Síntesis de conceptos, Boletín 003 de febrero 17 de 1997
MATRICES Y SUBORDINADAS.
Sociedades Comisionistas de Bolsa.
Inversión con recursos propios.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.2.3.21 de la resolución 400 de1995, Las sociedades comisionistas de bolsa se abstendrán de realizarinversiones con recursos propios cuando los títulos sean emitidos,avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz,por sus filiales o subsidiarias o por sociedades vinculadas a aquella.La aludida expresión "vinculadas" bajo la vigencia dela ley 222 de 1995 se encuentra referida a las situaciones de subordinacióno control que consagran los artículo 26 y 27 de la citada ley 222.
MATRICES Y SUBORDINADAS.
Situaciones decontrol derivadas de la aplicación del numeral 2o. del artículo27 de la Ley 222 de 1995. De conformidad con las disposiciones legalesvigentes, una sociedad será subordinada o controlada, cuando supoder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra uotras personas que serían su matriz o controlante. Dicho controlpuede provenir bien de la titularidad de las acciones; o bien, entre otros,de contratos mediante los cuales el propietario está cediendo suderecho de voto, tales como los contratos de usufructo, de prenda o deanticresis de cuotas o acciones; y de la delegación del derechode voto, mediante la celebración de un contrato de mandato, o lacelebración de un acuerdo de sindicación de acciones, enel cual se otorga a un accionista o un tercero la facultad para ejercerel derecho de voto en nombre de los demás, así como la constituciónde un sindicato de accionistas.
En todo caso, constituye responsabilidad de cadaentidad vigilada por la Superintendencia de Valores determinar si existenrelaciones de subordinación, de conformidad con lo dispuesto porel artículo 27 de la ley 22 de 1995, así como dar publicidada las mismas a través del registro mercantil.
Me dirijo a usted con el propósito de darrespuesta a la comunicación indicada en la referencia, en la cualplantea una serie de inquietudes relacionadas con el régimen deinversiones con recursos propios de las sociedades comisionistas de bolsafrente a la nueva regulación de la ley 222 de 1995 en materia desociedades matrices y subordinadas. Al respecto me permito responder asus inquietudes en el orden en que fueron formuladas:
1. Consulta usted si es cierta su suposiciónen el sentido de considerar que haber conservado en el artículo2.2.3.21 de la Resolución 400 de 1995, el término de vinculadaes producto de una omisión involuntaria por parte de la Superintendenciade Valores y si "¿En caso en que no fuera así, quedaríapor efecto de la nueva estructura del código de Comercio, inaplicadael aludido término de vinculadas que allí se conserva, pesea su eliminación en los artículos que reglamentan las operacionespor cuenta propia y las inversiones de los Fondos de Valores?."
Sobre el particular se estima pertinente realizarlas siguientes precisiones:
1. 1.- La subordinación a la luz de laLey 222 de 1995
De conformidad con las disposiciones legales vigentesuna sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisiónse encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que seríansu matriz o controlante.
Dicho control puede ejercerse directamente en cuyocaso la subordinada se denominará filial o con el concurso o porintermedio de la subordinada de la matriz en cuyo caso aquella se denominarásubsidiaria.
De acuerdo con lo anterior es claro que el criterioa tener en cuenta para efectos de establecer una situación de controlo subordinación se encuentra directamente relacionada con el hechode que el poder de decisión de una determinada sociedad se encuentreafectado por la voluntad de otras personas, es decir que tal situaciónincide de tal forma que la sociedad subordinada puede llegar a perder autonomíafrente a la toma de sus propias decisiones.
Los eventos en los cuales una sociedad ve afectadosu poder decisorio se encuentran establecidos en los artículos 26y 27 de la Ley 222 de 1995, mediante los cuales se reformaron los artículos260 y 261 del código de comercio.
Ahora bien, sobre el alcance de la reforma al Códigode Comercio en punto a la noción de matrices y subordinadas ha sostenidola doctrina que "la primera importante modificación en el régimenlegal de matrices y subordinadas tiene que ver, precisamente, con la propiadefinición de subordinación. El artículo 26 de lanueva ley, que subroga el artículo 260 del código del comercio,circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poderde decisión de una compañía esté, directa oindirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadasmatriz o controlante. Se trata de un concepto más amplio del quevenía rigiendo por cuanto no se limita exclusivamente a las hipótesisde dirección o control económico, financiero o administrativo,como ocurría bajo el imperio de la disposición derogada.Por lo demás, la nueva norma con criterio menos restrictivo, permiteque el control sea ejercido por personas diferentes a las sociedades..."
"El concepto abstracto de control societarioal que acaba de aludirse encuentra contenido concreto en el artículo27 de la misma ley, que establece las denominadas hipótesis de subordinación.Se trata simplemente de tres supuestos fácticos que permiten, enla práctica, determinar bajo criterios relativamente objetivos,cuando se considera que la autonomía de decisión de una compañíase encuentra supeditada al dominio de una persona. Dichos supuestos estándefinidos bajo el esquema de presunciones, tal como ocurría en elartículo derogado..."
"La nueva ley redefine las hipótesisde subordinación del artículo 261 del Estatuto Mercantil,conforme a criterios más amplios que los de la norma anterior. Losnuevos presupuestos actualizan la normatividad bajo circunstancias de hecho,realistas, y de común ocurrencia práctica en la actividadsocietaria colombiana... "
"Ahora bien, el ordinal 1º de la nuevanorma mantiene el más claro y objetivo supuesto de control societario,que consiste en la participación mayoritaria de capital de una compañíaen otra. Como es bien sabido, dentro del esquema de la sociedad de capitales,el principio general consiste en que a mayor inversión de capital,mayor poder decisorio en los órganos sociales. Esta sencilla reglacorresponde a la más elemental lógica económica. Porlo menos en las compañías donde el elemento intuitu personaeno es predominante, se considera justo que quien más arriesgaen la sociedad, adquiere mayor capacidad de votación para determinarel destino de su inversión. No es, pues, frecuente, que quien aportala mayor parte del capital se abstenga de participar en las decisionestrascendentales de la compañía.
"El presupuesto de subordinación quese comenta se basa en un control mayoritario de capital. Por ellose exige más de la mitad de las participaciones en que se divideel capital de la compañía. Se corrige, entonces, la imprecisióncontenida en la norma derogada, en cuanto permitía el control mayoritariocon tan sólo el cincuenta por ciento del capital..."
"En segundo término, la ley nueva insisteen la hipótesis de subordinación relacionada con el controlde las votaciones en las asambleas generales o juntas de socios. La recientenorma corrige la imprecisión técnica de la disposiciónderogada, en cuanto se refería al 'quórum mínimo decisorio',para reemplazar esa expresión por la de 'mayoría mínimadecisoria'. Además, sustituye la posibilidad de tener el controldecisorio de la junta directiva, que depende esencialmente del quórumpresente en la respectiva reunión, por la posibilidad de tener losvotos necesarios para la elección de la mayoría de los miembrosde ese organismo. Esta mayoría es suficiente para que se configurela presunción de subordinación, aunque efectivamente no seproduzca la designación de los miembros de junta..."
"La tercera hipótesis de subordinaciónresulta verdaderamente novedosa dentro de la legislación societariacolombiana..."
"La disposición en comento se refierea una nueva figura que bien podría denominarse subordinacióncontractual. Por virtud de ésta, una compañíao persona se convierte en matriz o controlante sin tener participaciónmayoritaria de capital en otra, ni detentar el poder decisorio en sus órganosde dirección. Basta, en esta hipótesis de control, la celebraciónde un acto o negocio, en el que se impongan a una compañíacondiciones contractuales restrictivas, que afecten su autonomíade decisión administrativa, mediante una influencia dominantepor parte de la matriz. A pesar de que la nueva ley no define quése entiende por influencia dominante, resulta sensato entender,conforme al sentido natural y obvio de las palabras, que se trata de restriccionesde significativa entidad en la capacidad decisoria de la compañíafilial, que impliquen, en la práctica, una pérdida de suautonomía de acción.
"Desde luego, podría ocurrir que la referidainfluencia no afecte los órganos de administraciónde la sociedad, sino más bien los de dirección dela misma. En esta hipótesis, parecería sensato pensar quetambién existiría subordinación contractual, porquelas restricciones de acción de la compañía podríanser aún mayores. Así, por ejemplo, si en un contrato de empréstitoo de franquicia o de concesión se establece que la sociedad mutuaria,franquiciada o concesionaria no podrá realizar reformas estatutariascomo trasformación o fusión o que no podrán efectuarsecesiones de cuotas sociales o que no podrá haber repartos de utilidadesdurante un tiempo, podría pensarse en una eventual subordinaciónen los términos del artículo 26 de la nueva ley. En efecto,en el caso hipotético que se analiza, resultará fácilentender que la influencia dominante de la compañía mutuante,franquiciante o concedente ha podido afectar en tal grado la autonomíadel órgano de dirección de la otra sociedad, que elpoder de decisión de esta última ha quedado sometido a lavoluntad de aquella...".
De lo expuesto se infiere que la noción dematrices y subordinadas fue objeto de modificación por virtud delo expuesto en la ley 222 de 1995, disposiciones estas que como se expresócontemplan una definición más amplia pero a la vez másprecisa de subordinación, y que por ende, permiten aplicar tal conceptocon apego a unos criterios más objetivos y concretos, a la luz delos cuales habrán de examinarse aquellos preceptos que aludan alfenómeno de la subordinación.
1. 2. El concepto de vinculación frentea lo dispuesto por los artículos 26 y 27 de la ley 222 de 1995.
Con anterioridad a la expedición de la ley222 de 1995, el artículo 261 del código de comercio entendíaque se presentaba vinculación en los siguientes eventos:
a.- Cuando entre dos o más sociedades existanintereses económicos, financieros o administrativos, comunes o recíprocosy
b- Cuando se presentaba entre dos o mas sociedadescualquier situación de control o dependencia.
Así las cosas, bajo la vigencia del decreto410 de 1971 (código de comercio) el artículo 261 establecíados modalidades de vinculación. En efecto, se decía que habíavinculación autónoma cuando entre dos sociedades existíanintereses comunes o recíprocos de carácter administrativo,económico o financiero pero sin que se afectara la independenciade ellas, en tanto que había vinculación subordinada, cuandoel vínculo entre las sociedades se presentaba con característicasde control o dominio.
Como se desprende de lo expuesto en el acápiteprimero del presente documento, la ley 222 del 20 de diciembre de 1995,que subrogó los artículos 260 y 261 del código decomercio, eliminó el concepto de vinculación autónoma,el cual resultaba demasiado impreciso, por cuanto resultaba aplicable eninnumerables eventos en los que existían "...intereses económicos,financieros o administrativos (...) comunes o recíprocos..."sinque ello de lugar a que el poder decisorio de una de tales sociedades seencuentre sometido a la voluntad de una o varias personas; nexo este difícilde evaluar en el ámbito actual en el que los negocios se caracterizanpor ser altamente interdependientes.
En efecto, la ley 222 de 1995 contempla exclusivamentela denominada vinculación subordinada que se da cuando el poderde decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otraspersonas, naturales o jurídicas, societarias o no, tal y como sedesprende de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la citadaley, en concordancia con lo previsto en el artículo 30 de la misma,toda vez que conforme a este último precepto "cuando de conformidadcon lo previsto en los artículos 260 y 261 del código decomercio se configure una situación de control, la sociedad controlantelo hará constar en documento privado que deberá contener(...) la actividad de los vinculados" (se resalta).
De suerte que conforme a las disposiciones legalesvigentes la noción de vinculación se restringe a los supuestoscontemplados en los artículos 260 y 261 del código de comercio,los cuales, como se expuso, mantienen el concepto de vinculaciónsubordinada a que se hizo alusión.
1.3. Prohibiciones a las sociedades comisionistasde bolsa en materia de negociación con recursos propios.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 2.2.3.21.de la resolución 400 de 1995, "Las sociedades comisionistasde Bolsa se abstendrán de realizar inversiones con recursos propioscuando los títulos sean emitidos, avalados, aceptados o cuya emisiónsea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias o por sociedadesvinculadas a aquélla".
Cabe recordar que la resolución 400 del 22de mayo de 1995, se expidió bajo vigencia del Decreto 410 de 1971cuyo artículo 261 incluía expresamente la noción jurídicade sociedades vinculadas con las dos modalidades comentadas, esto es, lavinculación autónoma y la subordinada. De manera que en aquelentonces la prohibición se extendía tanto a sociedades quemantuvieran con la sociedad comisionista una vinculación derivadade una situación de control o dependencia (vinculación subordinada),como a aquella generada por la existencia de intereses económicos,financieros o administrativos comunes o recíprocos (vinculaciónautónoma).
Ahora bien, una vez en vigencia la ley 222 de 1995,resulta preciso efectuar una interpretación armónica y sistemáticadel citado precepto de la resolución 400 de 1995, en el sentidode concluir que la expresión "vinculadas", a que se aludeen el mismo, se encuentra referida a las situaciones de subordinacióno control que consagran los artículos 260 y 261 del códigode comercio, subrogados por los artículos 26 y 27 de la citada ley222, respectivamente, los cuales por demás subsumen el conceptode vinculación subordinada.
Así las cosas, en nuestro entender la prohibiciónen comento habrá de aplicarse en todos aquellos eventos en que sepresente una situación de subordinación o control de lascontempladas en los artículos 260 y 261 del código de comercioy no se extenderá a los que hemos denominado supuestos de vinculaciónautónoma.
2. Consulta usted si esta Superintendenciacomparte el criterio según el cual, solamente quien tenga el 35%de participación directa o indirecta en una sociedad podríaconsiderarse con posibilidad de nombrar la mayoría de los miembrosde una junta directiva, y que en consecuencia si las restricciones de inversiónde esa sociedad por cuenta propia y de los fondos que administre solamentese extienden a las sociedades citadas en su escrito. Sobre el particularme permito manifestarle lo siguiente:
Como se ha expresado, el artículo 27 de laley 222 de 1995, modificatorio del artículo 261 del códigode comercio, contempló algunas situaciones de subordinaciónentre las cuales encontramos la consagrada por el numeral 2º, la cualestablece una presunción de subordinación basada en el poderdecisorio que posee la matriz frente a sus subordinadas. En efecto el citadonumeral establece que se considera subordinada una sociedad "Cuandola matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derechode emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoriaen la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votosnecesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva,si la hubiere".
La disposición anterior contempla dos eventosclaramente diferenciados. El primero de ellos hace referencia a la influenciaen la asamblea general de accionistas o en la junta de socios y el segundoa la influencia en los órganos de administración y másconcretamente en la junta directiva, es decir, a la posibilidad de tenerlos votos necesarios para la elección de la mayoría de losmiembros de ese organismo (se resalta).
En efecto, la Influencia dominante en la Junta deSocios o Asamblea General de Accionistas o en la elección de administradores,a que hace alusión la disposición en comento, puede presentarseen aquellos eventos denominados de "control minoritario",esto es, en aquellos casos en que se ejerce, por la efectiva concurrenciay votación en las reuniones de la asamblea o junta de socios.
El mencionado control puede presentarse cuando lamatriz o controlante, directamente o con el concurso de sus subordinadas,aunque no posee más del 50% del capital social, es propietaria deun número de acciones o cuotas necesarias para emitir los votosconstitutivos de la mayoría mínima decisoria, la cual, medidamatemáticamente en términos de porcentaje, podríacorresponder al 27% de los votos de los asociados. Lo anterior, toda vezque de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo68 de la ley 222 de 1995 "La asamblea deliberará con un númeroplural de socios que represente, por lo menos, la mitad más unade las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quóruminferior", a la vez que al tenor de lo dispuesto por el inciso segundodel citado artículo 68 de la ley 222, con excepción de lasmayorías decisorias relativas a la distribución de utilidadesaprobada por la asamblea o la junta de socios; la emisión de accionessin sujeción al derecho de preferencia, y el pago de dividendosen forma de acciones liberadas de la misma sociedad, las decisionesse tomarán por mayoría de los votos presentes, esto esel 27% en el escenario planteado y siempre que se vote a favor o en contrade una propuesta, toda vez que si se presentan votos en blanco dicho porcentajesería alterado.
No obstante lo anterior, habrá de tenerseen cuenta que conforme a la disposición en cita en los estatutosde las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado públicode valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayoríassuperiores a las indicadas, lo cual podría variar sustancialmenteel porcentaje a que se ha hecho alusión, así como que fenómenoscomo el ausentismo de los socios o la naturaleza de la reunión comoen el caso de las de segunda convocatoria, en las cuales la nueva reuniónpuede sesionar y decidir validamente con un número plural de socioscualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada, afectaránigualmente el aludido porcentaje. En consecuencia, el porcentaje que constituyela mayoría mínima decisoria deberá ser analizado encada caso particular, habida consideración del carácter fluctuantedel mismo, por las razones a que hemos aludido.
Sobre el particular ha sostenido la doctrina que"En cuanto tiene que ver con el control del máximo órganosocial, resulta lógico que este presupuesto no se refiera al quórum,entendido como el número de acciones, cuotas o partes de interésrequeridas para deliberar, sino a la mayoría decisoria. Enefecto, esta última, a diferencia de aquél, es variable enel tiempo y puede, por tanto, fluctuar de una reunión a otra, amenos que estatutaria o legalmente se exija, para todas o algunas determinaciones,que su cálculo se efectúe con base en el capital social osuscrito. (se resalta).
"El precepto atiende, en consecuencia, a laidea de que en muchas ocasiones, especialmente en las compañíasabiertas, cuyas acciones se negocian en los mercados públicos,es posible controlar los órganos de dirección sin tener unporcentaje mayoritario de capital. De ahí que lo que importano es ya ser titular de más de la mitad del capital social, comoocurre en la primera presunción de subordinación, sino tenerel control de la asamblea o junta de socios. Se trata pues, de un criteriocomplementario del anterior, que resulta de utilidad indudable, particularmenteen los casos en los que el capital social se encuentra atomizado en pequeñosinversionistas y es difícil establecer cuál es el grupo controlante.Por supuesto, para la configuración de las mayorías decisoriasa que alude la norma, no es indispensable que todos los votos constitutivosde la misma correspondan a la sociedad matriz. La disposición permite,igualmente, que en esa mayoría se computen además de losvotos de ésta, los de otras sociedades subordinadas de la controlante"(se resalta).
Así las cosas, el control minoritario puedepresentar las modalidades que se señalan a continuación:
a) Titularidad de las acciones. Cuando lamatriz o controlante directamente o con el concurso de sus subordinados,aunque no posea más del cincuenta por ciento del capital social,es propietaria de un número de acciones o cuotas necesario paraemitir los votos correspondientes, como sería el caso de las sociedadesanónimas en donde la mayoría se establece con base en lasacciones presentes, cuando un grupo de personas en forma habitual y enrazón del ausentismo de los socios, constituyen la mayoríapara la toma de las decisiones del máximo órgano social.
b) Contratos mediante los cuales el propietarioestá cediendo su derecho de voto. Dicha modalidad se presentaen los contratos de usufructo, de prenda o de anticresis de cuotas o acciones.
c) Delegación del derecho de voto. Dichasituación puede ocurrir mediante la utilización de los siguientesmecanismos:
"Celebración de un contrato de mandatomediante el cual uno o más socios confieren poder a otro, que nonecesariamente es el mayoritario, para que los represente en la asambleao junta de socios. Este tipo de acuerdos también puede celebrarsecon personas que no tienen la calidad de socios, caso en el cual el controlsería externo".
"Celebración de un acuerdo de sindicaciónde acciones en el cual se otorga a un accionista o un tercero la facultadpara ejercer el derecho de voto en nombre de los demás. En esteevento, quien en principio no tiene la mayoría decisoria podríallegar a tenerla en razón de la delegación, ya sea porquede esta manera represente el cincuenta por ciento o más del capitalsocial o porque tiene la posibilidad de completar la mayoría conla que se toman las decisiones en la práctica.
"Constitución de un sindicato de accionistasmediante el cual los accionistas se comprometen a votar todos en un mismosentido. En la práctica es usual que en el funcionamiento de estossindicatos se configure un líder que finalmente es el que va determinarla voluntad del sindicato".
En este orden de ideas, el tener derecho a emitirel 27% de los votos de los asociados bien sea porque se es titular de lasacciones correspondientes, o porque le ha sido cedido o delegado a su favorel derecho de voto por parte de otros asociados, constituye un criteriode carácter objetivo que podría orientar a fin de establecersi se configura o no uno de los presupuestos de subordinación aque alude el numeral 2o. del artículo 261 del código de comercio,modificado por el artículo 27 de la ley 222 de 1995. En todo casoconstituye obligación de las entidades que se encuentran incursasen los presupuestos de subordinación bien como controlante o controladaexaminar en cada caso particular el presupuesto que configura una situaciónde control, esto es, para la causal en comento cuál es el porcentajemínimo decisorio con que ordinariamente se toman las decisionesen cada una de las sociedades vinculadas, atendiendo al efecto los parámetrosindicados.
Lo anterior, habida consideración de que lospresupuestos a que alude el artículo 261 constituyen presuncionesde carácter desvirtuable.
Así las cosas, y hechas las anteriores precisiones,me permito manifestarle que este Despacho no comparte el planteamientoconforme al cual las restricciones de inversión de una sociedadcomisionista de bolsa, por cuenta propia y de los fondos que administre,solo se extienden a las sociedades que son titulares de una participacióndirecta o indirecta superior al 35% del capital social de la sociedad comisionista,habida consideración que como se expuso, la condición dematriz derivada de la aplicación del numeral 2o. del artículo261 del código de comercio, supone en primer término, quedicho porcentaje correspondería al 27%, cuando quiera que se estáen un escenario de plena concurrencia de los asociados, en donde resultaobligatorio aplicar un quórum deliberatorio del 51% de las accionessuscritas y bajo el supuesto de la inexistencia de votos en blanco; y ensegundo lugar, por cuanto, tal como se ha reiterado este porcentaje nopuede aplicarse de manera absoluta e indiscriminada a la totalidad de lassociedades, como quiera que la mayoría mínima decisoria varíaen cada caso en particular atendiendo a las condiciones de quórumdeliberatorio, participación de los asociados, sentido en que seemiten las decisiones, naturaleza de la reunión, entre otros.
En consecuencia, es importante reiterar que en virtudde lo dispuesto por el artículo 30 de la ley 222 de 1995, las entidadescontrolantes y controladas que se encuentren incursas en los presupuestosde subordinación, están obligadas a efectuar la inscripciónen el Registro Mercantil, del documento contentivo de las hipótesisde vinculación a que aluden los artículos 260 y 261 del códigode comercio, así como cualquier cambio en la calidad de matriz osubordinada que tenga la respectiva sociedad y su eventual vinculacióna un grupo empresarial.
Lo anterior, como quiera que es precisamente dichoregistro el que se constituye en elemento fundamental para facilitar alos accionistas y a los terceros la identificación de los verdaderosvínculos subyacentes en las relaciones que existen entre variassociedades. De suerte que tales sociedades deberán proceder a efectuarel registro teniendo en cuenta para el efecto los parámetros quese han comentado anteriormente, los cuales a juicio de esta Oficina constituyenelementos que orientan la aplicación de la norma hasta tanto seexpida la norma reglamentaria sobre el particular.
Adicionalmente, la citada ley 222 faculta a las SuperintendenciasBancaria, de Valores y de Sociedades para que, de oficio o a solicitudde interesado, declaren la situación de vinculación y ordenenla inscripción respectiva en el registro mercantil, so pena de imponerlas sanciones administrativas a los representantes legales que omitan elcumplimiento de dichas inscripciones, de suerte que para la Superintendenciael citado registro constituiría, en principio el parámetroobjetivo a tener
en cuenta a efectos de determinar la existencia ono de situaciones de control y los efectos que se derivan de la misma,tales como las restricciones a la inversión derivadas de la relacionesde matriz, filial o subsidiaria. Ello por supuesto sin perjuicio de lasfacultades que le asisten a cualquiera de las entidades de control paraestablecer que existen otras situaciones de subordinación que nose encuentran inscritas como dispone la ley y ordenar el correspondienteregistro e imponer las sanciones a que hubiere lugar.
Lo anterior, bajo el entendido de que es responsabilidadde cada entidad determinar si existen relaciones de subordinación,así como dar publicidad a las mismas a través del registromercantil, de forma tal que exista claridad sobre el particular al interiordel grupo de compañías y frente a los terceros en general.(Concepto 9605512-6 del 3 de febrero de 1997. Oficina Jurídica)
OPERACIONES A PLAZO SOBRE ACCIONES INSCRITAS EN BOLSA.
La negociación de valores inscritos en bolsa estánsujetos a reglas especiales, por lo que no es viable efectuar operacionesde compraventa de acciones por fuera de bolsa si su cuantía es superiora $500.000.oo, y no es admisible pactar como plazo para su cumplimientoperíodos superiores al establecido de 365 días calendario.
Qué ocurre cuando dos personas pactan la realizaciónde una compraventa de acciones, y su voluntad es que el pago se lleve acabo en un plazo superior al establecido para las operaciones a plazo decarácter bursátil, (...)/ Quiere decir lo anterior que laoperación puede ser realizada por fuera de bolsa, o debe, por elcontrario, primar el artículo 1.2.5.3 de la resolución 400de 1995 de esa Superintendencia, el cual menciona que toda compraventade acciones inscritas en una bolsa de valores, que supere la suma de $500.000,oodebe necesariamente hacerse por conducta de esa?/ De ser eso así,significa que la operación, sencillamente no puede llevarse a caboen ninguna forma?/ Si fuera válida la interpretación descrita,que ocurriría entonces con la venta a plazos establecida en laslegislaciones civil y comercial, y en general con la autonomía dela voluntad privada?"
Con relación a lo anterior le informo lo siguiente:
Antes de dar respuesta a la consulta formulada, creonecesario recordar que de conformidad con la resolución 1264 del29 de noviembre de 1996 de esta superintendencia, las operaciones a plazoque se celebren en bolsa no pueden establecer un término para sucumplimiento superior a 365 días. Por consiguiente, la respuestase hará tomando como punto de referencia esta circunstancia.
La primera consideración que debe tenerseen cuenta para la absolución del interrogante propuesto, se relacionacon el régimen aplicable a la negociación de valores en bolsa,pues conforme a nuestro ordenamiento legal, en especial el marco regulatoriodel mercado público de valores y del mercado bursátil, losvalores inscritos en bolsa están sujetos en su negociacióna una serie de reglas particulares, cuya aplicación es especialfrente a las que normal y ordinariamente se aplican para la compra y ventade valores no inscritas en bolsa, únicamente inscritas en el RegistroNacional de Valores e Intermediarios o no inscritas en ninguno de estosorganismos, y por lo tanto no parte del mercado público de valores.
En este sentido, la negociación bursátilestá gobernada por una serie de reglas contenidas principalmenteen el decreto 2969 de 1960, en las cuales se prevé, entre otras,los valores que podrán ser objeto de negociación en bolsay los requisitos para su negociación; el postulado, de acuerdo conel cual la negociación de valores en bolsa se hará en reunionespúblicas denominadas "ruedas"; las previsiones aplicablesen los casos en que se presente el incumplimiento de alguna operaciónbursátil; la competencia del Superintendente de Valores para reglamentarlas operaciones, a plazo o de contado, que se celebren en bolsa y el régimende garantías y cauciones especiales, diferentes a las generales,para la celebración de operaciones a plazo.
En conjunto, las anteriores reglas junto con lasdisposiciones que haya expedido el Superintendente de Valores en desarrollode las facultades que le ha atribuido la ley, son las prescripciones querigen la negociación de cualquier operación que se efectúeo deba celebrarse por mandato legal en bolsa.
Adicionalmente, existen otras reglas aplicables ala compra y venta de valores en bolsa cuyo cumplimiento corresponde a lassociedades comisionistas de bolsa. A título de ejemplo pueden citarselos deberes que se predican de los comisionistas con relación asus clientes (numerales 1o a 6o del artículo 7o del decreto 1172de 1980); la obligación de celebrar todas sus operaciones sobrevalores inscritos en bolsa en "rueda", y liquidar tales operacionespor conducto de la misma.
Las disposiciones a las cuales hemos hecho referencia,muestran como la negociación de valores inscritos en bolsa estánsujetas a una serie de reglas especiales, vinculadas a principios de ordenamiento,transparencia, seguridad, cumplimiento e información, las cualestienen dentro de sus objetivos garantizar a los diversos agentes que participandentro del mercado público de valores una adecuada formaciónde precios, el principio de igualdad de los inversionistas y los accionistasde las sociedades listadas en bolsa y de libre acceso y concurrencia alas negociaciones que se realicen a través de mecanismos bursátiles.
Dentro del conjunto de normas que conforman la estructuralegal del mercado bursátil, se destaca la previsión contenidaen el artículo 1.2.5.3 de la resolución 400 de 1995, segúnla cual "Toda compraventa de acciones inscritas en una bolsa de valores,que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos ($500.000),deberá realizarse obligatoriamente a través de ésta./Sólo quedan exceptuadas de esta disposición las siguientescompraventas. (...)", en razón a ser el desarrollo de la facultadde la Sala General de la Superintendencia de Valores contenida en el numeral7o del artículo 9o de la ley 32 de 1979 y numeral 5o del artículo3o del decreto 2739 de 1991, de determinar cuales transacciones deben llevarsea cabo obligatoriamente en las bolsas de valores.
La prescripción legal de efectuar ciertascompraventas de acciones obligatoriamente por bolsa, significa, siguiendolas disposiciones citadas sobre las reglas aplicables a las operacionesen bolsa, que éstas están sujetas y salvo excepciónexpresa, a todas esos principios normativos, incluyendo la reglamentaciónaplicable a las operaciones a plazo expedidas por el Superintendente deValores, de acuerdo a la atribución que le otorga el artículo20 del decreto 2969 de 1960 y el régimen de garantías especialespara estos casos según lo dispone el artículo 37 del mismodecreto.
De acuerdo con las anteriores premisas, cabe afirmarque salvo las excepciones previstas por el artículo 1.2.5.3 de laresolución 400 de 1995, no es viable efectuar operaciones de compraventasobre acciones por fuera de bolsa si su cuantía es superior a $500.000.oo, y por consiguiente, existiendo la obligación de celebrarlas porconducto de bolsa, en aplicación de los principios que rigen lanegociación bursátil, particularmente los de las operacionesa plazo, no es admisible pactar como plazo para su cumplimiento períodossuperiores a 365 días calendario.
En el mismo sentido, la anterior conclusiónde hecho excluye la posibilidad de que tales operaciones se puedan ejecutarpor fuera de bolsa, por primar el principio contenido en el artículo1.2.5.3 de la resolución 400 de 1995, de conformidad con el cuallas acciones inscritas en bolsa quedan sujetas a principios particularesy especiales para su negociación cuando su cuantía es igualo superior a los montos que haya señalado la Sala General de laSuperintendencia de Valores, y por ello sujetas a las reglas generalesde negociación bursátil y a la imposibilidad de comprarlaso venderlas en desarrollo de acuerdos interpartes contrarios a los postuladosprevistos para la negociación de acciones listadas en bolsa, quepueden hacer nugatorios los
derechos de igualdad y libre acceso y concurrenciade los diversos inversionistas del mercado bursátil y de los accionistasde una sociedad inscrita en bolsa.
En otras palabras, lo dicho quiere decir que no es viable pactar en la compraventa a plazo de accionesinscritas en bolsa, cuya cuantía sea igual o superior a la ya mencionada,plazos superiores a 365 días calendario, y tampoco celebrarlas porfuera de bolsa ni aún bajo el supuesto de que se ejecutaríapactando un plazo mayor para su cumplimiento por acuerdo de las partes,por contravenir las disposiciones y principios atrás citados.
Ahora bien, la conclusión planteada no contradicela regulación de ventas a plazo y el principio de la autonomíade la voluntad privada que establece el Código Civil y el Códigode Comercio, no sólo porque la regulación del mercado públicode valores es especial para las operaciones que se celebren o deban efectuarsepor prescripción de la ley en bolsa y por ello de aplicaciónpreferente y excluyente frente a cualquier otra norma, sino porque el desarrollodel basto campo de la autonomía de la voluntad privada, sóloes aplicable en todas aquellas situaciones y negociaciones donde no existannormas de naturaleza imperativa que sustituyan la autonomía de lavoluntad negocial, tal y como se deduce de los artículos 15, 16y 1519 del Código Civil. (Concepto 9606123-2 del 23 de enerode 1997. Asesor Jurídico Superintendente de Valores)
SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA.
Posibilidad de realizar una emisión de bonos ordinarios previa autorizaciónde la Superintendencia de Valores.
... El artículo 8o. del Decreto 2016 de 1992modificado por el artículo 25 del Decreto 2179 de 1992, disponerespecto del endeudamiento de la sociedades comisionistas de bolsa lo siguiente:
"Las sociedades comisionistas y sociedades calificadorasde valores sólo podrán adquirir pasivos correspondientesa créditos otorgados por entidades sometidas a la inspeccióny vigilancia de la Superintendencia Bancaria, compras a plazo y bonos convertiblesen acciones, esto último sin perjuicio de la facultad prevista enel artículo 5o. del decreto 1172 de 1980 y demás disposicioneslegales.
Podrá configurarse el endeudamiento con losaccionistas, cuando sobre tales acreencias exista compromiso expreso decapitalización dentro del año siguiente a su otorgamiento.
Podrán utilizarse modalidades diferentesde endeudamiento con la previa autorización de la Superintendenciade Valores, la cual podrá ser previa y general, cuando tenga porobjeto atender requerimientos de liquidez y solvencia." (Subrayadofuera del texto original) De conformidad con lo anterior, este Despachoconsidera viable la emisión de bonos ordinarios por parte de unasociedad comisionista de bolsa, previa autorización de la Superintendenciade Valores y siempre y cuando no exista restricción estatutariarespecto de tal operación de endeudamiento. (Concepto 9618730del 28 de enero de 1997. Delegatura para emisores).
Última modificación 08/02/2013