Síntesis de conceptos, Boletín 002 de febrero 3 de 1997
SOCIEDADES MATRICES Y SUBORDINADAS.
Las relacionesjurídicas derivadas de las inversiones directas de las sociedadesextranjeras en sociedades nacionales, así como sus efectos, obligacionesy derechos, se rigen por las leyes colombianas legales derivadas de talcarácter, toda vez que las inversiones de capital extranjero enterritorio colombiano, están sujetas al principio de la territorialidadde la ley, al tratado de internacional de Montevideo y el estatuto de inversionesinternacionales, razón por la cual, las matrices extranjeras queejerzan su condición de controlantes con respecto a una sociedadestablecida en Colombia, están obligadas a cumplir a cabalidad conlas obligaciones establecidas en la ley 222 de 1995. En tal sentido deberánproceder a registrar en el registro mercantil su condición de controlantesy presentar estados financieros consolidados que revelen su actividad decontrolante en el país.
I. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD FRENTE A LA LEY 222 DE 1995.
De conformidad con el artículo 18 del CódigoCivil "La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a losextranjeros residentes en Colombia". La norma anteriorsienta uno de los principios de mayor importancia dentro de nuestro ordenamientojurídico de conformidad con el cual, las leyes son obligatoriaspara todos los individuos que se encuentren en el territorio nacional,aunque sea tan sólo de tránsito, ya se trate de nacionaleso extranjeros. Su validez resulta del reconocimiento de la soberaníadel Estado para disponer las normas que regulan los hechos y relacionesjurídicas que se verifican en su territorio, "Es el ejerciciode la soberanía de la nación dentro de los limites geográficosque demarcan su territorio".
Ahora bien, este principio puede ser de carácterabsoluto cuando no admite excepciones, y relativo cuando, como en la legislacióncolombiana, contempla la posibilidad de que sean consagradas excepcionesa la regla general, entendidas éstas bajo la denominaciónde "Extraterritorialidad de las normas" la cual consistejustamente en la pretensión de que la ley rebase los limites nacionales,cobijando bajo su imperio tanto a propios como extranjeros cuando quieraque cumplan determinados actos jurídicos.
En ese sentido, tanto el Código Civil, comola doctrina y la jurisprudencia nacionales coinciden en hacer referenciaa la teoría de los llamados "Estatutos", esbozadospor los post-glosadores en la edad media, Bartolo de Sassoferrato y Baldode Ubaldis. En efecto, en derecho privado se aprecian tres modalidadesde extraterritorialidad conocidas como Estatuto Personal, Real y Mixtosiendo justamente el llamado "Estatuto Real" el que nosinteresa para el caso sub-examine y que consiste en la sujeciónde los bienes que se encuentren en territorios nacionales a la legislacióncolombiana, sin que para el caso sea relevante la nacionalidad o domiciliode sus titulares. Una manifestación del referido Estatuto Real laencontramos en el artículo 20 de nuestro Código Civil, segúnel cual "Los bienes situados en los territorios, y aquellos quese encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés oderecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de estecódigo, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residanfuera de Colombia....".
Sobre el punto ha dicho el Consejo de Estado que"...El principio de territorialidad de la ley establecido por elartículo 18 del Código Civil y 57 del Código de RégimenPolítico y Municipal, es una norma de carácter general, lógicay necesaria que se atempera un tanto para regular ciertas situaciones especialescomo cuando el artículo 20 del mismo Código reglamenta elestatuto real en virtud del cual los bienes situados en Colombia se sujetana la ley nacional aún cuando sus dueños sean extranjerosy residan fuera de Colombia. Pero como se dijo, se trata de disposicionesde excepción que deben tomarse en su alcance estricto y sin perderde vista la disposición general de territorialidad de las normasjurídicas que se dictan en Colombia en virtud del cual se establecióque sólo quienes estén en el territorio patrio, bien nacionales,bien extranjeros, ya con el carácter de domiciliados, ya con elde transeúntes, están sometidos a la ley colombiana".
Posteriormente la misma corporación habríade ratificar el concepto antes expuesto al afirmar que "Este principioconocido con el nombre de territorialidad de las leyes, es decir, que lasleyes no obligan más allá de las fronteras de un país;desde luego tiene algunas salvedades creadas desde la época en quelos glosadores y post-glosadores del derecho romano se dedicaron estudiarel intrincado problema de la aplicación de la ley extranjera y crearonla famosa teoría de los estatutos que dividieron en personal, realy mixto. Las excepciones se originan principalmente por razones de ordenpúblico ya que un país en determinadas circunstancias y porrazón misma de su soberanía no puede quedar sometido a lainfluencia de la ley extranjera y es así como nuestro códigoconsagró las excepciones que brevemente analizadas son las siguientes:
(...).
Estatuto Real
Los bienes, como parte del territorio nacionalen cada país, deben regirse por la ley local cualesquiera que seansus dueños en virtud del derecho de soberanía del Estadoque no permitiría en materia tan trascendental la injerencia dela ley extranjera (...).
Será entonces, la ley colombiana la queregirá toda relación jurídica referida a los bienessituados dentro del territorio nacional; es ella la que regula la naturalezay extensión de los derechos reales, los modos de adquirir y transmitir,lo relativo a la posesión, tenencia y goce de los bienes, impondráimperativos tales como los de la libre enajenación de bienes raíces, la prohibición de que estos pertenezcan a gobiernos extranjeros;la limitación de los usufructos y fideicomisos sucesivos; la intransmisibilidadde los derechos de uso y habitación ... etc."
En este orden de ideas, se considera que hallándosedomiciliada y radicada una sociedad en el país, la cual a su vezse constituye en una filial de una matriz establecida en el exterior, habrálugar a la aplicación extraterriotorial de la ley en virtud del"Estatuto Real", como quiera que la sociedad matriz radicadaen el exterior, posee bienes en territorio colombiano representados enparticipaciones en una sociedad establecida en nuestro país. Ental sentido, la participación de una sociedad matriz extranjeraen una filial colombiana deriva para la primera no sólo los derechosque de ella emanen sino también las obligaciones inherentes a lasmismas, entre las que se encuentran las consagradas en los artículos30 y 35 de la Ley 222 de 1995.
En efecto, la participación en una sociedadcrea para su titular prerrogativas como pueden ser: la participaciónen la toma de decisiones, la representación en los órganossociales, el derecho a percibir dividendos y utilidades entre otros; peroigualmente implica el cumplimiento de deberes y obligaciones, como lo son:la asistencia a las reuniones de lo órganos sociales y el acatamientode normas imperativas que establezcan procedimientos, requisitos o solemnidadespara determinados actos como sería por ejemplo la inscripciónen el registro mercantil de la situación de control que ejerce lamatriz sobre las subordinadas o la presentación de estados financierosconsolidados.
II. ALCANCES DEL TRATADO DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO (1889).
El Tratado de Derecho Internacional de Montevideofirmado el 12 de febrero de 1889 y contenido en la Ley 33 de 1992, en procurade señalar un camino que sirva como derrotero para fijar la aplicaciónde la normatividad jurídica a una sociedad en particular cuandoquiera que puedan existir conflictos en relación con el principiode territorialidad de la ley, estableció en su artículo 4ºque "El contrato social se rige tanto en su forma, como respectoa las relaciones jurídicas entre los socios y la sociedad y losterceros, por la ley en que ésta tiene su domicilio comercial".
No obstante la anterior previsión, el mismotratado se encargaría de fijar limites a la regla establecida aldisponer en el inciso 2º del artículo 5º que "Mas,para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución,se sujetaran a las prescripciones establecidas en el Estado en el cualintentan realizarlos" con lo cual habría de quedarfijada la necesidad de sujetar el desarrollo de ciertos actos, a las prescripcionespropias del país en el cual pretendan ser ejecutados. (se resalta).
Ahora bien, uno de dichos actos lo constituye sinlugar a dudas el ejercicio de una sociedad extranjera de su condiciónde matriz respecto de las subordinadas domiciliadas en Colombia, como quieraque los actos derivados del ejercicio real o potencial de los derechosque confiere la mayoría en la participación de capital, lainfluencia dominante en la asamblea o junta de socios y en los demásórganos de administración, son actuaciones que tienen efectosen el territorio colombiano y que como tales están sujetas a unasreglas especificas, entre las cuales se encuentran las previstas en losartículos 30 y 35 de la ley 222 de 1995, reglas estas que han deser observadas por la sociedad extranjera que pretenda realizar actos decontrolante en el territorio nacional, conforme lo dispone el tratado encita.
III. ESTATUTO DE INVERSIONES INTERNACIONALES.
A. Concepto y alcances de Inversión Extranjera.
De conformidad con el artículo 2º dela Resolución No. 51 de 1991 (constitutiva del Estatuto de InversionesInternacionales) entiéndase por inversiones internacionales "...lasinversiones de capital del exterior, entendidas como las inversiones realizadasen territorio colombiano por parte de personas naturales no residentesen Colombia y personas extrajeras; y las inversiones realizadas por unresidente del país en el extranjero o en zona franca colombiana".
B. Modalidades de Inversión de Capitalexterior.
En cuanto a las inversiones de capital del exterior,tenemos que estas pueden efectuarse bien mediante una inversióndirecta, o bien mediante una inversión de portafolio. Con respectoa las inversiones extranjeras directas, establece el literal a.) del artículo4º de la citada Resolución No. 51 de 1991 que corresponden"...a los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas,naturales o jurídicas, extranjeras al capital de una empresa.
'También se consideran como inversióndirecta, la adquisición de participaciones, acciones o cuotas socialesy los aportes que realice el inversionistas del exterior mediante actoso contratos, tales como los de colaboración, concesión, serviciosde administración, licencia o aquellos que impliquen transferenciade tecnología, cuando ello no represente una participaciónaccionaria en el capital social de la empresa y las rentas que genera lainversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa".(se resalta).
C. Principio de Igualdad en el Trato.
Respecto a este tipo de inversiones, establece elartículo 3º de la resolución en cita, que los inversionistasrecibirán un tratamiento idéntico al previsto para la inversiónefectuada por nacionales residentes y agrega que sin perjuicio de lo estatuidoen regímenes especiales, no podrán concederse condiciones,ni otorgarse tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capitaldel exterior frente a los inversionistas privados residentes nacionales,ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningúntratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistasprivados residentes nacionales; dicho en otros términos, los inversionistasextranjeros deben recibir un tratamiento idéntico al que puedanrecibir los inversionistas nacionales, sin que su situación porsi misma considerada, puede resultar más gravosa pero tampoco másbenigna.
D. Sujeción de la Inversión Extranjera en Colombia a las disposiciones contenidas en los artículos 30 y 35 de la Ley 222 de 1995.
La inversión de una sociedad matriz domiciliadaen el exterior, en una sociedad subordinada y domiciliada en territoriocolombiano suscita una situación de inversión extranjeradirecta de capital de conformidad con lo anteriormente expuesto, y portanto habrán de serle aplicables las reglas propias correspondientesal estatuto de inversiones extranjeras.
Como quedó expuesto en su momento, el artículo3º de la Resolución No.51 sienta el "PRINCIPIO DE LAIGUALDAD EN EL TRATO" de acuerdo con el cual, la inversiónde capital extranjero en Colombia, será tratada para todos los efectos,de igual forma que la inversión de nacionales residentes.(se resalta).
Considerar lo contrario, es decir, que las matricesdomiciliadas en el extranjero escapan al cumplimiento de los artículos30 y 35, y que por consiguiente dichos artículos se aplican de maneraexclusiva a las matrices establecidas en Colombia, crearía un situacióndiscriminatoria para estas ultimas al exigirles el cumplimiento de obligacionesque no existen para las matrices domiciliadas fuera del país, locual implicaría un flagrante desconocimiento al principio de laigualdad en el trato.
La anterior premisa necesariamente nos lleva a concluir,que las previsiones contenidas por los artículos 30 y 35 de la Ley222 de 1995 se hacen extensivas a las matrices domiciliadas en territorioextranjero, cuando quiera que su participación o injerencia en lacontrolada, configure una situación de inversión extranjera,pues de conformidad con el principio de igualdad en el trato no podránestablecerse tratamientos discriminatorios ni favorables para con los inversionistasextranjeros.
IV. CONCLUSIONES.
1.) El principio de territorialidad encuentra excepcionescomo la contemplada por el "Estatuto Real" en virtud delcual, los bienes que se encuentren establecidos en el territorio nacionalse hayan sujetos a nuestra legislación; por consiguiente, las matricesestablecidas en el exterior que tengan participación en sociedadessubordinadas radicadas en Colombia, se hayan sujetas a la ley nacionalen lo que guarde relación con su condición de controlante,en la medida en que la misma se ejerza a través de bienes ubicadosen el territorio nacional como son las mencionadas participaciones de capital.
2.) Las relaciones jurídicas derivadas delas inversiones directas de sociedades extranjeras en sociedades nacionales,así como sus efectos, obligaciones y derechos se rigen por las leyescolombianas y en tal virtud le son aplicables las obligaciones legalesderivadas de tal carácter, toda vez que las inversiones de capitalextranjero en territorio colombiano, están sujetas al "Principiode la igualdad en el trato" en su doble connotación dederechos y obligaciones.
3.) Las matrices extranjeras que ejerzan su condiciónde controlantes con respecto a una sociedad establecida en Colombia, estánobligadas a cumplir a cabalidad con las obligaciones establecidas en laLey 222 de 1995 respecto a las operaciones que mantienen y realizan enel país, las cuales como se afirmó en el "Tratadode Derecho Civil y Comercial de Montevideo (1989)", se encuentransometidas a nuestra legislación interna.
4.) La aplicación armónica del "EstatutoReal", del "Tratado de Derecho Civil y Comercial de Montevideo"y del "Estatuto de Inversiones Internacionales" nos permitenconcluir que las matrices establecidas y radicadas en el exterior, de filialesradicadas en Colombia, están sujetas a las obligaciones previstaspor la ley 222 de 1995 en sus artículos 30 y 35 y, en tal sentido,deberán proceder a registrar en el registro mercantil su condiciónde controlantes, y presentar estados financieros consolidados que revelensu actividad de controlante en el país. (Concepto 9617610-3 del28 de enero de 1997- Oficina Jurídica Supervalores)
FUNCIONES Y NATURALEZA DEL CONTRATO DE UNDERWRITING.NO CONSTITUYE UN SIMPLE MECANISMO DE COLOCACIÓN SINO QUE SE ERIGECOMO UNA FORMA DE EMISIÓN INDIRECTA.
El contrato de underwritringconstituye un instrumento para la consecusión de recursos, usualmenteen el mercado de valores, que facilita el acceso de la empresa al mercadode capitales. Dicho contrato incluye diversas etapas como la asesoríapara la estructuración de la emisión, el prefinanciamientode una emisión y su posterior colocación, razón porla cual constituye un mecanismo de emisión indirecta, donde generalmenteel riesgo de colocación se traslada al underwriting, como en elcaso de la colocación en firme y la garantizada; no sucede lo mismo con el underwriting al mejor esfuerzo, como quiera que en estos casos antesde necesitar de la capacidad económica o patrimonial del underwriting,lo que se quiere de él es su asesoría, su profesionalismo,y sus conocimientos especializados en el mercado de valores o de capitales.
Los contratos de underwriting han estado siempreligados al desarrollo del mercado de capitales, en buena medida asociadoal crecimiento del sector productivo de la economía, particularmentecomo instrumento para lograr un mayor grado de eficiencia para la consecusiónde recursos, usualmente en el mercado de valores, a largo plazo y establespara subsanar las necesidades de capital de las empresas.
En general la literatura disponible sobre el temadefine el underwriting como el contrato típico del mercado de capitales,planteado desde el punto de vista contractual como una operaciónque facilita el acceso de las empresas al mercado de capitales, con elfin de obtener los recursos necesarios para su desarrollo. El Underwritingaparece como un medio idóneo al cual puede recurrir la sociedadanónima con vista a la posterior negociación de sus accionesu otros títulos en el mercado de valores.
Como mecanismo de ingreso de las empresas al mercadode capitales, es importante aclarar desde ya, que el underwriting no sedefine exclusivamente desde el punto de vista de la colocación devalores (sean de deuda o de capital). Con esto se quiere precisar que sufunción no se puede reducir a entenderlo sólo como el intrumentode colocación de una emisión, en razón a que elloconstituye únicamente la conclusión de un proceso que comprendediversas etapas, como la asesoría, el prefinanciamiento de la emisióny finalmente sí su posterior colocación.
Se hace énfasis en este aspecto, porque entenderloexclusivamente como mecanismo de colocación generalmente conducea varios errores de apreciación sobre el verdadero alcance de estafigura. En este sentido, el underwriting, tal como lo ha entendido la doctrinay la experincia de países con un mercado de capitales másavanzado que el nuestro, es en realidad un mecanismo de emisiónde valores, definido de manera más específica como una emisiónindirecta.
Como mecanismo de emisión indirecta constituyela contrapartida de las emisiones directas, entendiendo por éstasúltimas las que efectúa un emisor asumiendo en su totalidadel riesgo de colocación, y por consiguiente sin contar con herramientasque le permitan estructurar la emisión y el éxito de la misma.En sentido contrario, en las emisiones indirectas, el emisor acude a unaentidad profesional, conocedora y especializada en el mercado de capitalespara que se encargue en todos los aspectos y detalles necesarios para estructuraruna emisión, generalmente trasladando el riesgo de colocaciónde la misma al underwriter y con la ventaja de obtener la prefinanciaciónde los recursos que necesita.
El entendimiento del underwriting como una formade emisión indirecta y no de colocación, resulta asíperfectamente compatible con la calificación que se le da de constituirun instrumento de acceso al mercado de capitales y de ser un procedimientoque bajo diversas modalidades permite que una entidad especializada enel mercado de valores o capitales, anticipe a un emisor de títulosvalores el producido de su futura emisión dentro del público.
De acuerdo con estas premisas, el alcance del underwriting,como contrato y operación, no puede limitarse en su análisisa ser simplemete una forma de colocación, independientemente dela forma o modalidad que se emplee para ello, pues fácilmente puedeconfundirse con otras instrumentos que permiten comprar y vender valores,como es el caso del contrato de comisión, negocios fiduciarios quetengan la finalidad de comprar y vender valores, ya que si con ellos sepueden vender los valores, no se logra el propósito fundamentalque consiste en la estructuración de una emisión.
Bajo el entendido que el underwritig constituye unmecanismo de emisión indirecta de valores, generalmente suestructura contractual y operativa comprende las siguientes etapas: (i)estructura de la emisión, (ii) prefinanciamiento de la emisióny (iii) colocación posterior de la emisión.
La estructuración de una emisiónabarca de alguna manera la etapa más importante de todo el procesode búsqueda de recursos para una entidad, pues en ella se planteatoda una gestión de asesoría del underwriter al emisor queincluye una evaluación de la estructura de capital de la empresa,la determinación de sus necesidades de recursos, la mezcla adecuadade capital y deuda, el tamaño de la emisión, las condicionesde la misma, el precio, el plazo y época para hacer la emisión.Así mismo, se supone que el underwriter se ocupa del diseñoy la elaboración del título en todos sus aspectos, la elaboraciónde los prospectos de emisión y colocación e incluso los trámitesante las autoridades administrativas. Es en síntesis toda una laborde asesoría que no sólo va en beneficio del emisor sino delmismo underwriter.
Si bien esa parte le permite al emisor tener elementosde juicio técnicos para determinar su estructura de capital y asegurarla consecución de los recursos, para el underwriter resulta serde especial importancia y significación. En efecto, todo el procesode análisis y evacuación que comprende su asesoríaen esta etapa, es lo que le permite determinar que clase de contrato dentrode las diversas modalidades de underwriting debe hacer, ya que si es quienva a asumir el riesgo del emisor, el tipo de contrato que se adopte sinduda alguna constituye un reflejo de la evaluación que hizo el underwriterde la empresa o entidad emisora, pero también de las condicionesdel mercado y de las probabilidades de colocar exitosamente la emisión.
Por supuesto el underwriter tiene especial interésen esto, porque si su compromiso incluye la prefinanciación de laemisión y la asunción de los riesgos del mercado, debe conocercon absoluta precisión y de manera detallada el producto que posteriormenteva a mercadear o vender, que es con lo que finalmente va a obtener su utilidad.
La etapa de la prefinanciación de la emisión,significa anticipar al emisor los recursos de capital o deuda que requierey se traduce en las modalidades en firme o garantizado del underwriting.En este sentido, la prefinanciación de una emisión, es elresultado de estimar a través de una análisis históricoy de un estudio de las probabilidades de desarrollo de la empresa (lo cualse evidencia en la asesoría que presta el underwriter al emisor)que las acciones a prefinanciar se valorizaran con respecto al precio decolocación originaria. Por eso se dice, que esta es una técnica(de prefinanciamiento) al servicio de las empresas o las entidades emisoras,para facilitarle recursos provenientes del mercado de capitales. Por consiguientepermite canalizar recursos, posibilitando la transferencia de los mismosdesde los oferentes hacia los demandantes de fondos, con el objeto de capitalizar,expandir y desarrollar las empresas o simplemente la obtención delos recursos requeridos.
Aunque la función del underwriting estáligada necesariamente a la prefinanciación (contratos en firme oen garantía), existen modalidades en las cuales no hay prefinanciaciónde la emisión, por consiguiente en estos casos (underwriting almejor esfuerzo) no se da el traslado del riesgo de la emisión porparte del emisor al underwriter, usualmente porque en estos casos antesde necesitar de la capacidad económica o patrimonial del underwiter,lo que se quiere de él es su asesoría, su profesionalismo,y sus conocimientos especializados en el mercado de valores o de capitales.Lo anterior en otras palabras lo expresa la doctrina, señalandoque "El underwriting " mejor esfuerzo": la entidad financierano asume ninguna obligación especial; simplemente se comprometea hacer la emisión, habrá una obligación del bancode hacer el mejor esfuerzo para colocar los títulos, pero no tendrála obligación de quedarse con ninguno. Se ha reconocido, sin embargo,que la entidad realizará una amplia tarea de asesoramiento previo,anticipando las mejores condiciones de ubicación de los títulos,tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego, durante el trámitede su colocación."
Con esto, lo que se quiere destacar es que el underwritingal mejor esfuerzo no se limita simplemente a colocar unos valores de unaemisión, en el sentido de hacer lo que más se pueda, sinque existan obligaciones adicionales. Si bien, no hay prefinanciación,la asesoría y los conocimientos especializados sobre el mercadoson absolutamente indispensables, entre otras razones, porque la evaluaciónpara el diseño de la emisión es lo que permite determinarque la modalidad adecuada para la emisión es al mejor esfuerzo.
En otras legislaciones, las cuales son como referencianecesarias para la comprensión adecuada de esta modalidad de underwriting,se ha dicho que la función material de colocar valores sin prefinanciamientopero sin dejar de lado la asesoría, constituye en realidad un contratode comisión. En efecto, allí se sostiene que "Cuandoel underwriting no es en firme, la entidad no asume riego alguno. Si bien,adelantará los recursos equivalentes a la totalidad o parte de laemisión, la hará a título de prestamista, asumiendoal propio tiempo la obligación de procurar la colocaciónde los títulos (...) en este último supuesto el underwriteres un comisionista." En otro aparte se sostiene que "Por últimopuede darse el caso de que el underwriter sólo se comprometa a facilitarla colocación de los valores, sobre la base del cobro de una comisión,retribución que será comprensiva no sólo de la utilidadque persigue sino también de otros gastos administrativos de promoción,publicidad, etc. En este caso su función es la de un corredor, quefacilita la celebración de un negocio jurídico, esto es,la celebración del contrato de suscripción de acciones ode los títulos ofrecidos."
Si bien, se ha dicho que en el underwriting al mejoresfuerzo no existe traslado del riesgo del emisor de éste al underwritery por consiguiente no existe un compromiso en firme de resultado sino quela gestión se limita a los valores que pueda absorber el mercado,dicha gestión conlleva una serie de obligaciones con relacióna los resultados de la gestión y la debida diligencia del underwriter.Se trata en últimas de que por sus especiales conocimientos delmercado se despliegue la mejor gestión para la colocaciónde valores, pero la inexistencia de una obligación de resultado,no desconoce que la finalidad es obtener la colocación de los valores,con una serie de riesgos y perjuicios que se pueden causar al emisor, loscuales se pueden evidenciar de la siguiente manera:
Si no se obtuvo la colocación de todos losvalores o por lo menos una buena parte de ellos, habrá fracasadola emisión, debe entenderse además que los valores no eranlo suficientemente atractivos para el mercado, mal diseñados o enel peor de los casos su falta de colocación originada en la malasituación del emisor. El perjuicio, adicionalmente para éste,se representa en la incidencia que puede representar para el precio delas acciones si ya están cotizadas en el mercado e incluso dificultadesen la negociación en el mercado secundario de los mismos. Se destacanestos últimos aspectos, porque como ya se afirmó en estamodalidad la función de asesoría es igualmente necesariae importante y porque ello es lo que permite al underwriter conocer elproducto y las posibilidades de éxito del producto que va a mercadear.
Por último la insistencia en el hecho de queel underwriting no puede desde ningún punto de vista entendersecomo la simple colocación de valores, lo constituye un aspecto deespecial importancia. Usualmente en las formas comunes de intermediacióndiferentes al underwiting, lo que se mercadea y se negocia es una mercancíaya creada, en el caso de las emisiones indirectas como ocurre con el underwiting,se trata de crear la mercancía o producto para colocarla posteriormenteen el mercado. Por eso es que se trata de un instrumento que permite elacceso de las entidades al mercado de capitales y de ahí la importanciade la asesoría, el profesionalismo y la gestión de los underwiters.
Por último, cabe hacer una observaciónfinal respecto a los contratos de underwriting en firme y garantizado.La adquisición de la totalidad o parte de una emisión deacciones no tiene el propósito de mantener el dominio de ellas porun tiempo ilimitado, sino por el contrario, su objeto es enajenarlas amedida que la capacidad de absorción del mercado así lo permita.Desde este punto de vista, el fin perseguido comprende la colocaciónde los valores lo más rápidamente posible y en las condicionesmás ventajosas, para optimizar los recursos aplicados por el underwritera la prefinanciación de la emisión de la manera másoptima posible. Frente al emisor tiene un sentido adicional: se trata deque sus valores
efectivamente sean colocados por el underwriter enel mercado, no obstante que por las condiciones del mismo puede corrercon el riesgo de no colocarlos inmediatamente o colocarlos a pérdida,pues su circulación en el mercado secundario resulta definitivamenteimportante para la circulación de los mismos y las posibles consecuenciasque puedan originar en el precio de los mismos y porque el adecuado comportamientode sus valores en el mercado secundario determina las emisiones posterioresen el mercado primario, en realidad porque gran parte del éxitode una emisión y su aceptación por los inversionistas dependede la facilidad de negociación que sobre los mismos existan o seden en el mercado secundario.
Bajo esta perspectiva, efectuada la prefinanciaciónde los valores, la colocación de los mismos de la manera máseficiente y rápida, plantea un aspecto que marca la diferencia entrelos underwiters y los inversionistas. Definitivamente los underwritersno son inversionistas y por eso su finalidad no es la de conservar losvalores objeto de la emisión. (Memorando 9701026-1 del 28 deenero de 1997 - Asesor Jurídico del Superintendente de Valores).
BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES FRENTE A LAOBLIGACIÓN DE PASAR POR BOLSA UNA OPERACIÓN IGUAL O SUPERIORA $500.000.
En virtud de lo dispuesto por el artículo1.2.4.32 de la Resolución 400 de 1995, a los bonos convertiblesen acciones se aplica el artículo 1.2.5.3 de la citada resolución400, conforme al cual toda compraventa de acciones inscritas en una bolsade valores, que represente un valor igual o superior a quinientos mil pesos($500.000), deberá realizarse obligatoriamente a través deésta.
Lo anterior teniendo en cuenta que dicha disposiciónno pugna con la naturaleza misma de los títulos en mención,operación que por demás garantiza a los inversionistas ynegociantes en títulos valores y al público en general, condicionessuficientes de seguridad y transparencia. (Concepto 9617438-2 del 14de enero de 1997. División de Ofertas Públicas de Superintendenciade Valores).
ESCISIÓN.
El traspaso en bloque deacciones como consecuencia de un proceso de escisión no correspondea una de las operaciones que por su naturaleza y característicasdeba efectuarse a través de una bolsa de valores, como quiera quesi bien da lugar a una transferencia de derechos, el título al cualse realiza no es de la naturaleza de una compraventa de acciones.
El traspaso de activos, y en este caso de accionesinscritas en bolsa que van de la sociedad escindente a la destinataria,no da lugar a la ocurrencia de negocios jurídicos como la compraventao enajenación de acciones, como quiera que nos encontramos frentea dos situaciones distintas, esto es, un traspaso en bloque de accionescomo consecuencia de un proceso de escisión, y no una compraventade acciones inscritas en bolsa, las cuales si bien constituyen un trasladode derechos de propiedad de las acciones como en el caso del traspaso consecuencialpor la reforma aludida, no corresponde a una de las operaciones que porsu naturaleza y características deba efectuarse a travésde bolsa.
Por tal razón, dicho 'traslado de acciones'no está sujeto al precepto del artículo 1.2.5.3 dela Resolución 400 de 1995, de acuerdo con el cual " Toda compraventade acciones inscritas en una bolsa de valores, que represente un valorigual o superior a quinientos mil pesos ($500.000), debe necesariamenterealizarse a través de ésta".
Ahora bien, dicha transferencia de activos operaentre las sociedades intervinientes y frente a terceros una vez se encuentreinscrita en el registro mercantil la escritura pública correspondiente,(artículo 9o de la Ley 222 de 1995), momento desde el cual la compañíabeneficiaria asume las obligaciones que le corresponden según elacuerdo de escisión, y adquiere los derechos y prerrogativas inherentesa la parte patrimonial que se les ha transferido, sin necesidad de efectuarsela inscripción en el registro de acciones mediante orden escritadel vendedor, como ocurre en el caso de la enajenación de acciones,sino que basta con la presentación de copia de la escritura públicacorrespondiente para que se proceda al registro pertinente en el librode accionistas.
No obstante lo anterior, y con el fin de dar cumplimientoa lo dispuesto en la Circular Externa No 004 de 1996 ... , es necesarioque informe previamente a esta Superintendencia sobre la transferenciade la propiedad de las acciones, como consecuencia de la reforma estatutariaaludida que pretende llevarse a cabo. (Concepto 9619376-2 del 14 deenero de 1997. División de Seguimiento de Emisores).
PROCEDIMIENTO PARA VALORAR LA INVERSION DEACCIONES NO INSCRITAS EN BOLSA, POR PARTE DE UNA ENTIDAD SUJETA A LA INSPECCIONY VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES.
1. VALOR EN LIBROS DE LAS ACCIONES QUE NO SE COTIZANEN BOLSA.
Las acciones emitidas por XXX como, quiera queno se cotizan en bolsa se valorarán conforme a las reglas previstaspara las inversiones de baja y mínima bursatilidad, razónpor la cual a la luz de lo dispuesto por el artículo 1.7.1.2 dela Resolución 400 de 1995 tienen la naturaleza de inversiones permanentey así debe registrarse en libros.
En cuanto a la inversión en acciones emitidaspor el XXX, cabe anotar, como primer aspecto, que tratándose deentidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendenciade Valores, dichas acciones se clasifican como una inversión permanente,toda vez que las mismas no se encuentran inscritas en bolsa.
En efecto, el artículo 1.7.1.2 de la resolución1200 de 1995, expedida por la Superintendencia de Valores, prevéque "Se clasificarán como inversiones permanentes las efectuadasen títulos de renta variable que concedan el control directo o indirectode cualquier sociedad, las inversiones de carácter obligatorio ylas clasificadas como de baja o mínima bursatilidad o sin ningunacotización". En el mismo sentido el artículo 1.7.1.8de la citada resolución 1200 establece que "Las inversionesque no se cotizan en bolsa se valorarán conforme a las reglas previstaspara las inversiones de baja y mínima bursatilidad", esto es,por su valor intrínseco o por un "...método generalque refleje en forma adecuada el valor económico de la inversión...".
Ahora bien, vale la pena aclarar, que la citada circular006 de 1996 no contempló disposición alguna tendiente a modificarla determinación del valor en libros de las acciones del Deceval,por lo que esta entidad estima que el valor en libros de la mencionadainversión se debe continuar obteniendo de acuerdo con el procedimientoestablecido por las disposiciones vigentes.
2. RECONOCIMIENTO EN LA CONTABILIDAD DE LA DISMINUCIÓNEN EL VALOR NOMINAL DE LAS ACCIONES DEL XXX.
La reducción en el valor nominal de laacción con el propósito de absorber pérdidas acumuladasde ejercicios anteriores, sin que la misma signifique una variaciónde las acciones en circulación, no conlleva a la disminucióndel patrimonio neto de una sociedad a la luz de lo dispuesto por la circularexterna 006 de 1996.
Al respecto, cabe anotar que el 25 de enero de 1996,la Asamblea General de Accionistas del Deceval aprobó reducir elvalor nominal de la acción de $100.000,oo a $25.000,oo con el finde absorber pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, sin quetal reducción haya significado variación alguna en el númerode acciones en circulación, es decir, que se mantuvo el mismo númerode acciones suscritas.
Sin embargo, la reducción en el valor nominalde la acción de manera alguna afecta el alcance y propósitosde la citada circular 006 de 1996, no sólo porque el valor nominalde la acción en ningún caso ha sido tomado como precio dereferencia para el registro, reconocimiento o valoración de inversiones,sino porque al mantenerse el mismo número de acciones en circulación,el valor intrínseco de la acción no evidencia o presentavariación alguna.
En efecto, la reducción del valor nominalde las acciones, con el único propósito de sanear el patrimoniode una sociedad, por la vía de la absorción de perdidas acumuladas,no conlleva en ningún momento una disminución en su patrimonioneto. Una vez se perfecciona la absorción de pérdidas mediantela reducción del capital pagado, dicha absorción se traducesimplemente en una recomposición patrimonial, pues ahora se tieneun menor capital pagado, pero por lo mismo una reducción en laspérdida acumuladas de la sociedad, con lo cual no se modifica elpatrimonio neto de la sociedad.
3. AJUSTE POR INFLACIÓN DE LA INVERSIÓNEN ACCIONES DEL XXX.
Las inversiones de carácter permanentedeben ajustarse por inflación de conformidad con las normas legales.
Como antes se expuso, tratándose de entidadessujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores,la inversión que las mismas poseen en acciones del XXX se considerauna inversión permanente y, por consiguiente, debe ajustarse porinflación de conformidad con las disposiciones legales sobre elparticular (decreto 2649 de 1993).
Ahora bien, por lo que se refiere al valor del ajustepor inflación de estas inversiones, cabe señalar, como primeramedida, que el valor del citado ajuste forma parte del valor en librosde las mismas.
En segundo lugar, en cuanto al tratamiento de ladiferencia resultante de comparar el valor de mercado de estas inversionescon su valor en libros el artículo 1.7.1.10 de la citada resolución1200 de 1995, dispone lo siguiente:
'Cuando el valor de mercado sea superior al costopor el cual se encuentra registrada la inversión, la diferenciase registrará como un superávit por valorización'"
Si la situación es la contraria, esto es,cuando el valor de mercado '...sea inferior al costo por el cual se encuentraregistrada la inversión, la diferencia afectará, en primerainstancia, el superávit por valorización hasta agotarlo ya partir de ahí, el estado de resultados a título de provisiones'.
Así las cosas, no es posible afirmar de maneracategórica que el valor mensual del ajuste por inflacióndeba en todos los casos provisionarse con cargo a los resultados del períodocorrespondiente, pues, la provisión sólo procede cuando quieraque el valor de mercado de la inversión se coloque por debajo delcosto ajustado de la misma. (Concepto 9608432-2 del 15 de enero de 1996.División de Instituciones de Inversión Colectiva).
Última modificación 08/02/2013