de la firma comisionista,implicaría la existencia de un contrato de trabajo en el que elrevisor fiscal, en calidad de empleado, tiene derecho a percibir un salarioy prestaciones sociales, en tanto que su empleador, los administradoresde la sociedad Comisionista, tendrían derecho a ejercer las potestadesreglamentaria, disciplinaria y de directriz sobre el revisor fiscal, locual implicaría subordinación del revisor fiscal y la consecuenteinhabilidad del mismo para dar fe pública sobre actos que interesena su empleador en los términos expuestos.
En el caso de los revisores fiscales, y de conformidadcon el artículo 210 inciso 2o. del código de comercio, elelemento dependencia se plantea respecto de la asamblea o junta de socios,en los siguientes términos: "... El revisor fiscal solamenteestará bajo la dependencia de la asamblea o junta de socios".
Dicha dependencia hace relación al hecho deque corresponde a la asamblea general de accionistas su nombramiento yremoción, a ella debe rendir cuentas, informar sobre las irregularidadesque ocurran en funcionamiento
de la sociedad y en desarrollo de sus negocios. Porello, tal como se establece en la Circular Conjunta CNV-015 de 1989 lagestión del revisor fiscal debe estar libre de todo conflicto deinterés que le reste independencia y ser ajena a cualquier tipode subordinación respecto de los administradores que son, precisamente,los sujetos pasivos de su control.
Así las cosas, como se ha expresado la subordinaciónresulta incompatible con el ejercicio del cargo de revisor fiscal, el cualsupone independencia de acción y de criterios frente a los administradoresque son objeto de su control. El revisor fiscal en Colombia no puede estarbajo la subordinación o dependencia de los administradores y directivos,como ocurriría en el caso de que se le vincule mediante contratoindividual de trabajo, lo que supone su inclusión en nómina.
Ahora bien, los revisores fiscales de las sociedadescomisionistas de bolsa se pueden vincular mediante contrato de prestaciónde servicios, ya que los servicios en ejercicio de una profesiónliberal pueden prestarse en forma independiente, caso en el cual debe constarpor escrito como lo prevé el artículo 46 de la ley 43 de1990 que dice: "siendo la retribución económica de losservicios profesionales un derecho, el contador público fijarásus honorarios de conformidad con su capacidad científica y/o técnicay en relación con la importancia y circunstancia en cada uno delos casos que le corresponda cumplir, pero siempre previo acuerdo por escritoentre el contador público y el usuario".
Conclusiones.
1- La gestión de un revisor fiscal debe estarexenta de todo conflicto de interés que le reste independencia ydebe ser ajena a cualquier tipo de subordinación respecto de losadministradores que son precisamente los sujetos pasivos de su control.
- La inclusión por parte de una sociedad comisionistade bolsa de un revisor fiscal en nómina en calidad de empleado vinculadopor contrato individual de trabajo, resulta contraria a las previsionescontenidas en el artículo 210 del Código de Comercio, CircularConjunta SS-005, SB-076 y CNV-015 de 1989, y Circular Externa número7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, en cuanto tal hecho podríallegar a afectar la existencia de una labor de revisoría fiscaleficaz, independiente y objetiva, razón por la cual dicha modalidadde contrato no resulta procedente en las entidades en que la revisoríafiscal es obligatoria, como es el caso de las sociedades comisionistasde bolsa.
- De conformidad con lo expuesto en los apartes precedentes,y con base en las razones Jurídicas y éticas ya analizadas,los revisores fiscales de las sociedades comisionistas de bolsa que seencuentren sometidos a subordinación o administración dela firma comisionista por tener dependencia de la calidad de empleados,estarían inhabilitados para dar fe pública sobre los actosque interesan a su empleador de conformidad con el artículo 1o.de la ley 43 de 1990 . Dicha inhabilidad está claramente inspiradaen la preservación del principio de "independencia", queha de regir la actuación de todos los contadores públicos.(Concepto 9414698-1 del 4 de febrero de 1997- Oficina JurídicaSupervalores).
- DERECHO DE PREFERENCIA. TÉRMINO PARA SUEJERCICIO. El derecho de preferencia debe ejercerse con la aceptaciónde la oferta dentro del término establecido en el Reglamento deColocación de Acciones, o en su defecto, dentro del términolegal. Cuando por circunstancias ajenas a la sociedad emisora los accionistasno reciban a tiempo la formulación de una oferta para suscribirpreferencialmente, ello no implica que los mismos puedan ejercer en formaextemporánea el derecho de preferencia, como quiera que una vezvencido el término para ejercer el derecho, la oferta se entenderárechazada, agotándose entonces cualquier posibilidad de subsanarla situación de los accionistas que por distintos motivos no suscribieronlas acciones ofrecidas.
"...mediante el cual nos consulta acerca dela responsabilidad que puede endilgarse a XXX S.A., frente a los accionistasque no pudieron ejercitar su derecho preferencial para la suscripciónde acciones, por demoras de la oficina de correos en el reparto de lascomunicaciones de la oferta. Así mismo, nos consulta sobre los mecanismosque pueden ser utilizados por la compañía a efectos de subsanardicha situación, permitiendo a los actuales accionistas hacer usodel derecho preferencial, así sea en forma extemporánea ala fecha límite que se contempló en el reglamento de emisión.
Al respecto, son procedentes los siguientes comentarios:
1. La responsabilidad civil.
La doctrina ha definido la "ResponsabilidadCivil" como la obligación de reparar por sí ópor otro, el daño ocasionado contra derecho en la persona óen el patrimonio de un tercero.
Ahora bien, debe precisarse que en materia de ResponsabilidadCivil, se ha distinguido entre la Responsabilidad Civil Contractual y laResponsabilidad Civil Extracontractual.
La Responsabilidad Civil Contractual, consiste enla obligación de indemnizar el incumplimiento de las obligacionesemanadas de un acto jurídico y la Responsabilidad Civil Extracontractual,consiste en la obligación de indemnizar los perjuicios, cuando sinvínculo obligacional previo una persona le causa Daño a otra.
Así las cosas, para este Despacho es claroque en el evento de controversia entre los socios y la sociedad por razóndel incumplimiento de los estatutos sociales ó de los actos emanadosde los órganos de dirección y administración societaria,nos encontramos frente a un caso de Responsabilidad Civil Contractual,toda vez que entre las partes involucradas existe un vínculo obligacionalsurgido del contrato de sociedad, calificado por la doctrina como plurilateraló de colaboración.
En el caso que nos ocupa, la Junta Directiva de XXXS.A. autorizó el Reglamento de Colocación de 729.096.035acciones en reunión celebrada el día 14 de diciembre de 1996y respecto de la forma de comunicación de la oferta determinaríalo siguiente:
"5. La comunicación de la oferta deberáhacerse por medio de aviso escrito que se enviará a cada uno delos accionistas a la dirección que aparezca registrada en lasociedad, dentro de los quince (15) días hábiles siguientesa la ejecutoria de la resolución por medio de a cual la Superintendenciade Valores autorice el reglamento de colocación (Resaltado fueradel texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, debe ponerse de presenteque XXX S.A cumplió estrictamente con lo dispuesto por laJunta Directiva en su reunión del día 14 de diciembre de1996, y en particular se ciñó a lo dispuesto en materia deforma y plazo para la comunicación de la oferta.
Ahora bien, los accionistas que consideren vulneradossus intereses puedan acudir ante la jurisdicción ordinaria paraque se decida acerca de una eventual atribución de responsabilidady la correspondiente indemnización de perjuicios.
La oferta en el derecho mercantil.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo845 del Código de Comercio, la oferta es el proyecto de negociojurídico que una persona formula a otra, la cual deberá contenerlos elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario,siendo irrevocable a partir de tal comunicación.
La Oferta no es de duración indefinida y sueficacia va unida al plazo que bien puede haberle fijado el oferente óen defecto de su manifestación, la ley.
Al respecto, el Reglamento de Colocación deAcciones aprobado por la Junta Directiva en su reunión del 14 dediciembre de 1996, señaló siguiente;
"4. Los accionistas dispondrán deun plazo de quince (15) días ordinarios, que se contarána partir de la fecha de formulación de la oferta, para manifestarsu aceptación y cancelar el valor establecido en el numeral 6ºdel presente artículo. En casoque el accionista no las suscriba en dicho plazo, se entenderá rechazadala oferta" (Resaltado fuera del texto original).
Sobre el particular, debe hacerse notar que el mismoReglamento de Colocación de Acciones estableció que el términode quince (15) días comunes para manifestar la aceptaciónde la oferta se contará a partir de la fecha de formulaciónde la misma, esto es, a partir de la fecha en que se enviara por correoel aviso escrito a los destinatarios, de conformidad con lo dispuesto enel artículo 845 del Código de Comercio en concordancia conel numeral 5 del mencionado Reglamento.
De otra parte, debe precisarse que no es válidopermitir a los accionistas hacer uso de su derecho de preferencia en formaextemporánea a la fecha límite para ejercer su derecho, comoquiera que el Reglamento de Colocación de Acciones establece quela oferta se entiende rechazada una vez vencido el término paramanifestar las aceptaciones.
De conformidad con lo anterior, este Despacho esdel criterio que una vez vencido el plazo para la manifestaciónde las aceptaciones por parte de los destinatarios, se extingue la vigenciade la oferta, con lo cual se agota cualquier posibilidad de subsanar lasituación de los accionistas que por cualquier motivo no suscribieronlas acciones ofrecidas dentro de la oportunidad estipulada en el Reglamentode Colocación...". (Concepto 9700550-2 del 21 de febrerode 1997, División de Ofertas Públicas, Supervalores).
FRACCIONAMIENTO DE TITULOS.
La elaboracióndel prospecto de colocación se constituye en el mecanismo legalpor excelencia para definir de manera clara y precisa las condiciones queregirán la emisión de valores objeto de oferta pública;por consiguiente, las entidades emisoras de valores ofrecidos públicamenteal igual que los inversionistas, deben ceñirse en todo a las condicionesestablecidas en el respectivo prospecto de colocación, por tanto,no es posible para el emisor efectuar el fraccionamiento de bonos ordinariospor debajo del monto mínimo de inversión señaladoen el respectivo prospecto de colocación.
"...mediante el cual nos consulta acerca dela posibilidad de fraccionar los bonos ordinarios primera emisiónde 1996 por debajo del valor de inversión mínima señaladoen el prospecto de colocación y en los diferentes avisos de oferta.
Al respecto, son procedentes los siguientes comentarios
1. la autorización automática dela oferta publica de valores de las entidades financieras.
La legislación colombiana ha previsto un rJgimen de autorización automática para las emisiones y colocaciones de bonos emitidos por entidades financieras. No obstante lo anterior, el artículo 1.1.1.7 de la Resolución 400 de 1995 consagra que tratándose de títulos de inscripci\n automática en el Registro Nacional de Valores e intermediarios, es preciso que se presenten ante esta Superintendencia, de manera previa a la realizaci\n de la oferta, los documentos de que trata el numeral 2o. del artículo 1.1.1.1 de la mencionada Resolución 400 y además dos ejemplares del prospecto de colocaci\n.
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades financieras cobijadas por Jste rJgimen deben ajustarse plenamente a la normatividad del mercado pdblico de valores durante el proceso de emisi\n, oferta, colocaci\n y desarrollo posterior a la colocaci\n de los títulos.
En este sentido, debe anotarse que de conformidad con lo previsto en el numeral 2o. del artRículo 1.2.2.2 de la Resoluci\n 400 de 1995 emanada de la Superintendencia de Valores, en el prospecto de colocaci\n debe especificarse el monto mínimo de suscripción, con el prop\sito de seZalar a los potenciales inversionistas reglas claras para la adquisici\n de los valores ofrecidos, reglas Jstas que son de obligatoria observancia tanto para la entidad emisora como para los mencionados inversionistas.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa el prospecto de colocaci\n de la emisi\n de bonos ordinarios de XXX S.A., en el ac "Los bonos ser 2. El fraccionamiento de títulos en condiciones contrarias a las estipuladas en el prospecto de colocación La elaboraci\n del prospecto de colocaci\n se constituye en el mecanismo legal por excelencia para definir de manera clara y precisa las condiciones que regir Bajo el anterior presupuesto, es claro que tanto las entidades emisoras de valores ofrecidos pdblicamente como los inversionistas, deben ceZirse en todo a las condiciones establecidas en el respectivo prospecto de colocaci\n adn cuando la aplicaci\n de la mencionada reglamentaci\n no se ajuste eventualmente a los particulares intereses de alguna de las partes. Por tal motivo, XXX S.A., en observancia de la normatividad que regula el mercado pdblico de valores, debi\ abstenerse de fraccionar los bonos ordinarios de la primera emisión 1996 por debajo del monto mRnimo de inversi\n seZalado en el prospecto de colocación...". (Concepto 9619218-2 del 4 de febrero de 1997, División de Ofertas Públicas, Supervalores). Obligación de presentar declaraciones tributarias. Con respecto al impuesto sobre las ventas, la obligación formal de declarar surge desde que se realicen operaciones vinculadas con el tributo hasta que se cancele la inscripción en el Registro Nacional de Vendedores. Si en ese lapso no hay actividades comerciales, deben presentarse las declaraciones de ventas. (Concepto 7923 del 3 de febrero de 1997, DIAN.). SOCIEDADES. Información de sus bienes. Cualquier persona se encuentra en posibilidad de conocer los bienes que integran el patrimonio de las sociedades, gracias a la obligación legal que tienen las misma de registrar ante la Cámara de Comercio copia de sus estados financieros, una vez los mismos sean aprobados. (Concepto 6949 de febrero 12 de 1997,DIAN). INFRACCIONES CAMBIARIAS. Definición. Constituye una infracción cambiaria el hecho de que la declaración de cambio contenga datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, en tal caso la sanción aplicable será la multa equivalente al 3% del valor de la operación de cambio así declarada. (Concepto 3850 de enero 21 de 1997- DIAN).
SOCIEDADES INACTIVAS.
Última modificación 08/02/2013